Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2001, Az. IX ZR 134/00

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]IL[X.]/00Verkündet am:7. Juni 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja [X.] § 10 Abs. 2, KO § 41 Abs. 2Mit einem [X.] kann der Konkursverwalter nach Ablauf der An-fechtungsfrist nicht gegen eine Forderung aufrechnen, die ihrerseits unanfechtbarbegründet worden ist.[X.], Urteil vom 7. Juni 2001 - [X.]/00 - [X.] Köln- 2 -- 3 -Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Kreft und die [X.], Dr. Zugehör, [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 17. [X.] [X.]s Köln vom 1. März 2000 aufgehoben.Die [X.]erufung der [X.]eklagten gegen das Urteil der [X.] vom 29. April 1999 wird zurückgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelzüge fallen der [X.]eklagten zur Last.Von Rechts [X.]:Der klagende Verein führt nach dem [X.] geförderteArbeitsbeschaffungsmaßnahmen durch. [X.]r stand in Geschäftsbeziehungen zuder S. [X.]augesellschaft mbH S. (im folgenden: Schuldnerin). Über deren [X.] wurde auf Antrag vom 11. Dezember 1996 am 7. Januar 1997 die Ge-samtvollstreckung eröffnet. Zur Verwalterin ist die [X.]eklagte bestellt.Am 12. Januar 1996 übernahm die Schuldnerin einen Auftrag der [X.] über Abbrucharbeiten zum Höchstpreis von 336.847,87 DM zuzüglichMehrwertsteuer. Am selben Tage schloß die Schuldnerin mit dem Kläger einen- 4 -Subunternehmervertrag; ergänzend wurde die Geltung der [X.] Teil [X.]. Für die [X.]rbringung der Abbrucharbeiten versprach die Schuldnerin [X.] einen Werklohn von höchstens 324.491,35 DM zuzüglich Mehrwert-steuer. Das Management und die Koordinierung der Arbeiten sollten von [X.] wahrgenommen werden. [X.]benfalls am 12. Januar 1996 trat [X.] alle Forderungen aus dem [X.]auvertrag mit der [X.] an den [X.]. Die Abtretung sollte die Ansprüche des [X.] aus dem [X.] sowie rückständige Vergütungsansprüche aus der Abwicklung einesanderen Projekts sichern, deren Höhe der Kläger auf ca. 5.000 DM beziffert.Mit Schreiben vom 8. März 1996 gab die Schuldnerin einen [X.] wegen derselben Abbrucharbeiten an den Kläger weiter.Nach Durchführung der Abbrucharbeiten erteilte der Kläger hierüber- unter [X.]erücksichtigung erhaltener Abschlagszahlungen in Höhe von272.000,01 DM - Rechnungen vom 31. Mai 1996 über 101.165,05 DM und vom25. Oktober 1996 über 79.685,54 DM. Die zuletzt genannte Rechnung betrafdie Arbeiten gemäß dem [X.].Der Kläger verlangte zunächst Zahlung von der [X.]. Diese leistete ei-nen [X.]etrag von 187.060,57 DM an die [X.]eklagte, die ihrerseits eine Zahlung anden Kläger unter [X.]erufung auf die Vorschriften der Insolvenzanfechtung ab-lehnte.Der auf Zahlung von 180.850,58 DM gerichteten Klage hat das [X.] stattgegeben. Das [X.] hat sie abgewiesen. Mit seiner Re-vision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.- 5 -[X.]ntscheidungsgründe:Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zu-rückweisung der [X.]erufung.[X.] [X.]erufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:Die Sicherungsabtretung vom 12. Januar 1996 erstrecke sich von [X.] nicht auf die Ansprüche aus dem [X.], weil sie nicht mit dererforderlichen [X.]estimmtheit erkennen lasse, daß auch künftig zu treffende [X.] und daraus hervorgehende Forderungen hiervon hätten [X.] sollen. Nach dem Klagevortrag fehle es an konkreten Anhaltspunkten [X.], daß die Parteien bei Abschluß des [X.] die [X.]rteilung von Nach-tragsaufträgen in [X.]rwägung gezogen hätten.Soweit die Abtretung reiche, greife die seitens der [X.]eklagten erklärteAnfechtung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] durch. Die [X.] Schuldnerin und die Kenntnis des [X.] hiervon ergäben sich daraus,daß ihm eine inkongruente Deckung gewährt worden sei. Auf eine Forderungs-abtretung habe der Kläger aufgrund des [X.]auvertrages keinen Anspruch [X.]. Überdies sei die abgetretene Forderung der Schuldnerin höher gewesen- 6 -als die Auftragssumme im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Schuldne-rin. Der Umstand, daß diese sämtliche ihr gegen die [X.] zustehenden [X.] an den Kläger abgetreten habe und demgemäß auf die verkehrsübli-che Gewinnmarge sowie auf eine Vergütung für die von ihr zu [X.] - verzichtet habe,spreche dafür, daß der Kläger auf Kosten anderer Gläubiger habe bevorzugtwerden sollen. Hinzu komme, daß er zugleich für Forderungen aus einem frü-heren Geschäft eine Sicherung erstrebt und erhalten habe. Selbst wenn sichdie rückständige Forderung nur auf ca. 5.000 DM belaufen habe, sei das keinwirtschaftlich unerheblicher [X.]etrag.Darauf, daß die Schuldnerin den Auftrag der [X.] ohne die [X.]inschal-tung des [X.] als Subunternehmer und die Sicherungsabtretung nicht [X.] hätte, könne sich der Kläger nicht berufen. Die Schuldnerin habe [X.] der Abtretung einer ihrem Vermögen zuzurechnenden werthaltigen Forde-rung begeben. Das Klagebegehren ziele deckungsgleich auf eine Schmälerungdes Vermögens der Schuldnerin ab.[X.] [X.]rwägungen tragen das [X.]erufungsurteil nicht.1. [X.], die Abtretung erfasse nicht [X.] der Schuldnerin aus dem [X.], greift die Revision [X.] als verfahrensfehlerhaft an. Die Auslegung durch das [X.]erufungsgericht- 7 -widerspricht anerkannten Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 [X.]G[X.] i.V.m.§ 286 ZPO), weil sie den Wortlaut der Abtretungsvereinbarung sowie [X.] und Zweck nicht erkennbar berücksichtigt.Nach dem Wortlaut der Abtretungsvereinbarung sind "alle Forderungenaus dem vorbezeichneten [X.]auvertrag" an den Kläger abgetreten. Das ist ineinem umfassenden Sinne zu verstehen. Zu den abgetretenen Forderungengehörten auch diejenigen aus dem [X.]. Das folgt bereits aus § 2Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 [X.]/[X.]. Danach hatte der Kläger einen auf dem ursprüngli-chen [X.]auvertrag beruhenden Vergütungsanspruch eigener Art (Nicklisch/Weick, [X.] Teil [X.]. § 2 Rn. 103). Dem Auftragnehmer steht eine ver-tragliche, über einen vereinbarten Pauschalpreis hinausgehende Vergütung zu,wenn er ohne Auftrag Leistungen erbringt, die für die [X.]rfüllung des Vertragesnotwendig sind, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechen [X.] unverzüglich angezeigt werden. Im vorliegenden Fall hätte ohne die Lei-stungen, die Gegenstand des [X.]s waren, der [X.] nicht erfüllt werden können. [X.]s hatte sich - wie zwischen [X.] unstreitig ist - zwischenzeitlich herausgestellt, daß ein Teil des [X.] kontaminiert war; deshalb gestaltete sich die von dem [X.] wesentlich aufwendiger und teurer, als er und [X.] veranschlagt hatten. Die ordnungsgemäße [X.]ntsorgung entsprachdem mutmaßlichen Willen der Schuldnerin. In der [X.]inreichung des [X.] lag zugleich die Anzeige gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2[X.]/[X.] (vgl. [X.], in: [X.]/Korbion, [X.] 14. Aufl. [X.] § 2 Nr. 8Rn. 344). Daß die in dem [X.] vereinbarte Vergütung höher warals diejenige, die der Kläger nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 [X.]/[X.] hätte verlan-gen können, ist nicht [X.] 8 -[X.]s kann danach offen bleiben, ob die [X.]ehauptung des [X.], er unddie Schuldnerin seien bei Abschluß des Nachtragsvertrages davon ausgegan-gen, daß auch die sich daraus ergebenden Forderungen von der [X.] seien und somit als abgetreten gelten sollten, hinreichend substantiiertwar und für das [X.]erufungsgericht Anlaß zur [X.]eweiserhebung hätte sein müs-sen.2. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, die Abtretung sei gemäß § 10Abs. 1 Nr. 1 [X.] anfechtbar, ist nicht haltbar. Das [X.]erufungsgericht hat [X.] Feststellungen dazu getroffen, ob die Schuldnerin bei [X.] Abtretungsvereinbarung in der Absicht gehandelt hat, ihre Gläubiger zubenachteiligen, und ob der Kläger diese Absicht gekannt hat. [X.]s hat sich imwesentlichen auf das [X.]eweisanzeichen gestützt, das sich im allgemeinen ausder Gewährung einer inkongruenten Deckung ergibt (vgl. [X.]Z 123, 320, 326;137, 267, 283). Die Voraussetzungen für dieses [X.]eweisanzeichen sind jedochim vorliegenden Fall nicht gegeben.a) [X.]ine Sicherung ist inkongruent, wenn der Sicherungsnehmer sie nichtoder nicht in der Art oder nicht zu der [X.] zu beanspruchen hatte (§ 30 Nr. 2KO; vgl. ferner § 131 Abs. 1 [X.]). Das [X.]erufungsgericht hat gemeint, der Klä-ger habe "im Rahmen der werkvertraglichen Rechtsbeziehungen" zur Schuld-nerin keinen Anspruch auf die Abtretung gehabt. Dabei hat es übersehen, daßdie Abtretung von Anfang an als [X.]estandteil des Werkvertrages verabredetwurde. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts ist es unerheblich, daß dieabgetretene Forderung (geringfügig) höher war als die Auftragssumme im [X.] zwischen dem Kläger und der Schuldnerin. Da es sich um eine Siche-- 9 -rungsabtretung handelte, gebührte die "freie Spitze" der Schuldnerin. Falls [X.] die abgetretene Forderung eingezogen hätte, wäre der zur [X.] nicht erforderliche Mehrbetrag deshalb an [X.] auszukehren gewesen (vgl. [X.], in: [X.]/[X.]unte/[X.], [X.]ankrechtshandbuch 2. Aufl. § 90 Rn. 567). Diese hat also weder aufdie verkehrsübliche Gewinnmarge noch auf eine Vergütung für das von ihr zubesorgende Management und die Koordinierung der Arbeiten verzichtet. [X.] die vom [X.]erufungsgericht an den Verzicht geknüpften [X.] die Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Grundlage.[X.] war nur die - zusätzlich erfolgte - Absicherung von [X.], die dem Kläger noch aus einem früheren Projekt zustanden. Auf einederartige nachträgliche [X.]esicherung hatte der Kläger keinen Anspruch (vgl.[X.], Urt. v. 12. November 1992 - [X.] ZR 236/91, [X.], 276, 278).Die Frage der Teilbarkeit eines Sicherstellungsgeschäfts in einen [X.] und einen inkongruenten Teil (vgl. hierzu [X.]/[X.], KO 9. Aufl.§ 29 Rn. 188) stellt sich hier nicht, weil der Kläger eine Forderung lediglich inHöhe der Ansprüche aus dem Subunternehmervertrag geltend macht.3. Die Revisionserwiderung macht geltend, da die [X.] die Leistung [X.] erst am 11. April 1997 abgenommen habe, sei die abgetreteneForderung erst durch Handlungen der Schuldnerin nach der [X.] "werthaltig und fällig" geworden. Das sei dem Fall einer [X.]ntstehung derabgetretenen Forderung erst nach der Zahlungseinstellung gleich zu achten. [X.] Falle wäre die Abtretung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] anfechtbar(vgl. [X.]Z 30, 238 ff; 64, 312, 313).- 10 -Die von der Revisionserwiderung befürwortete Analogie ist jedoch nichtgerechtfertigt. Im vorliegenden Fall ist mangels anderweitiger Feststellungendavon auszugehen, daß die abgetretene Forderung vor [X.]intritt der Krise ent-standen und die Gegenleistung erbracht, allerdings bis dahin noch nicht abge-nommen war. Dann ist der [X.]rwerb des Abtretungsempfängers anfechtungs-rechtlich unbedenklich, zumal die Abnahme nicht durch eine Rechtshandlungdes Zedenten, sondern durch eine solche seines Vertragspartners bewirkt [X.] Die Abtretung ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung -nicht nach § 134 [X.]G[X.] i.V.m. § 91a Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam. Danach setztdie Förderung von Arbeiten im gewerblichen [X.]ereich grundsätzlich deren Ver-gabe an ein Wirtschaftsunternehmen voraus. Diese Vorschrift ist auf den vor-liegenden Fall nicht anwendbar, weil sie erst durch Art. 11 Nr. 11 des [X.] vom 24. März 1997 ([X.]G[X.]l. I S. 594, 699) indas [X.] eingefügt worden ist. Im [X.]punkt der [X.] §§ 91 Abs. 2, 92 Abs. 2 [X.] i.d.F. des 5. [X.]-Änderungsgesetzes vom23. Juli 1979 ([X.]G[X.]l. I S. 1189) einschlägig. Nach § 91 Abs. 2 [X.] können [X.], die im öffentlichen Interesse liegen, durch die Gewährung von Zu-schüssen an die Träger der Maßnahmen gefördert werden. Gemäß § 92 Abs. 2[X.] kommen als Träger in [X.]etracht Unternehmen oder [X.]inrichtungen des pri-vaten Rechts, die gemeinnützige Zwecke verfolgen (Nr. 2), oder sonstige Un-ternehmen oder [X.]inrichtungen des privaten Rechts, wenn zu erwarten ist, daßdie Förderung den Arbeitsmarkt in wirtschafts- oder sozialpolitisch erwünschterWeise belebt (Nr. 3). Daß der Kläger diese Voraussetzungen nicht erfüllte, [X.] [X.]eklagte nicht [X.] 11 -5. Die Revisionserwiderung sieht den Schwerpunkt des Falles nicht imAnfechtungsrecht, sondern bei § 17 KO (richtig: § 9 Abs. 1 [X.]). Im [X.]punktder Konkurseröffnung sei - so macht sie geltend - der [X.]auvertrag beiderseitsnoch nicht vollständig erfüllt gewesen. Mit der Konkurseröffnung sei der Wer-klohnanspruch der Schuldnerin gegen die [X.] weggefallen. [X.] die [X.]eklagte die [X.]rfüllung gewählt. Dadurch sei der [X.] entstanden. Daran habe der Kläger aber entsprechend § 15 Satz 1 KOkeine gegenüber den [X.] wirksamen Rechte erwerben können.Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. § 9 Abs. 1 [X.] ist nicht anwend-bar, weil der Kläger den Subunternehmervertrag mit der Schuldnerin bis zur[X.]röffnung der Gesamtvollstreckung vollständig erfüllt hatte. [X.]r hat unwider-sprochen vorgetragen, daß seine Leistungen von der Schuldnerin am 31. Mai1996 - also lange vor [X.]röffnung der Gesamtvollstreckung - abgenommen [X.] seien, und diesen Vortrag durch Vorlage der Abnahmebescheinigung be-legt.Der [X.]auvertrag zwischen der Schuldnerin und der [X.] war bei [X.]röff-nung der Gesamtvollstreckung bis auf die noch ausstehende Abnahme, [X.] am 11. April 1997 erfolgte, ebenfalls abgewickelt. Die fehlende [X.] [X.]/[X.]) ändert nichts daran, daß auch die Schuldnerin ihre Leistungs-pflichten voll erfüllt hatte. Die Abnahme ist eine Pflicht des [X.]estellers (vgl. §640 [X.]G[X.]) - hier also der [X.] - und nicht des Werkunternehmers. Dieser [X.] zur Ablieferung verpflichtet (vgl. § 634 Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.]). Daß das Werkbei [X.]röffnung der Gesamtvollstreckung noch nicht abgeliefert gewesen sei, [X.] [X.] 12 -II[X.] [X.]erufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO).Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie entschei-dungsreif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).1. [X.]s ist auszuschließen, daß das [X.]erufungsgericht zu den [X.] gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] noch [X.] treffen kann. Der Vortrag der [X.]eklagten reicht hierzu nicht aus. Aus [X.] sich nicht, daß die Schuldnerin bei Abschluß der Abtretungsvereinba-rung in der [X.] dem Kläger bekannten [X.] Absicht der Gläubigerbenachteiligunggehandelt hat. Angeblich wurde das Unvermögen der Schuldnerin, einen we-sentlichen Teil ihrer Verbindlichkeiten decken zu können, "spätestens [X.] 1996" offensichtlich. Für den [X.]punkt der Abtretung - 12. [X.] - folgt daraus nichts. Außerdem fehlt ein [X.]eweisantritt.Der Kläger hat danach - je nachdem, ob der von der [X.]eklagten verein-nahmte [X.]etrag in der Masse noch unterscheidbar vorhanden ist - entweder ei-nen Anspruch auf [X.]rsatzabsonderung oder einen als Masseforderung anzuse-henden [X.]ereicherungsanspruch (§ 816 Abs. 2 [X.]G[X.]).2. Dieser Anspruch ist nicht durch die von der [X.]eklagten hilfsweise er-klärte Aufrechnung erloschen.- 13 -a) Zum einen hat die [X.]eklagte hilfsweise mit einem Anspruch aus unge-rechtfertigter [X.]ereicherung aufgerechnet. Dazu hat sie behauptet, ein [X.] von der Schuldnerin am 23. Oktober 1996 überlassener und von ihm[X.]nde November/Anfang Dezember 1996 eingelöster Scheck über 200.000 [X.] nicht der Rückzahlung eines der Schuldnerin gewährten Darlehens ge-dient; er sei vielmehr ohne Rechtsgrund hingegeben worden, weil die Schuld-nerin von dem Kläger einen [X.]etrag von 200.000 DM nicht erhalten habe. Die-ser Vortrag ist nicht erheblich. Die [X.]eklagte hat ihn nicht unter [X.]eweis gestellt,obwohl der Kläger [X.]ankauszüge eingereicht hat, die seine [X.]ehauptung [X.]) Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Rückgewähranspruchnach insolvenzrechtlicher Anfechtung der Scheckhingabe und -einlösung (§ [X.]. 1 KO analog) greift aus Rechtsgründen nicht durch. [X.]in Anfechtungsan-spruch ist erstmals in der [X.]erufungsbegründungsschrift vom 30. August 1999geltend gemacht worden. Zu diesem [X.]punkt war die [X.] 10 Abs. 2 [X.] bereits verstrichen. [X.]ine analoge Anwendung des § [X.]. 2 KO (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. § 10 [X.]Anm. 3; [X.]/[X.], Nachtrag "Gesamtvollstreckungsordnung" zum [X.] 1993 [X.] III Abschn. 7 [X.] Rn. 16) kommt hier nicht in[X.]etracht. Auch unter der Geltung der Konkursordnung kann der Konkursver-walter einen gegen ihn gerichteten - unanfechtbaren - Anspruch nach [X.] Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO nicht abwehren, indem er dagegen miteinem [X.] aufrechnet. Die Vorschrift des § 41 Abs. 2 KO gibtdem Konkursverwalter das Recht, sich gegenüber einem unmittelbar oder mit-telbar auf einer anfechtbaren Handlung beruhenden Anspruch des [X.] auf die Anfechtbarkeit auch dann noch zu berufen, wenn er das- 14 -Anfechtungsrecht wegen Fristablaufs verloren hat ([X.]Z 30, 248, 254; 83,158, 159; 106, 127, 130 f; 118, 374, 382; [X.]/[X.], § 41 KO Rn. [X.] verteidigt er die Masse mit dem [X.]inwand der Anfechtbarkeit.Das ist zeitlich unbegrenzt möglich. Im vorliegenden Fall hingegen verteidigtsich die [X.]eklagte nicht gegen einen anfechtbar begründeten Anspruch, son-dern gegen einen unanfechtbaren Anspruch. Hat der Anspruch des [X.], wie hier, eine selbständige Rechtsgrundlage, ist § 41 Abs. 2 KOauch unter dem Gesichtspunkt der [X.]illigkeit nicht anzuwenden ([X.]Z 30, 248,254 f). Der [X.]undesgerichtshof hat aus der [X.]ntstehungsgeschichte der Vor-schrift gefolgert, daß es für ihre Anwendbarkeit insbesondere darauf ankommt,ob der Konkursverwalter angriffsweise vorgeht, um eine aufgrund einer an-fechtbaren Rechtshandlung erfolgte Leistung wieder der Konkursmasse zuzu-führen, oder ob er verteidigungsweise die Rechtsstellung der Konkursmassewahrt ([X.]Z 59, 353, 354; 83, 158, 160; 106, 127, 130 f; [X.], Urt. v. 28. No-vember 1983 - [X.] -, [X.], 171, 172 f). Ließe man die Aufrechnungmit einem [X.] auch noch nach Ablauf der Anfechtungsfristzu, wäre das - bezogen auf den [X.] - keine Verteidigungmehr, sondern ein grundsätzlich nur innerhalb der Frist des § 41 Abs. 1 [X.] Angriff. Das folgt einmal aus dem Umstand, daß es bezüglich dervon der [X.]eklagten zu Unrecht eingezogenen Forderung keine Rechte der [X.] gibt, die es zu wahren gilt; zum anderen ergibt sich das [X.] Angriffs aus der doppelten Funktion der Aufrechnung, die Hauptforde-rung zu tilgen und zugleich es dem Schuldner zu ermöglichen, seine Gegen-forderung im Wege der Selbsthilfe durchzusetzen (vgl. [X.], Urt. v. 28. [X.] - [X.], 43/86, NJW 1987, 2997, 2998).- 15 -Wie die Rechtsfrage unter der Geltung der [X.] zu [X.] wäre, ob insbesondere eine Aufrechnung gemäß § 390 Satz 2 [X.]G[X.]auch noch nach Fristablauf möglich wäre, braucht der Senat nicht zu entschei-- 16 -den. Denn die Anfechtungsfrist ist gemäß § 146 [X.] als Verjährungsfrist aus-gestaltet. Demgegenüber handelt es sich bei der Frist des § 41 KO um eineAusschlußfrist ([X.]Z 122, 23, 24 f). Jedenfalls insoweit ist § 390 Satz 2 [X.]G[X.]nicht anwendbar.Kreft [X.]Zugehör [X.] Raebel