Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2009, Az. I ZR 119/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 119/07 Verkündet am: 22. Oktober 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. August 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 27. Juni 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über ei-nen Betrag von 46.841,20 • nebst Zinsen in Höhe von fünf Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. März 2003 hin-aus zum Nachteil der [X.] erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision einschließ-lich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist führender Transportversicherer der A.

GmbH und ihrer Konzerngesellschaften (im Weiteren: Versenderin). Er nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus [X.] - 3 - nem und übergegangenem Recht der Versenderin wegen Verlustes von [X.] in 105 Fällen auf Schadensersatz in Anspruch. Gegenstand des [X.] sind nur noch 65 Schadensfälle. 2 Die Versenderin beauftragte die Beklagte im Zeitraum von August 1999 bis Juni 2001 laufend mit Paketbeförderungen innerhalb [X.]. Der Kläger hat behauptet, in 65 Fällen seien die von der [X.] übernommenen Sendungen auf dem Transportweg vollständig oder teilweise in Verlust geraten. In den verlorengegangenen Paketen hätten sich die von ihm, dem Kläger, an-gegebenen Waren mit den von ihm genannten Werten befunden. Der durch die Verluste entstandene Schaden belaufe sich auf insgesamt 116.226,63 •. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte hafte für die Verluste in voller Höhe, da sie nicht in der Lage sei, den Verbleib der verlorengegangenen [X.] aufzuklären. Er hat die Beklagte daher in den noch anhängigen 65 Schadensfällen auf Zahlung von 116.226,63 • nebst Zinsen in Anspruch ge-nommen. 3 Die Beklagte hat demgegenüber insbesondere geltend gemacht, der In-halt der verlorengegangenen Pakete sei nicht nachgewiesen. Zudem müsse sich der Kläger ein Mitverschulden der Versenderin unter den Gesichtspunkten der unterlassenen Wertdeklaration und des unterlassenen Hinweises auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens zurechnen lassen. 4 Das [X.] hat der Klage hinsichtlich der im Revisionsverfahren noch anhängigen Schadensfälle in Höhe von 116.226,63 • stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagte insoweit un-ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 86.826,73 • nebst Zinsen zu zahlen. 5 - 4 - 6 Der Senat hat die Revision der [X.] beschränkt auf die [X.] bis 9, 12 bis 25, 27, 37, 39, 41, 42, 43, 45, 47, 48, 51, 53, 58 bis 60, 62, 64, 66, 69, 71 bis 78, 80 bis 83, 85, 87 bis 90, 93, 95, 98, 99 und 103 bis 105 zugelassen. In diesem Umfang verfolgt die Beklagte mit der Revision ihren [X.] auf Abweisung der Klage weiter. Der Kläger war im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revision trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Die Beklagte beantragt, über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu [X.]. Entscheidungsgründe: [X.] Die Entscheidung hat angesichts der Säumnis des [X.] und Revisi-onsbeklagten im Termin zur Verhandlung über die Revision durch [X.] zu ergehen. Sie beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern ist eine Ent-scheidung in der Sache, die ebenso ergangen wäre, wenn der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung ordnungsgemäß vertreten gewesen wäre (vgl. [X.], 79, 81). 7 I[X.] Das Berufungsgericht hat dem Kläger hinsichtlich der 65 im Revisi-onsverfahren noch anhängigen Schadensfälle einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 86.826,73 • nebst Zinsen aus § 425 Abs. 1, § 435 HGB i.V. mit § 398 BGB zuerkannt. Zur Begründung hat es - soweit für das Revisionsverfah-ren von Bedeutung - ausgeführt: 8 Soweit sich die Beklagte gegen den vom [X.] festgestellten Inhalt und Wert der verlorengegangenen Pakete wende, stünden die vorgelegten [X.] mit dem jeweiligen vom Kläger behaupteten Sachverhalt in Einklang. Das Vorbringen der [X.], die vom Kläger vorgelegten Unterlagen stützten seine Darstellung nicht positiv, da die zu einem Schadensfall eingereichten Do-kumente untereinander nicht korrespondierten, erforderliche Unterlagen fehlten und bei Teilverlusten der Inhalt gerade des verlorengegangenen Pakets nicht erkennbar sei, könne nach § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zugelassen werden. Die Beklagte hätte sich bereits in erster Instanz mit den vom Kläger zu den Akten eingereichten Schadensunterlagen auseinanderset-zen und diejenigen Einwendungen erheben müssen, mit denen sie jetzt ihre Berufung gegen die Feststellungen des [X.]s zum Inhalt und Wert der in Verlust geratenen Pakete begründe. Der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei aber wegen eines ihm zuzurechnenden Mitverschuldens der Versenderin, die in allen Fällen eine Wertdeklaration unterlassen habe, in den noch streitgegen-ständlichen Verlustfällen um 28.023,52 • zu kürzen. Die Versenderin habe auf-grund der Regelungen in Nummer 10 der Beförderungsbedingungen der [X.] in der Fassung von Februar 1998 davon ausgehen müssen, dass die Beklagte Pakete mit einer Wertdeklaration sorgfältiger behandeln würde. Es stehe auch fest, dass die Beklagte Pakete, bei denen auf dem Frachtbrief eine Wertdeklaration von mehr als 2.500 • eingetragen sei, unter zusätzlichen Si-cherheitsmaßnahmen befördere. Dies gelte allerdings nicht für im sogenannten EDI-Verfahren eingelieferte Pakete. Sofern "[X.]" ihre [X.] dem Abholfahrer getrennt von den Standardpaketen übergeben würden, finde [X.] weder das von den Sendungen mit Papierfrachtbriefen her bekannte und auf solche beschränkte Pre-sheet-Verfahren noch eine andere Sonderbe-handlung statt. 10 - 6 - Ein Mitverschulden der Versenderin gemäß § 425 Abs. 2 HGB, § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB wegen Unterlassens eines Hinweises auf die Gefahr eines außergewöhnlich hohen Schadens komme nicht in Betracht, weil dieses Ver-säumnis der Versenderin nicht zur Schadensentstehung beigetragen habe. 11 12 II[X.] Die Revision der [X.] hat im Umfang ihrer Zulassung Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses über einen Betrag von 46.841,20 • hin-aus zum Nachteil der [X.] erkannt hat. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ist die Beklagte nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mit ihren [X.] ausgeschlossen, die sie erstmals in der Berufungsinstanz gegen die vom Kläger zum Schadensnachweis vorgelegten Unterlagen vorgebracht hat. Die Angriffe der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der Versenderin sind dagegen unbegründet. 1. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsge-richt die von der [X.] erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwendungen gegen die vom Kläger vorgelegten Unterlagen zum [X.] gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat. 13 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, zu den Angriffs- und Vertei-digungsmitteln i.S. des § 531 ZPO gehöre auch die Auseinandersetzung mit der Frage, ob die vom Gegner vorgelegten Unterlagen geeignet seien, einen An-scheinsbeweis zu begründen. Diese Fallgestaltung sei insoweit nicht anders zu beurteilen als beispielsweise die Auseinandersetzung mit einem erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten. Die Beklagte habe in ihrer Klageerwi-derung und in ihrem Schriftsatz vom 2. April 2003 lediglich pauschal den Paket-inhalt und -wert bestritten und dazu unter Hinweis auf die frühere Rechtspre-chung des Berufungsgerichts ausgeführt, dass die Vorlage von Rechnungen 14 - 7 - und Lieferscheinen zum Nachweis von [X.] nicht ausreiche. Der Klä-ger habe bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Liefer- oder Warenbegleitscheine vorgelegt gehabt. Dies sei mit Schriftsatz vom 6. Januar 2004 nachgeholt [X.]. Das [X.] habe im [X.] daran einen Beweisbeschluss zum Inhalt derjenigen Pakete erlassen, für die entweder überhaupt keine Liefer-scheine/Warenbegleitscheine oder lediglich solche mit dem Zusatz "[X.]" vorgelegt worden seien. Vor diesem Hintergrund habe es für die Beklagte nicht zweifelhaft sein können, dass das [X.] in denjenigen [X.], in denen es keine Beweiserhebung angeordnet habe, den Nachweis des behaupteten Schadens als erbracht angesehen habe. Dementsprechend hätte sich die Beklagte bereits in erster Instanz mit den zum [X.] Unterlagen auseinandersetzen und die erst im Berufungsverfahren geltend gemachten Einwendungen erheben müssen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. b) Die Revision beanstandet mit Erfolg, dass das Berufungsgericht [X.] Feststellungen zum Umfang des durch die [X.] entstandenen Schadens [X.] abgelehnt hat. 15 aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1, [X.]. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten [X.] festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständig-keit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanz-lichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind ([X.], 269, 272; 159, 254, 258; MünchKomm.ZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 529 Rdn. 17). Ein solcher Zweifel begründender Verfahrensfehler liegt [X.] die im erstinstanzlichen [X.]eil getroffenen Feststellungen auf einer unvollständigen oder in sich widersprüchlichen Beweiswürdigung beruhen oder wenn die Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt ([X.], 269, 273 m.w.N.). 17 bb) Hiernach begründen konkrete - von der [X.] vorgetragene - Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom [X.] zum Schadensumfang getroffenen Feststellungen. (1) Das [X.] hat angenommen, der Inhalt der abhandengekom-menen Pakete stehe aufgrund der vom Kläger vorgelegten Rechnungen und Lieferscheine - ausgenommen die Fälle 101 und 102 - fest, da zu seinen Guns-ten der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, dass die Sendungen den behaupteten Inhalt gehabt hätten. Diesen Anscheinsbeweis habe die Beklagte nicht durch ihren Vortrag erschüttert, da sie sich lediglich darauf beschränkt habe, den Inhalt der Pakete mit Nichtwissen zu bestreiten und "ins [X.]" vorgetragen habe, Rechnungen und Lieferscheine seien nicht an den ge-nannten Daten erstellt worden und der jeweiligen Sendung beigefügt gewesen. Es sei auch unerheblich, dass in einigen Fällen lediglich ein Teil der aus mehre-ren Paketen bestehenden Sendung verlorengegangen sei. Denn gerade in [X.] Fällen sei die Annahme des Anscheinsbeweises gerechtfertigt, weil ein Versender nicht im Voraus wissen könne, welcher Teil der Sendung nicht an-kommen werde. 18 (2) Die Beklagte hat demgegenüber in ihrer Berufungsbegründung vorge-tragen, in den Schadensfällen 1 bis 9 und 12 bis 24 seien die Empfänger der auszuliefernden Waren nicht identisch mit den in den vorgelegten Rechnungen genannten Käufern. Die Rechnungen könnten daher den einzelnen [X.] nicht zugeordnet werden. In den Schadensfällen 25, 27, 41, 42, 51, 62, 19 - 9 - 64, 66, 69, 71, 73 bis 78, 80 bis 83, 85, 87 bis 90, 93, 95, 98, 99 und 103 bis 105 fehle es ebenfalls an der erforderlichen Übereinstimmung zwischen den vorgelegten Liefer- und Warenbegleitscheinen einerseits und den dazu einge-reichten Rechnungen andererseits. Die vorgelegten Nachweise gäben deshalb keinen Aufschluss über die Waren, die sich in den verlorengegangenen [X.] befunden haben sollen und seien damit für einen Anscheinsbeweis unge-eignet. Bei den Schadensfällen 3, 4, 8, 9, 12, 16, 21, 37, 39, 42, 43, 45, 47, 48, 53, 58 bis 60, 62, 66, 69, 71 bis 74, 78, 80 bis 82, 85, 87 bis 90, 93, 99 und 105 sei nicht die gesamte aus mehreren Paketen bestehende Sendung, sondern lediglich ein Teil der Sendung in Verlust geraten. Weder aus den eingereichten Liefer- und Warenbegleitscheinen noch aus den vorgelegten Rechnungen er-gebe sich, welchen Inhalt die konkret verlorengegangenen Pakete gehabt [X.]. Die vorgelegten Dokumente seien damit für einen Anscheinsbeweis unge-eignet. (3) Dieser vom Berufungsgericht zurückgewiesene Vortrag der [X.] war geeignet, Zweifel i.S. von § 529 Abs. 1 Nr. 1, [X.]. 2 ZPO an der Richtig-keit und Vollständigkeit der Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegt der Beweis für den Inhalt und den Wert eines verlorengegangenen Pakets der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO. Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung, dem beklagten Transportunternehmen [X.] die in den Rechnungen aufgeführten Waren übergeben worden, daher an-hand der gesamten Umstände des Einzelfalls bilden. Für die Überzeugungsbil-dung ist es grundsätzlich nicht erforderlich, dass sowohl Lieferscheine als auch korrespondierende Rechnungen zum Nachweis des Inhalts eines Pakets vorge-legt werden. Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit des behaupteten Inhalts auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente vorgelegt wird und der beklagte Transporteur dagegen keine substantiierten 20 - 10 - Einwände erhebt ([X.], [X.]. v. 28.9.2006 - I ZR 198/03, [X.] 2007, 110 [X.]. 24; [X.]. v. [X.], [X.] 2008, 163 [X.]. 34 f. m.w.N.). Der Tatrichter muss allerdings prüfen, ob die zum Nachweis eines behaupteten Schadens vorgelegten Dokumente in sich schlüssig und geeignet sind, den [X.] zum entstandenen Schaden zu belegen. Die Beklagte hat mit ihren Einwänden gegen die Feststellungen des [X.]s zum [X.] geltend gemacht, die Beweislage, auf die das [X.] seine Überzeugung gestützt habe, genüge nicht den Anforderungen, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden seien. [X.]) Dieses Vorbringen der [X.] durfte das Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt lassen. Dem erstinstanzlichen [X.] oblag bereits die Prüfung, ob die vom Kläger vorgelegten Unterlagen Mängel und Unvollständigkeiten aufweisen mit der Folge, dass sie nicht geeig-net sind, den Vortrag des [X.] zum Schadensumfang zu stützen. Bei dem Vortrag, mit dem eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung des erstinstanzlichen Gerichts gerügt wird, handelt es sich daher nicht um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S. des § 531 ZPO. Dementsprechend hätte das [X.] die von der [X.] in ihrer Berufungsbegründung vorgebrach-ten Einwände gegen die vom [X.] getroffenen Feststellungen zum Um-fang des durch die [X.] entstandenen Schadens berücksichtigen müssen. 21 Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht im Falle der Berücksichtigung der Einwände der [X.] zu der Annahme ge-langt wäre, die von dem Kläger vorgelegten Unterlagen reichen als Beleg für den behaupteten Schaden zumindest teilweise nicht aus mit der Folge, dass der Kläger jedenfalls in diesem Umfang beweisfällig geblieben wäre. 22 - 11 - 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Mitverschulden der [X.] halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung dagegen stand. 23 24 a) Die Revision macht geltend, das Berufungsurteil beruhe auf einer [X.] von § 425 Abs. 2 HGB, § 254 Abs. 1 BGB, soweit das Berufungsgericht in den Schadensfällen 12, 23, 24, 51, 71 bis 73, 80 bis 82, 85, 88 bis 90, 93, 95 und 103 eine Schadensmitverursachung der Versenderin wegen unterlassener Wertdeklaration verneint habe. Das Berufungsgericht sei in den genannten Schadensfällen davon ausgegangen, dass die Beklagte Pakete mit einer Wert-deklaration von mehr als 2.500 • unter zusätzlichen Sicherheitsvorkehrungen befördere, diese Vorkehrungen aber nicht gegriffen hätten, wenn die Parteien des [X.] - wie im Streitfall - für den Zeitraum bis Ende 2004 das beleglose sogenannte EDI-Verfahren angewendet hätten. Aus dem Zusam-menhang der Entscheidungsgründe ergebe sich, dass das Berufungsgericht in den genannten Schadensfällen davon ausgegangen sei, dass die Versenderin und die Beklagte in diesen Fällen eine Beförderung im EDI-Verfahren vereinbart hätten. In der Rechtsprechung des [X.] sei anerkannt, dass ein Versender eine gewichtige Obliegenheit verletze, wenn er für hochwertiges Transportgut keine angemessene Versendungsart wähle, insbesondere auf die vom Frachtführer angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen verzichte und so freiwillig ein erhöhtes Verlustrisiko in Kauf nehme. Das sei der Versen-derin mit der Wahl des [X.] vorzuwerfen mit der Folge, dass ihr ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten sei. 25 b) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es kann der Versenderin nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das von der [X.] - 12 - ten angebotene "EDI-Verfahren" für den Versand von Paketen mit einem Inhalt von mehr als 2.500 • genutzt hat. Es wäre Sache der [X.] gewesen, die Versenderin darauf hinzuweisen, dass in diesem von ihr angebotenen Verfah-ren [X.] nicht anders als Standardsendungen behandelt werden. Die Beklagte hatte es selbst in der Hand, die Versenderin darüber aufzuklären, dass eine Beförderung unter zusätzlichen Sicherheitsmaßnahmen nur stattfin-det, wenn für das Paket ein Frachtbrief ausgestellt und in diesem eine Wertde-klaration von mehr als 2.500 • eingetragen wird. c) Die Revision wendet sich auch vergeblich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Mitverschulden der Versenderin wegen Unterlassens eines Hinweises auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens (§ 425 Abs. 2 HGB, § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) komme nicht in Betracht. Die Revision meint, im Revisionsverfahren sei davon auszugehen, dass eine Bereitschaft der Versenderin zur Zahlung eines höheren Beförderungsentgelts für [X.] nicht bestanden habe. Sofern ein Versender einen besonders hohen Wert der Sendung zwar mitteile, sich aber gleichzeitig weigere, eine förmliche [X.] gegen ein entsprechend höheres Beförderungsentgelt vorzunehmen, zei-ge er ein Verhalten, das nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck des bestimmten Willens aufgefasst werden könne, das Transportgut als Standardsendung versenden zu wollen. Daran müsse sich der Versender festhalten lassen. Er verwirke deshalb die Möglichkeit, im Rahmen des [X.] gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB Vorteile daraus zu ziehen, dass er den Frachtführer auf den ungewöhnlich hohen Wert der Sendung [X.], dieser die Sendung aufgrund der Weigerung jedoch wie eine Stan-dardsendung befördert habe. 27 d) Mit diesem Vorbringen vermag die Revision schon deshalb nicht durchzudringen, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Versen-28 - 13 - derin sich geweigert hat, ein über den Standardtarif hinausgehendes Beförde-rungsentgelt zu zahlen. Den Ausführungen des Berufungsgerichts lässt sich eine derartige Annahme nicht entnehmen. Ebenso wenig kann den Darlegun-gen des Berufungsgerichts entnommen werden, dass es die Auffassung vertre-ten hat, der [X.] gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB sei aus-geschlossen, wenn ein Kunde der [X.] den ungewöhnlich hohen Wert der Sendung zwar mitteile, sich jedoch gleichzeitig weigere, eine mit höherem Be-förderungsentgelt verbundene förmliche Wertdeklaration vorzunehmen, und die Beklagte daraufhin die Beförderung im Standardtarif vornehme. [X.] Danach ist das angefochtene [X.]eil auf die Revision der [X.] aufzuheben, soweit das Berufungsgericht über einen Betrag von 46.841,20 • (Summe der für die Schadensfälle 26, 28, 29, 31 bis 36, 38, 40, 44, 49, 50, 52, 29 - 14 - 54 bis 57, 61, 63, 65, 67, 70, 79, 86, 91, 92, 94, 96, 97, 101 und 102 zugespro-chenen [X.]) nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der [X.] erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision einschließlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.
[X.] Pokrant Schaffert
Bergmann Ri[X.] [X.] ist in Urlaub und
kann daher nicht unterschreiben.

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.02.2006 - 31 O 191/02 - [X.], Entscheidung vom 27.06.2007 - I-18 U 43/06 -