Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2006, Az. NotZ 51/05

Senat für Notarsachen | REWIS RS 2006, 4432

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BUNDESGERICHTSHOF [X.]vom 20. März 2006 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, [X.]für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Schlick, [X.]und [X.]sowie die Notare [X.]und [X.]am 20. März 2006 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 1. Senats für Notarsachen des [X.]vom 14. November 2005 wird mit der Maßgabe zurück-gewiesen, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzu-lässig zurückgewiesen wird, soweit der Antragsteller in Haupt- und Hilfsantrag begehrt, den Antragsgegner zu verpflichten, die [X.]der Ausschreibung einer [X.]für den Amtsgerichts-bezirk [X.] vom 1. Juli 2003 zurückzunehmen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren ent-standenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.]Der Antragsteller wurde am 12. Mai 1993 zur Rechtsanwaltschaft zuge-lassen. Er betreibt seine Anwaltspraxis in Sozietät mit zwei [X.]und einem weiteren Rechtsanwalt in [X.]aus. 1 Am 1. Juli 2003 schrieb der Antragsgegner eine [X.]für den Amtsgerichtsbezirk [X.] aus (JMBl. [X.]S. 246). In der Aus-schreibung, in die zahlreiche weitere Notarstellen in anderen Bezirken [X.]waren, wurde wegen der Voraussetzungen für das Notaramt auf den Runderlass des [X.]zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 (JMBl. [X.]S. 222) verwiesen und eine Bewerbungsfrist bis zum 12. August 2003 gesetzt. Der Antragsteller bewarb sich - neben drei weiteren Rechtsanwälten, darunter dem Beigeladenen - hierauf fristgerecht um die im Amtsgerichtsbezirk F. zu besetzende Notarstelle. Die Präsidentin des [X.]teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 24. Mai 2004 mit, dass nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens beabsichtigt sei, diese [X.]mit ihm zu besetzen. 2 Mit Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das [X.]die durch Verwaltungsvorschriften einzelner Bundesländer - u. a. auch den ge-nannten Runderlass des [X.]- konkretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO nor-mierten [X.]für die Besetzung freier Notarstellen für verfas-sungswidrig; die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewährleistung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, werde auf [X.]- 4 - lage dieser Maßstäbe nicht erreicht ([X.]110, 304 = NJW 2004, 1935 = [X.]2004, 560 = [X.]2004, 281). Die Präsidentin des [X.]sandte dem An-tragsteller mit Schreiben vom 29. Juni 2004 seine Bewerbungsunterlagen [X.]und teilte ihm mit, dass die Entscheidung des [X.]vom 20. April 2004 eine Neubewertung der bisher durchgeführten Bewertungs-praxis bei der Besetzung freier Notarstellen zur Folge habe, weshalb zum 1. Juli 2004 die Stellenausschreibung zurückgenommen werde und eine Neuaus-schreibung der Stellen nach [X.]der modifizierten Kriterien für das Besetzungsverfahren für den 1. Oktober 2004 vorgesehen sei. 4 Der Antragsgegner nahm am 1. Juli 2004 die Ausschreibung vom 1. Juli 2003 zurück. Diese Maßnahme wurde wie folgt begründet: "[X.]können ab sofort nur unter Beachtung des Beschlusses des [X.]vom 20. April 2004 (1 BvR 838/01) besetzt werden. Die aufgrund der Ausschreibung im [X.]für [X.]vom 1. Juli 2003 (JMBl. S. 246) eingeleiteten und noch nicht abgeschlossenen Auswahlverfahren werden deshalb abgebrochen und die betreffenden – Ausschreibungen zu-rückgenommen"(JMBl. [X.]S. 290). Mit Runderlass des [X.]vom 10. August 2004 (JMBl. [X.]S. 323) wurde der Runderlass vom 25. Februar 1999 geändert. Am 1. Oktober 2004 schrieb der Antragsgegner u. a. die Notarstelle, auf die sich der Antragsteller bereits [X.]der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 beworben hatte, neu aus; den Ablauf der Bewerbungsfrist setzte er auf den 12. November 2004 fest (JMBl. [X.]S. 527). Hierauf bewarben sich der Antragsteller sowie der Beigeladene erneut. Mit Schreiben vom 25. August 2005 teilte die Präsidentin des [X.]dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. 5 - 5 - Der Antragsteller hat am 26. Juli 2004 beim [X.]Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, die Rücknahme der Ausschreibung einer [X.]im Amtsge-richtsbezirk [X.] zurückzunehmen und diese Stelle mit ihm zu be-setzen, hilfsweise das mit der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 eröffnete [X.]unter den Bewerbern für diese Stelle fortzusetzen. Zur [X.]hat er namentlich geltend gemacht, dass hinsichtlich der im Amtsgerichts-bezirk [X.] zu besetzenden [X.]ein sachlicher Grund für den Abbruch des ursprünglichen Bewerbungsverfahrens nicht vorgelegen habe, [X.]habe der Antragsgegner bei der Entscheidung über den Abbruch die-ses Verfahrens das ihm zustehende Ermessen nicht, zumindest nicht fehlerfrei ausgeübt. Denn er habe hierdurch in unverhältnismäßiger Weise in das grund-gesetzlich garantierte Recht des Antragstellers auf Berufsfreiheit eingegriffen, da er ihn durch die Neuausschreibung der [X.]der Konkurrenz mit [X.]ausgesetzt und seine [X.]zusätzlich dadurch verringert habe, dass als Folge der neuen Bewerbungsfrist die Möglichkeit [X.]wurde, weitere für die Bewerbung berücksichtigungsfähige Tatsachen in das Verfahren einzuführen. Gerade dies sei der Grund, warum aufgrund der neuen Ausschreibung die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden solle. Sein durch das Schreiben vom 24. Mai 2004 begründetes, berechtigtes Ver-trauen, die fragliche [X.]übertragen zu erhalten, werde damit in nicht zu rechtfertigender Weise verletzt. Im Übrigen habe der Antragsgegner den Gleichheitssatz verletzt, weil er auch noch nach der Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts vom 10. April 2004 Notarstellen aufgrund der [X.]vom 1. Juli 2003 besetzt habe. 6 Das [X.]hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstel-lers, mit der er sein ursprüngliches Begehren weiter verfolgt. 7 - 6 - I[X.]Das zulässige Rechtsmittel (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO) hat in der Sache keinen Erfolg. 8 1. Das in Haupt- und Hilfsantrag des Antragstellers enthaltene Begehren, den Antragsgegner zu verpflichten, die Rücknahme der Ausschreibung der No-tarstelle für den Amtsgerichtsbezirk [X.]vom 1. Juli 2003 "zurück-zunehmen", ist als solches unzulässig. 9 a) Die Entscheidung, ein Besetzungsverfahren abzubrechen, ist Aus-druck der Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung. Diese und das [X.]einhergehende Organisationsermessen beschränken sich nicht auf Zahl und Zuschnitt der Notariate gemäß § 4 BNotO, sondern erstrecken sich darüber hinaus auf alle Maßnahmen zur Errichtung, Ausgestaltung und Einziehung der Notarstellen. Das schließt die Entscheidung über die endgültige Besetzung oder Nichtbesetzung einer Stelle ebenso mit ein, wie die über ihre [X.]oder deren Rücknahme. 10 Die Ausschreibung, die das Besetzungsverfahren einleitet, das in dem sich anschließenden Auswahlverfahren fortgesetzt wird, ist dabei - insoweit vergleichbar dem rein verwaltungsinternen [X.]- zunächst ledig-lich ein verwaltungstechnisches Hilfsmittel, das der Gewinnung geeigneter Be-werber und damit den Interessen einer geordneten Rechtspflege dient (vgl. Se-nat [X.]127, 83, 90). Unmittelbare Rechtswirkung für bestimmte oder unbe-stimmte Personen entfaltet sie nicht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 31. März 2003 - [X.]24/02 - [X.]2003, 277, 278; 24. November 1997 - [X.]10/97 -NJW-RR 1998, 849 und 18. September 1995 - [X.]46/94 - [X.]1996, 902, 903; 11 - 7 - BVerwGE 101, 112, 115; [X.]in: Eylmann/Vaasen, [X.]und BeurkG 2. Aufl. § 111 BNotO Rdn. 97; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare Rdn. 266; [X.]in: Arndt/Lerch/Sandkühler, [X.]5. Aufl. § 111 Rdn. 16 a). Das gilt gleichermaßen für die entgegengerichtete Ausschreibungsrück-nahme. Auch diese ist nur eine verwaltungstechnische Maßnahme. Dass davon nach Ablauf der Bewerbungsfrist des § 6b [X.]nur noch eine begrenzte [X.]betroffen wird, ändert daran nichts. Die Rücknahme der Ausschreibung diente hier verwaltungstechnisch als Voraussetzung der [X.]Neuausschreibung nach Abbruch des Besetzungsverfahrens und war in diesem Sinne - anders als die Entscheidung, das bereits begonnene [X.]abzubrechen - bloß vorgelagerter Organisationsakt ohne Rege-lungscharakter mit Außenwirkung. Das Begehren des Antragstellers ist insofern weder auf die Aufhebung noch auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet (Senat, Beschluss vom 28. November 2005 - [X.]30/05 - Rdn. 8 bis 10, zur [X.]bestimmt). 12 b) Auch als Leistungsantrag - d. h. als Antrag auf Vornahme einer Amts-handlung, die keinen Verwaltungsakt darstellt - wäre das Begehren nicht zuläs-sig. 13 Inwieweit auf Ausschreibungsmaßnahmen bezogene [X.]in diesem Verfahren überhaupt möglich sind (vgl. Senat, Beschlüsse vom 12. Juli 2004 - [X.]8/04 - [X.]2004, 410 = NJW-RR 2004, 1572 und 18. September 1995 aaO), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Gleiches gilt für die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung, dass die behaupteten Tatsachen eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers möglich erscheinen lassen müssen, der Antragsteller mithin geltend machen kann, möglicherweise in sol-chen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen verletzt zu sein (vgl. Senat, 14 - 8 - Beschlüsse vom 31. März 2003 aaO und 24. November 1997 aaO [X.]f.; Custodis, aaO § 111 Rdn. 86, 91, 96). Denn für sein Begehren fehlt ihm [X.]das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Fehler im Ausschreibungsverfahren, dem Beginn des gesamten Beset-zungsverfahrens, können zusammen mit der Rechtmäßigkeit der abschließen-den Entscheidung im Verfahren über die Besetzung der ausgeschriebenen Stel-le überprüft werden. Das gilt, wenn eine Entscheidung zugunsten eines [X.]ergeht, aber auch wenn die Endentscheidung auf Abbruch des Auswahl-verfahrens nach [X.]Ausschreibung lautet (vgl. Senat, [X.]vom 10. März 1997 - [X.]44/95 - [X.]1997, 889; zu dem [X.]Rechtsgedanken in § 44 a VwGO vgl. Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl. § 44 a Rdn. 1; Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO Bd. 1 Loseblatt Stand September 2004 § 44 a Rdn. 5; OVG Bautzen NVwZ-RR 1999, 209 f.). 15 Auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) mit dem daraus abzuleitenden weiten Verständnis des [X.]gebietet in dieser Verfahrenssituation keine andere Sichtweise. Das weitere Begehren des Antragstellers, ihn auf der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 als Notar für den Amtsgerichtsbezirk [X.] zu bestellen, hilfsweise das frühere Auswahlverfahren für diese Stelle aufgrund dieser [X.]mit den ursprünglichen Bewerbern fortzusetzen, gewährleistet eine vollständige Überprüfung der Rechtslage (Senat, Beschluss vom 28. November 2005 - [X.]30/05 - Rdn. 11 bis 14, zur [X.]bestimmt). 16 - 9 - Eines Hinweises an den Antragsteller, um ihm Gelegenheit zu geben, seinen Antrag abzuändern oder klarzustellen, bedurfte es nicht, da sein [X.]insgesamt erfolglos bleiben muss. 17 2. Die weiteren Anträge des Antragstellers, ihm in dem durch die Stellen-ausschreibung vom 1. Juli 2003 eröffneten Auswahlverfahren die [X.]im Amtsgerichtsbezirk [X.] zuzuweisen oder - hilfsweise - das entspre-chende ursprüngliche Auswahlverfahren fortzusetzen, sind dagegen als [X.]gemäß § 111 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 BNotO, § 41 Abs. 3 Satz 2 [X.]zulässig (Sandkühler, aaO § 111 Rdn. 33 m. w. N.). Der Antragsteller erstrebt insoweit eine - ihm günstige - Entscheidung über seine Bewerbung im ursprünglichen Besetzungsverfahren, die ihm durch den Abbruch dieses [X.]vorenthalten wird. Dazu will er den Antragsgegner verpflichtet wissen. Den darauf gerichteten Bewerbungsverfahrensanspruch kann er - da er einen Abbruch des Besetzungsverfahrens sachlich nicht für gerechtfer-tigt hält - mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend machen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 26. März 2001 - [X.]31/00 - [X.]2001, 731 und 10. März 1997 aaO; s. a. OVG Bautzen [X.]2005, 116, 117). Denn sollte sich der Abbruch als rechtswidrig erweisen, ist das ursprüngliche Verfahren fortzu-setzen (vgl. [X.]NJW-RR 2005, 998, 1001) und über seinen [X.]zu entscheiden (Senat, Beschluss vom 28. November 2005 - [X.]30/05 - [X.]15, zur [X.]bestimmt). 18 3. Soweit Haupt- und Hilfsantrag danach zulässig sind, bleiben sie [X.]in der Sache ohne Erfolg. Der [X.]hat am 28. November 2005 in dem Verfahren [X.]30/05 und in zahlreichen weiteren Parallelverfahren bereits über vergleichbare Sachverhalte aus dem Bereich der [X.]entschieden. An seiner dort dargelegten und vom [X.]unbeanstandet gebliebenen (soweit unterlegene [X.]- 10 - schwerdeführer [X.]erhoben haben, sind diese durchweg vom [X.]nicht zur Entscheidung angenommen worden, Beschlüsse vom 1. Februar 2006 - 1 BvR 198/06 - zu dem Verfahren [X.]24/05; vom 2. Februar 2006 - 1 BvR 159/06, 169/06 und 177/06 - zu den Ver-fahren [X.]43/05, [X.]28/05 und [X.]27/05) Rechtsauffassung hält er fest. Danach gilt ([X.]aaO Rdn. 17 ff.): Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, das Besetzungsverfahren auf der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Juli 2003 fortzusetzen und die Be-werbung des Antragstellers unter Fortführung des bisherigen Auswahlverfah-rens zu bescheiden. Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu vergeben ist. Das ist nach der Beendigung des Besetzungsverfahrens nicht mehr der Fall. Der Antragsgegner durfte die Ausschreibung vom 1. Juli 2003 zurücknehmen und das Auswahlverfahren abbrechen. Die Bewerbung des [X.]hat durch diesen organisatorischen Akt ihre Erledigung gefunden (Senat, Beschluss vom 10. März 1997 aaO S. 890). Einen Anspruch auf Verfah-rensbeendigung durch Besetzungsentscheidung hat der Antragsteller danach nicht mehr (vgl. [X.][X.]2005, 411, 415). 20 a) Durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Besetzungsverfahrens kann allerdings Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen Bewerber und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentscheidung genommen werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Bekanntgabe vakanter Stellen, das Setzen von Bewerbungsfristen und die Terminierung der Besetzungen, sondern auch durch den Abbruch von Besetzungsverfahren und eine spätere Neuausschreibung von Notarstellen lässt sich die Zusammensetzung des [X.]steuern. Eine solche Steuerung kann in grundrechtsrelevanter Weise [X.]und Berufsfreiheit von Notarbewerbern berühren. Die Wahrung ihrer Grundrechte insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 21 - 11 - Abs. 2 GG erfordert eine dem Grundrechtschutz angemessene Verfahrensge-staltung ([X.]73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden weiten Ermessensspielraums von der Justizverwaltung bei der [X.]zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen Mitteln durchzusetzen ([X.][X.]2002, 891, 892 m. krit. Anm. Linke, aaO). Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein [X.]fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräumte Organi-sationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für den Abbruch erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nachvollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur insoweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf [X.]den Abbruch laufender Verfah-ren ([X.]NJW-RR 2005, 998, 1001; [X.]2002, 891, 892; Senat, [X.]vom 26. März 2001 - [X.]31/00 - [X.]2001, 731, zustimmend Lin-ke, aaO S. 419, und 10. März 1997 aaO; BVerwGE 101, 112, 115). 22 b) Diese Grundsätze hat der Antragsgegner beachtet. Er war sich be-wusst, dass der [X.]eines sachlichen Grundes bedarf. Diesen hat er in der Ausschreibungsrücknahme zusammengefasst angegeben. Der Verfahrensabbruch sollte eine den Anforderungen des Beschlusses des Bun-desverfassungsgerichts vom 20. April 2004 genügende Auswahlentscheidung ermöglichen. Diese Begründung ist nachvollziehbar. Die bisherigen [X.]im Runderlass vom 25. Februar 1999, auf den in der Ausschreibung [X.]hingewiesen worden war, hatten sich als nicht verfassungsgemäß er-wiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals davon ausgehen, keinen Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzungen nicht erfüllten, während sie sich mit einer auf diese Kriterien zugeschnittenen Bewerbung Erfolgsaussichten 23 - 12 - ausrechnen konnten. Die Rücknahme der Ausschreibung und der [X.]sollten mithin allen möglichen [X.]gleichermaßen Zugang zu einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vor-gaben entsprechenden Auswahlentscheidung eröffnen. Es ist auch hier nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung inso-weit im Hinblick auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverfassungs-gerichts als gebunden angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht hätte. Die denkbaren Alternativen - Fortführung des laufenden Verfahrens oder Abbruch mit anschließendem Neubeginn - lagen offen, wurden in der Literatur erörtert und in der Praxis auch angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungsverfahrens Senat, Beschluss vom 22. November 2004 - [X.]16/04 - NJW 2005, 212, 213; Harborth, [X.]2004, 659, 670 f.; Jung, [X.]2004, 570 f.; Maaß, [X.]2004, 250, 255; Lerch, [X.]2004, 267, 269). Dies zeigt auch der Inhalt des Schriftsatzes vom 17. September 2004, in dem die Vertreterin des Antragsgegners ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass es sachgerecht erschien, die Auswahlkriterien nicht im laufenden Besetzungsverfahren den Vorgaben der Entscheidung des [X.]anzupassen, sondern vielmehr, das "Verfahren" zurückzunehmen, um zunächst eine Änderung der maßgeblichen Verwaltungs-vorschriften herbeizuführen und den Bewerbern sodann die Möglichkeit zu er-öffnen, die geänderten Richtlinien zur Kenntnis zu nehmen und ihre Bewerbung danach auszurichten. Eine persönliche Anhörung der betroffenen Bewerber vor Abbruch des [X.]war dabei - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht geboten. 24 Weder in der Entscheidung des Antragsgegners, zugunsten aller poten-tiellen Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, noch in seiner [X.]- 13 - sung, die Belange des Antragstellers müssten dahinter zurückstehen, liegt ein Ermessensfehlgebrauch. aa) Das [X.]hat zwar die gesetzlichen Eignungs-kriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl der Anwaltsno-tare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars beziehen. Es hat [X.]festgestellt, dass die Auslegung und Anwendung dieser Norm nach allge-meinen Verfügungen in Angelegenheiten der Notarinnen und Notare wie dem Runderlass des [X.]zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 bei der Aus-wahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das Amt des No-tars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit der besten fachli-chen Eignung gewährleisten ([X.]110, 304, 326 ff.). Eine nach den bishe-rigen Maßstäben erstellte Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das von ihm erstrebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und ein-zelfallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermis-sen. Erforderlich ist statt dessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoreti-schen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Be-urkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an beachtli-chen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weite-ren Sinn zu treffen, bei der diese beiden [X.]Eignungskriterien mit eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens einfließen müssen ([X.]aaO S. 326 ff., 336; Senat, Beschluss vom 22. November 2004 aaO S. 213). 26 - 14 - bb) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe noch nicht besetzter Notarstellen in einer am Grundrechtsschutz aller in Betracht kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrensgestaltung wollte der Antragsgegner durch den Abbruch des laufenden Bewerbungsverfahrens mit anschließender Neuausschreibung gerecht werden. Insoweit stand ihm ein sachlicher Grund zur Seite, da die bisherigen Verfahren vor allem infolge feh-lerhafter Gewichtung von Examensnote und Anwaltspraxis an Mängeln litten, die grundsätzlich einen vom Organisationsermessen gedeckten Abbruch [X.]können (vgl. [X.]1998, 167, 168; Lerch, aaO S. 269). 27 Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die [X.]dürfe eine an den Vorgaben des [X.]ausge-richtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten im laufenden Be-werbungsverfahren treffen. 28 (1) Die bei dem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein Notar ausübt (§ 1 BNotO; [X.]17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlentscheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer qualitätsvollen Rechts-pflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes am ehesten entspricht ([X.]73, 280, 296; [X.]NJW 2005, 50). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in Betracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzu-sprechen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der [X.]jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Auswahlver-fahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und der darin mitgeteilten [X.]nicht sichergestellt war. Diesem Gebot wollte die [X.]- 15 - verwaltung bei der von dem Antragsteller beanstandeten Vorgehensweise [X.]gehorchen. Sie wollte das Auswahlverfahren auch denjenigen öffnen, die infolge der angegebenen Auswahlmaßstäbe, die sich aufgrund verfassungsge-richtlicher Überprüfung nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von einer Beteiligung mangels Erfolgsaussicht Abstand genommen hatten, während sie sich nach neuen, für sie erfolgversprechenderen Maßstäben beteiligt hätten. So liegen die Dinge hier. Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei gerin-gerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der [X.]ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn sie gerade die fachbezoge-nen Anforderungen, wie beispielsweise durch eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung ihrer Anwaltstätigkeit, in [X.]Maße erfüllen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche poten-tiellen Bewerber in Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerber abgesehen haben (vgl. KG, [X.]2005, 143, 144 sowie Beschluss vom 3. Februar 2005 - Not 8-10/04; [X.]NVwZ-RR 2003, 52, 53). Einer nä-heren konkreten Prüfung durch die Landesjustizverwaltung, ob für jede der ur-sprünglich ausgeschriebenen Notarstellen überhaupt derartige potentielle Be-werber vorhanden waren, bedurfte es entgegen der Auffassung des Antragstel-lers nicht; denn dies wäre einer verfassungsrechtlich bedenklichen Probeaus-schreibung nahe gekommen (vgl. [X.][X.]2002, 891, 894). 30 Der bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als geeig-net einzustufenden potentiellen Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung nach dem im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenauslese und den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber auf glei-chen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den Abbruch des [X.]- 16 - verfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre sonst eine Bewerbung um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich, nachdem sich der [X.]wegen des Ablaufs der Bewerbungsfrist bereits geschlossen hatte. Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der ersten Ausschreibung bereits [X.]zu den bisherigen [X.]waren, in denen die bisherigen Kriterien für die Bewerberauswahl als verfassungswidrig beanstandet wurden. Für den Einzelnen war nicht abzu-schätzen, wann und mit welchem Ergebnis das [X.]ent-scheiden würde. Angesichts der dadurch bedingten Zufälligkeiten, vor allem bei der zeitliche Abfolge und den Qualifikationsnachweisen, war eine bloß vorsorg-liche, nach bisherigen [X.]aussichtslose Bewerbung nicht zu verlangen. 32 Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen, der Größe des verbliebenen [X.]und dem Stan[X.]Bewerbungsver-fahrens bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzusetzen, keine aus-schlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber Harborth, aaO S. 671). Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche Anliegen, alle geeigneten Be-werber zu erreichen, bleibt stets das gleiche. 33 Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als ermes-sensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang gegenüber denen des Antragstellers eingeräumt worden ist, im bisherigen Auswahlverfahren zu verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen zu müssen. 34 (2) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige Ausschreibung zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu wiederholen, findet aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber ihre Berechtigung. Nach § 6b Abs. 2 [X.]ist die Bewerbung innerhalb der mit der Ausschreibung [X.]- 17 - setzten - als gesetzliche Ausschlussfrist gestalteten - Bewerbungsfrist einzurei-chen; dementsprechend sind gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 [X.]nur solche Um-stände zu berücksichtigen, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die Justizverwaltung darf die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist. Dies gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO von Bedeutung sind. Der [X.]fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vorlage der ent-sprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche bei der Vorbereitung auf den [X.]bereits erbrachten Leistungen bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, aber auch der Gleichbehandlung aller Be-werber aufgrund einer einheitlichen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maß-geblichen Kriterien feststehen (vgl. [X.][X.]126, 39, 46 ff.; Beschlüsse vom 22. November 2004 aaO S. 214; 3. November 2003 - [X.]14/03 - [X.]2004, 451, 452; 14. Juli 1997 - [X.]48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und 16. März 1998 - [X.]13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600). Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen [X.]hier erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung entsprechend der nunmehr zu beach-tenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Auswahlentscheidung zu be-legen. Dabei versteht es sich keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der verbliebene [X.]in den Blick genommen wird - bei einer erneuten Ausschreibung kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wä-re (so aber wohl [X.]2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick auf die 36 - 18 - bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon zweifelhaft, ob für das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten Nachweise zur Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber Schöbener, NWVBl. 2005, 41, 52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus höherem Gewicht als bisher zu berücksichtigenden sonstigen [X.]Qualifikationsmerkmale ist das wenig wahrscheinlich. Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwischen neuen, durch § 6b Abs. 4 [X.]präkludierten Umständen und lediglich zusätz-lichen, durch die Rechtsprechung des [X.]veranlassten nachträglichen Erläuterungen vor allem der [X.]Bezüge der an-waltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. November 2004 aaO) oder auf etwaige [X.]in den vorigen Stand mit un-terschiedlichen Erfolgschancen zu setzen (§ 6b Abs. 3 BNotO; vgl. Senat, [X.]vom 3. November 2003 aaO S. 453), war es der Justizverwaltung nicht verwehrt, das Auswahlverfahren insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der Prüfung und Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden Rechtsmittelverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den Bewerbern [X.]herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und ihre Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden Leistungen über eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrensgrundlage zu ge-währleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November 2003 aaO). Zugleich schafft sie damit eine vollständige Beurteilungsgrundlage, die eine fehlerfreie Auswahlentscheidung sicherstellt. Zusätzlich werden damit zu erwartende [X.]vermieden, ob die Auswahl das gesamte ursprüngliche Bewer-berfeld miteinzubeziehen oder nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat (vgl. dazu Harborth, aaO S. 671). Es ist daher jedenfalls nicht ermessensfehler-haft, bei dieser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben, um die erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstellung auf 37 - 19 - eine individuelle Eignungsprognose ([X.]110, 304, 327 ff., 336 ff.; vgl. da-zu Harborth, aaO) zu umgehen. Diese Vorgehensweise ist nicht mit einer verfassungsrechtlich bedenkli-chen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl. [X.][X.]2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem veränderten Anforderungs-profil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffentlichen Dienst eine Neuaus-schreibung regelmäßig rechtfertigen und sogar gebieten kann (vgl. BVerwGE 115, 58, 60 f.; OVG Münster, [X.]2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.). Veränderungen im Anforderungsprofil und Neugewichtungen der für den Zu-gang zu dem Amt geltenden [X.]können den [X.]in ähnlicher Weise beeinflussen. Ein Abbruch des zunächst begonnenen [X.]mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvoraus-setzungen für den alten wie den neuen [X.]zu schaffen, ist aus die-sem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden. 38 Befürchtungen, dass damit das [X.]faktisch aufgehoben würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche nach dem bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder Fehler bei einer Auswahlentscheidung künftig den Abbruch und die Neuausschreibung zur Fol-ge haben würde, was zu einem Stillstand der Rechtspflege im [X.]mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und personellen Konsequenzen führen könn-te, sind angesichts der besonderen Situation für die Justizverwaltung, aus ver-fassungsrechtlichen Gründen bislang allgemein gültige Auswahlkriterien anpas-sen bzw. ändern zu müssen, unbegründet. 39 (3) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zustehen-den Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen und eine - für 40 - 20 - weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzunehmen, erweist sich ge-genüber dem Antragsteller auch als verhältnismäßig. Ihm wird dadurch keine schon verfestigte Rechtsposition genommen. Zwar hatte er unter den ursprünglichen Bewerbern den Spitzenplatz einge-nommen und war ihm in dem Schreiben vom 24. Mai 2004 mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, die freie [X.]im Amtsgerichtsbezirk F.

mit ihm zu besetzen. Dennoch ist die Entscheidung der Landesjus-tizverwaltung, mit Blick auf den Beschluss des [X.]vom 20. April 2004 das Besetzungsverfahren abzubrechen, nicht ermessensfehler-haft und der Antragsteller nicht in einem berechtigten Vertrauen, diese Stelle übertragen zu erhalten, verletzt (vgl. Senat, Beschluss vom 28. November 2005 - [X.]34/05 - Rdn. 12 ff., zur [X.]in [X.]bestimmt). 41 Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufen-den Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorge-gebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch die Entscheidung des [X.]festgestellt -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer ent-sprechenden Mitteilung der Justizverwaltung zum Notar ernannt werden oder es werde auch nur in Fortführung des Verfahrens bei dem noch vorhandenen [X.]verbleiben, keine Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse des Antragstellers kann sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von [X.]nicht durchsetzen, die auf der Basis verfassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind und möglicherweise gerade im Vertrauen auf die Fortgeltung dieser Maßstäbe von einer Anfechtung der Auswahlentscheidung abgesehen oder sich erst gar nicht beworben haben. Schon wegen der aus Gründen der Bestenauslese in dieser Situation gebotenen Öffnung des [X.]für 42 - 21 - alle potentiellen Kandidaten ist es daher ohne Belang, dass sich der [X.]nach den früheren Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aus-sichtsreichster Bewerber erwiesen hat. Daran ändert es auch nichts, dass bereits vorgenommene Besetzungen von gleichzeitig ausgeschriebenen Stellen nach Bekanntwerden der Entschei-dung des [X.]nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dies ist aus Gründen der Ämterstabilität hinzunehmen (vgl. [X.][X.]160, 190, 194 m. w. N.), vermag aber einen Vertrauensschutz für den Antragsteller nicht zu begründen. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist auch nicht erkennbar, dass der Antragsgegner dadurch gegen den Gleich-heitssatz verstoßen hätte, dass er andere Notarstellen, die am 1. Juli 2003 aus-geschrieben worden waren, auch noch nach dem Beschluss des [X.]vom 20. April 2004 besetzt hat. Der Antragsgegner hat [X.]vorgetragen, dass dies in Unkenntnis der verfassungsgerichtlichen Entscheidung geschah und er keine Besetzungen mehr vorgenommen habe, als ihm der Beschluss vom 20. April 2004 durch [X.]bekannt ge-worden war. Dieses Vorbringen wird [X.]dadurch bestätigt, dass auch dem Antragsteller noch mit Schreiben vom 24. Mai 2004 mitgeteilt wurde, es sei be-absichtigt, die freie [X.]im Amtsgerichtsbezirk [X.]mit ihm zu besetzen. Dem ist der Antragsgegner nicht in beachtlicher Weise entgegen-getreten. Er verkennt, dass die Bestellung zum Notar mit Aushändigung der Bestallungsurkunde wirksam wird (§ 12 Satz 1 BNotO), nicht mit der späteren [X.]der Ernennung im Justizministerialblatt. Es bestand daher kein Anlass, seinem Sachvortrag weiter nachzugehen. Es kann somit auch offen bleiben, ob der Antragsteller aus Stellenbesetzungen, die in Kenntnis des Ver-fassungsgerichtsbeschlusses - rechtswidrig - vorgenommen worden wären, überhaupt etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. 43 - 22 - (4) Zutreffend macht der Antragsteller allerdings geltend, dass sich durch die Neuausschreibung der [X.]im Amtsgerichtsbezirk [X.] sei-ne [X.]erkennbar verschlechtert haben; denn nunmehr soll diese Stelle mit dem Beteiligten besetzt werden. Dies hat der Antragsteller [X.]hinzunehmen; der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird hierdurch nicht zu seinem Nachteil verletzt. Wie bereits dargelegt, ist dem Antragsteller allein durch die aussichtsreiche Teilnahme an dem ursprünglichen Bewerbungsver-fahren keine verfestigte Rechtsposition erwachsen. Für ihn bestand lediglich eine ungesicherte Aussicht auf den Erfolg seiner Bewerbung, der jedoch ver-fassungsrechtlichen Maßstäben nicht genügende Auswahlkriterien zugrunde lagen. Das Interesse des Antragstellers, diese Ernennungschance nicht zu ver-lieren, durfte der Antragsgegner dem öffentlichen Interesse an einer Bes-tenauslese nach verfassungskonformen [X.]unterordnen. [X.]war er auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen gehalten, nur das ursprüngliche Ausschreibungsverfahren für weitere potentielle Bewerber zu öff-nen, diesen Gelegenheit zu geben, innerhalb einer neuen Bewerbungsfrist die berücksichtigungsfähigen Tatsachen vorzubringen, die sie zum Zeitpunkt des Ablaufs der ursprünglichen Bewerbungsfrist am 12. August 2003 bereits vorzu-weisen hatten, und sodann unter Alt- und Neubewerbern eine Auswahl nach Kriterien zu treffen, die den vom [X.]aufgezeigten Maß-stäben entsprachen. Wie bereits ausgeführt, hätte sich der Antragsgegner hier-auf nicht beschränken dürfen. Vielmehr hätte er auch den [X.]Gele-genheit geben müssen, nunmehr berücksichtigungsfähige bewerbungsrelevante Tatsachen nachzutragen. Auf ein derartiges Verfahren, das im [X.]auf eine Neuausschreibung der Notarstellen mit einem in der Vergangenheit liegenden Stichtag nach § 6b Abs. 4 Satz 1 [X.]hinausgelaufen wäre, bei dessen [X.]die Auswahlkriterien für die späteren Bewerber aber nicht erkennbar waren, musste sich der Antragsgegner - unbeschadet der Frage der Vereinbarkeit [X.]- 23 - nes solchen Verfahrens mit dem geltenden Recht - jedenfalls nicht einlassen. Vielmehr durfte er dem öffentlichen Interesse daran, die offenen Notarstellen mit den Bewerbern zu besetzen, die sich nach verfassungskonformen [X.]aktuell hierfür als die geeignetsten erweisen, den Vorzug geben. Soweit die jetzige Bevorzugung des Beteiligten auf der Neufassung des Abschnitts A I[X.]Nr. 3 Buchst. [X.]und [X.]geänderten [X.]beruht, kann dahinstehen, ob auch gegen diese Neufassung verfassungsrechtliche Be-denken geltend gemacht werden könnten; denn auf die Entscheidung, das ur-sprüngliche Besetzungsverfahren abzubrechen, ist die spätere Änderung des [X.]ohne Einfluss. Diese Frage ist vielmehr gegebenenfalls in dem vom Antragsteller eingeleiteten gerichtlichen Verfahren gegen die beabsichtigte Ernennung des Beteiligten zum Notar im Amtsgerichtsbezirk [X.] zu klären. 45 [X.] [X.] [X.] Lintz [X.]Vorinstanz: OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.11.2005 - 1 Not 8/04 -

Meta

NotZ 51/05

20.03.2006

Bundesgerichtshof Senat für Notarsachen

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2006, Az. NotZ 51/05 (REWIS RS 2006, 4432)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2006, 4432

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