Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2000, Az. IX ZR 122/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:6. April 2000BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein [X.] § 10 Abs. 1 Nr. 1Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn der Schuldner übereinen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon vorher aufgrund eines [X.] Eigentumsvorbehalts wirksam entäußert hat.[X.], [X.]eil vom 6. April 2000 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Paulusch und die [X.]. [X.], [X.], Dr. Zugehör und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des [X.] vom 16. März 1999 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Aufgrund eines Auftrags vom 11. August 1994 lieferte die [X.] auf die Baustelle "Wohn- und Geschäftshaus W.straße in [X.]" derB. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Auf die entsprechenden Rechnungender [X.]n über insgesamt 158.593,68 DM zahlte die [X.]. Ein darüber hinaus der [X.]n übergebener Scheck in [X.] 30.000 DM wurde nicht eingelöst; dadurch entstanden Kosten in Höhe von172,50 DM. Am 10. Januar 1995, als die Schuldnerin ihre Zahlungen [X.] hatte, trat sie an die [X.] von einer Forderung gegen die [X.] 3 -ralunternehmerin (im folgenden: Drittschuldnerin) erfüllungshalber einen Teil-betrag in Höhe von 119.349,09 [X.] 8 % Verzugszinsen ab [X.] ab. Aufgrund der ihr angezeigten Abtretung zahlte die [X.] einen Betrag in Höhe von 78.775 DM an die [X.]. [X.] vom 31. März 1995 wurde über das Vermögen der Schuldnerin [X.] eröffnet. Zum Verwalter wurde der Kläger bestellt. [X.] - gestützt auf die Anfechtungsvorschriften der [X.] - Klage auf [X.] des von der Drittschuldnerin gezahlten Betrages von78.775 DM und Rückabtretung der restlichen Forderung von [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. In der [X.] diese weitgehend Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die [X.] Wieder-herstellung des erstinstanzlichen [X.]eils.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils [X.] der Sache.[X.] Berufungsgericht hat sein [X.]eil wie folgt [X.] -Die Anfechtung der Abtretung greife gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.]durch. Die [X.] habe eine inkongruente Deckung erhalten. Das sei ein er-hebliches Indiz für das Bestehen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht aufseiten der Schuldnerin und die entsprechende Kenntnis auf seiten der [X.]. Ihre Unkenntnis habe diese nicht bewiesen. Aufgrund der Nichtigkeit [X.] sei die [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] Rückgewähr der erhaltenen Leistung verpflichtet. Soweit die Drittschuldne-rin bereits gezahlt habe, schulde die [X.] gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wer-tersatz.[X.] Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.1. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zu folgen wäre, daß die Ab-tretung vom 10. Januar 1995 anfechtbar ist, wäre diese nicht deshalb nichtig(zu der heute nicht mehr vertretenen Anfechtungstheorie der Unwirksamkeitkraft Gesetzes vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 37 Rdnr. 4 m.w.N.). Der [X.] könnte deswegen nicht aus §§ 812 ff BGB, sondern allenfalls aus§ 37 KO analog begründet sein.2. Indessen kann derzeit nicht von der Anfechtbarkeit der Abtretung vom10. Januar 1995 ausgegangen werden.- 5 -Voraussetzung einer jeden Anfechtung ist das Vorliegen einer objektivenGläubigerbenachteiligung. An dieser fehlt es im vorliegenden Fall, wenn der [X.] dem fraglichen Tag abgetretene Anspruch der [X.]n ohnehin zustand.Wenn der Schuldner über einen Gegenstand verfügt, dessen er sich [X.] entäußert hat, wird die [X.] nicht verkürzt. Das hat das [X.] übersehen, weil es den [X.] nicht ausgeschöpft hat ([X.] gegen § 286 ZPO).a) Das Berufungsgericht hat den bereits in erster Instanz gehaltenenVortrag der [X.]n nicht berücksichtigt, daß sie mit der [X.] verlängerten Eigentumsvorbehalt entsprechend ihren - der Gemein-schuldnerin überlassenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart ha-be. Dieser Vortrag war entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenenAnsicht auch Gegenstand des Berufungsverfahrens.Es ist zwar zutreffend, daß die [X.] - nachdem das [X.] inseinem [X.]eil auf den Eigentumsvorbehalt nicht eingegangen war - in ihrer Be-rufungserwiderung wie auch im gesamten Berufungsrechtszug dieses Themanicht mehr ausdrücklich angesprochen hat, obwohl - worüber sich die Parteienim Revisionsverfahren einig sind - der auf die Forderungsabtretung vom [X.] gerichtete Vortrag beider Parteien weitgehend unerheblich war,wenn der Gegenstand dieser Abtretung der [X.]n bereits aufgrund ihrerAllgemeinen Geschäftsbedingungen zustand. Daraus folgert die Revisionser-widerung zu Unrecht, die [X.] habe sich auf den Eigentumsvorbehalt"nicht ernsthaft" berufen; jedenfalls habe sie diesen Vortrag im zweiten [X.] fallengelassen. Für die Annahme mangelnder Ernsthaftigkeit reicht es nichtaus, daß eine Partei auf bestimmten Vortrag später nicht mehr zurückgekom-- 6 -men ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die [X.] in der ersten [X.] und in der zweiten auf den bisher gehaltenen Vortrag Bezug genom-men hat.b) Nach dem Vortrag der [X.]n war die am 10. Januar 1995 abge-tretene Forderung ihr zuvor schon wirksam abgetreten. Die zweite - von [X.] angefochtene - Abtretung ging dann ins [X.]) Die [X.] hat die Kopie der an die Schuldnerin gerichteten [X.] vom 12. August 1994 vorgelegt, in der auf die "[X.], Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" hingewiesen wird. [X.] nach der Behauptung der [X.]n auf der Rückseite einer jeden [X.] abgedruckt.In § 7 ("Eigentumsvorbehalt") ist ein verlängerter Eigentumsvorbehaltvereinbart. Es heißt dort:"... wird die uns gehörende Ware in ein fremdes Grundstück verbaut underhält der Käufer hierfür eine Forderung, die auch den Gegenwert fürandere Leistungen des Käufers darstellt, so ist die Forderung des [X.] in Höhe des rechnungsmäßigen Wertes der uns gehörenden Warenzuzüglich 20 % dieses Betrages mit dem Rang vor dem Rest an uns ab-getreten. ..."[X.]) Die Erheblichkeit dieses Vorbringens wird von der Revisionserwide-rung zu Unrecht bezweifelt. Zwar hat die [X.] zunächst ein Muster ihrerAllgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen überreicht, beidem der Text - zumindest dem ersten Anschein nach - durchgestrichen war.Das konnte vernünftigerweise aber nicht so verstanden werden, daß die Be-- 7 -klagte habe zum Ausdruck bringen wollen, auch auf der Rückseite des [X.] zugesandten [X.] seien die Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen durchgestrichen gewesen. Zutreffend ist an sich auch [X.] der Revisionserwiderung, die [X.] habe im Laufe der ersten In-stanz unterschiedliche Muster von Auftragsbestätigungen vorgelegt. [X.] ist indes, daß alle diese Muster in dem hier interessierenden Teil über-einstimmen.Wenn die Schuldnerin die Auftragsbestätigung (mit rückseitig abge-druckten [X.]) erhalten und darauf - ohne dem Wunsch der [X.]n nachEinbeziehung ihrer [X.] zu widersprechen - deren [X.] entgegen-genommen hat, können die [X.] der [X.]n Vertragsbestandteil gewordensein (vgl. [X.]Z 61, 282, 287; [X.], [X.]. v. 22. März 1995 - [X.] 1995, 1671, 1672; [X.]/[X.], [X.]. § 2 [X.]G Rdnr. 25).§ 2 [X.]G gilt hier nicht, weil sowohl die Schuldnerin als auch die [X.]Kaufleute waren.Ein verlängerter Eigentumsvorbehalt ist im kaufmännischen Verkehrgrundsätzlich zulässig ([X.]Z 64, 312; 94, 105, 112). Die abgetretene Forde-rung ist hinreichend bestimmbar, wenn sie - wie hier - an dem Wert der Liefe-rung des Vorbehaltslieferanten ausgerichtet wird (vgl. [X.]Z 56, 34 ff; [X.],[X.]. v. 23. Oktober 1963 - [X.], [X.], 149, 150; v. 24. [X.] - VIII ZR 94/66, NJW 1968, 1516, 1519).cc) Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht ferner den Vortrag,daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.]n außerdem auf [X.] der über die [X.] erstellen Rechnungen abgedruckt- 8 -gewesen seien. Wenn dem so war, ist zu erwägen, ob nicht die [X.] - jedenfalls aus der wiederholten Übersendung solcher Rechnungen -das Angebot entnehmen mußte, künftig nur noch unter Zugrundelegung dieserAllgemeinen Geschäftsbedingungen zu liefern. Dieses Angebot könnte [X.] durch das Abrufen der späteren Lieferungen und/oder deren [X.] akzeptiert haben.dd) Die Revisionserwiderung meint, Ansprüche der [X.]n aus [X.] ihres Eigentums an dem gelieferten Frischbeton ließen sich nicht [X.] - in der Abtretungserklärung vom 10. Januar 1995 genannten - "aus [X.] entstehenden Forderungen" der Schuldnerin gegen ihre Abneh-merin in Verbindung bringen. Dies trifft nicht zu. Die Abtretungen beziehen sichauf denselben Gegenstand; die [X.]-mäßige (Voraus-)Abtretung geht lediglichdem Umfange nach noch weiter als die Individualabtretung vom 10. [X.] Nach dem übereinstimmenden [X.] hat die Schuldnerin den vonder [X.]n bezogenen Frischbeton in dem Bauvorhaben der Drittschuldne-rin verarbeitet. Der gelieferte Beton war somit zunächst Gegenstand der [X.] von der [X.]n an die Schuldnerin und sodann von der Schuldne-rin an die Drittschuldnerin. Daß die Schuldnerin daneben auch noch [X.] an die Drittschuldnerin erbrachte, ändert daran nichts. Jedenfalls [X.] der Absonderung liegt eine "Veräußerung" auch dann vor, wenn [X.] aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages unter Ei-gentumsvorbehalt gelieferte Sachen als wesentliche Bestandteile eines frem-den Grundstücks einbaut ([X.]Z 30, 176, 180; [X.], in: [X.] 1990 § 43 Rdnr. 8; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 46 Rdnr. 6; [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. § 46 KO Anm. 3 a.E.). Gemäß § 7Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.]n war die- 9 -Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin in Höhe desFakturenwerts des gelieferten Betons zuzüglich 20 % dieses Betrages an die[X.] abgetreten. Gegenstand der Abtretung vom 10. Januar 1995 war [X.] der - damals noch offene - Fakturenwert von 119.349,09 DM zuzüglich8 % Verzugszinsen. Der Umfang dieser Abtretung ging also weniger weit [X.] der Abtretung vom 10. Januar 1995.ee) Die Insolvenz der Zedentin steht der Wirksamkeit der ersten Abtre-tung nicht entgegen.Die [X.]-mäßige Vorausabtretung wurde - wie oben bereits ausgeführt -möglicherweise mit der Entgegennahme der ersten Betonlieferung vereinbart,also noch im August 1994. Allerdings erwirbt der Zessionar im Falle einer Vor-ausabtretung die abgetretene Forderung dann nicht, wenn diese erst entsteht,nachdem über das Vermögen des Zedenten ein Insolvenzverfahren eröffnetworden ist (vgl. [X.]Z 135, 140, 145; [X.]/[X.], § 15 KO Rdnr. 44;[X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 17 Rdnr. 18 h). Im vorliegenden Fall ist [X.] auszugehen, daß der Vergütungsanspruch der Schuldnerin gegen dieDrittschuldnerin vor dem 31. März 1995 entstanden ist. Eine Werklohnforde-rung entsteht mit Abschluß des Werkvertrages (Soergel, in: [X.]. § 631 Rdnr. 162). Wann der Werkvertrag zwischen der [X.] der Drittschuldnerin abgeschlossen worden ist, hat das [X.] festgestellt. Nach der Lebenserfahrung wird man aber davon ausgehenmüssen, daß der Vertragsschluß vor der ersten Betonlieferung der [X.]nauf die [X.] stattgefunden hat, also spätestens [X.] 1994. Zwar wurde die sich daraus ergebende Werklohnforderung erstspäter fällig. Nach dem [X.] wurde das Werk der Schuldnerin am- 10 -2. Mai 1995 abgenommen. Indes steht dieser Umstand nicht der [X.] Abtretung entgegen. Nicht fällige Forderungen sind sowohl aussonde-rungs- als auch absonderungsfähig. Streitig ist nur, ob in entsprechender An-wendung des § 65 KO die Fälligkeit von Forderungen, die der Absonderungunterliegen, vorverlegt wird (vgl. [X.]Z 31, 337, 340; [X.]/[X.], § 65KO Rdnr. 5). Darum geht es im vorliegenden Fall nicht.c) Die Abtretung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts istauch nicht ihrerseits anfechtbar.Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegt die Vorausabtretungkünftiger Forderungen, die sich auf das mit dem Vorbehaltseigentum Erlangtebeschränkt, selbst dann nicht der Insolvenzanfechtung, wenn die Forderungenerst in der kritischen Phase entstanden sind ([X.]Z 64, 312, 314).Soweit die Vorausabtretung hier über das mit dem [X.] hinausgeht - nämlich in Höhe von 20 % des rechnungsmäßigen Wer-tes des gelieferten Betons -, kann zwar eine Gläubigerbenachteiligung vorlie-gen. Indessen fehlt es an den weiteren Anfechtungsvoraussetzungen. [X.] ist hierbei wiederum der Zeitpunkt, in dem die im voraus abgetreteneForderung entstanden ist ([X.]Z 30, 238, 240; [X.], [X.]. v. 16. März 1995- IX ZR 72/94, [X.], 995, 999; v. 30. Januar 1997 - [X.]/96,WM 1997, 545, 546). Das war spätestens im August 1994. Die Fälligkeit [X.] ist auch hier unerheblich. Daß die Schuldnerin bereits im [X.] die Absicht der Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 10 Abs. 1Nr. 1 [X.] gehabt habe, hat der Kläger nicht behauptet. Die [X.] weder insgesamt noch hinsichtlich des 20 %igen "Zuschlags" unentgeltlich- 11 -im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Sie war vielmehr insgesamt entgeltlich,weil sie - wirtschaftlich betrachtet - die entgeltlich begründete Kaufpreisforde-rung der [X.] sicherte (vgl. [X.], Eigentumsvorbehalt undSicherungsübertragung [X.] § 62 II 2 a (S. 332); [X.], [X.] beim Kundenkonkurs 2. Aufl. S. 3). Endlich hat der Klä-ger auch nicht behauptet, daß die Schuldnerin bereits im August 1994 ihreZahlungen eingestellt gehabt habe oder daß damals ein Gesamtvollstrek-kungsantrag gestellt gewesen sei (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.]).II[X.] Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),damit insbesondere die fehlenden Feststellungen zum verlängerten Eigen-tumsvorbehalt nachgeholt werden.Das Berufungsgericht wird dabei zu prüfen haben, wie das [X.] Klägers zu verstehen ist, er könne nicht feststellen, daß die Auftragsbestä-tigung bei der Schuldnerin eingegangen sei, und bestreite dies mit Nichtwis-sen. Wenn sich dieses Bestreiten mit Nichtwissen auf das Vorhandensein [X.] bei der Schuldnerin beziehen sollte, wäre es gemäß § 138Abs. 3 und 4 ZPO unbeachtlich. Denn dieses Vorhandensein ist Gegenstandseiner eigenen Wahrnehmung. Als Verwalter in der Gesamtvollstreckung über- 12 -das Vermögen der Schuldnerin ist er im Besitz der Geschäftsunterlagen undkann feststellen, ob sich die Auftragsbestätigung darunter befindet.Paulusch[X.][X.]ZugehörGanter