Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2000, Az. IX ZR 122/99

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2000, 2567

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 122/99Verkündet am:6. April 2000BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:nein GesO § 10 Abs. 1 Nr. 1Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn der Schuldner übereinen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon vorher aufgrund eines verlän-gerten Eigentumsvorbehalts wirksam entäußert hat.BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 122/99 - OLG Naumburg LG Dessau- 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die RichterDr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganterfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. März 1999 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Aufgrund eines Auftrags vom 11. August 1994 lieferte die BeklagteFrischbeton auf die Baustelle "Wohn- und Geschäftshaus W.straße in H." derB. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Auf die entsprechenden Rechnungender Beklagten über insgesamt 158.593,68 DM zahlte die Schuldnerin39.417,09 DM. Ein darüber hinaus der Beklagten übergebener Scheck in Höhevon 30.000 DM wurde nicht eingelöst; dadurch entstanden Kosten in Höhe von172,50 DM. Am 10. Januar 1995, als die Schuldnerin ihre Zahlungen bereitseingestellt hatte, trat sie an die Beklagte von einer Forderung gegen die Gene-- 3 -ralunternehmerin (im folgenden: Drittschuldnerin) erfüllungshalber einen Teil-betrag in Höhe von 119.349,09 DM zzgl. 8 % Verzugszinsen ab Rechnungs-datum ab. Aufgrund der ihr angezeigten Abtretung zahlte die Drittschuldnerinam 6. Februar 1995 einen Betrag in Höhe von 78.775 DM an die Beklagte. MitBeschluß vom 31. März 1995 wurde über das Vermögen der Schuldnerin dieGesamtvollstreckung eröffnet. Zum Verwalter wurde der Kläger bestellt. Dieserhat - gestützt auf die Anfechtungsvorschriften der Gesamtvollstreckungsord-nung - Klage auf Auskehr des von der Drittschuldnerin gezahlten Betrages von78.775 DM und Rückabtretung der restlichen Forderung von 40.574,09 DMerhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanzhatte diese weitgehend Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte Wieder-herstellung des erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils undZurückverweisung der Sache.I.Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:- 4 -Die Anfechtung der Abtretung greife gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesOdurch. Die Beklagte habe eine inkongruente Deckung erhalten. Das sei ein er-hebliches Indiz für das Bestehen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht aufseiten der Schuldnerin und die entsprechende Kenntnis auf seiten der Beklag-ten. Ihre Unkenntnis habe diese nicht bewiesen. Aufgrund der Nichtigkeit desAbtretungsvertrages sei die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGBzur Rückgewähr der erhaltenen Leistung verpflichtet. Soweit die Drittschuldne-rin bereits gezahlt habe, schulde die Beklagte gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wer-tersatz.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.1. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zu folgen wäre, daß die Ab-tretung vom 10. Januar 1995 anfechtbar ist, wäre diese nicht deshalb nichtig(zu der heute nicht mehr vertretenen Anfechtungstheorie der Unwirksamkeitkraft Gesetzes vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rdnr. 4 m.w.N.). Der Kla-geanspruch könnte deswegen nicht aus §§ 812 ff BGB, sondern allenfalls aus§ 37 KO analog begründet sein.2. Indessen kann derzeit nicht von der Anfechtbarkeit der Abtretung vom10. Januar 1995 ausgegangen werden.- 5 -Voraussetzung einer jeden Anfechtung ist das Vorliegen einer objektivenGläubigerbenachteiligung. An dieser fehlt es im vorliegenden Fall, wenn der ihran dem fraglichen Tag abgetretene Anspruch der Beklagten ohnehin zustand.Wenn der Schuldner über einen Gegenstand verfügt, dessen er sich schonwirksam entäußert hat, wird die Aktivmasse nicht verkürzt. Das hat das Beru-fungsgericht übersehen, weil es den Prozeßstoff nicht ausgeschöpft hat (Ver-stoß gegen § 286 ZPO).a) Das Berufungsgericht hat den bereits in erster Instanz gehaltenenVortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, daß sie mit der Gemeinschuldnerineinen verlängerten Eigentumsvorbehalt entsprechend ihren - der Gemein-schuldnerin überlassenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart ha-be. Dieser Vortrag war entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenenAnsicht auch Gegenstand des Berufungsverfahrens.Es ist zwar zutreffend, daß die Beklagte - nachdem das Landgericht inseinem Urteil auf den Eigentumsvorbehalt nicht eingegangen war - in ihrer Be-rufungserwiderung wie auch im gesamten Berufungsrechtszug dieses Themanicht mehr ausdrücklich angesprochen hat, obwohl - worüber sich die Parteienim Revisionsverfahren einig sind - der auf die Forderungsabtretung vom 10. Ja-nuar 1995 gerichtete Vortrag beider Parteien weitgehend unerheblich war,wenn der Gegenstand dieser Abtretung der Beklagten bereits aufgrund ihrerAllgemeinen Geschäftsbedingungen zustand. Daraus folgert die Revisionser-widerung zu Unrecht, die Beklagte habe sich auf den Eigentumsvorbehalt"nicht ernsthaft" berufen; jedenfalls habe sie diesen Vortrag im zweiten Rechts-zug fallengelassen. Für die Annahme mangelnder Ernsthaftigkeit reicht es nichtaus, daß eine Partei auf bestimmten Vortrag später nicht mehr zurückgekom-- 6 -men ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte in der ersten Instanzobsiegt und in der zweiten auf den bisher gehaltenen Vortrag Bezug genom-men hat.b) Nach dem Vortrag der Beklagten war die am 10. Januar 1995 abge-tretene Forderung ihr zuvor schon wirksam abgetreten. Die zweite - von demKläger angefochtene - Abtretung ging dann ins Leere.aa) Die Beklagte hat die Kopie der an die Schuldnerin gerichteten Auf-tragsbestätigung vom 12. August 1994 vorgelegt, in der auf die "umseitigenVerkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" hingewiesen wird. Diesesind nach der Behauptung der Beklagten auf der Rückseite einer jeden Auf-tragsbestätigung abgedruckt.In § 7 ("Eigentumsvorbehalt") ist ein verlängerter Eigentumsvorbehaltvereinbart. Es heißt dort:"... wird die uns gehörende Ware in ein fremdes Grundstück verbaut underhält der Käufer hierfür eine Forderung, die auch den Gegenwert fürandere Leistungen des Käufers darstellt, so ist die Forderung des Käu-fers in Höhe des rechnungsmäßigen Wertes der uns gehörenden Warenzuzüglich 20 % dieses Betrages mit dem Rang vor dem Rest an uns ab-getreten. ..."bb) Die Erheblichkeit dieses Vorbringens wird von der Revisionserwide-rung zu Unrecht bezweifelt. Zwar hat die Beklagte zunächst ein Muster ihrerAllgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen überreicht, beidem der Text - zumindest dem ersten Anschein nach - durchgestrichen war.Das konnte vernünftigerweise aber nicht so verstanden werden, daß die Be-- 7 -klagte habe zum Ausdruck bringen wollen, auch auf der Rückseite des derSchuldnerin zugesandten Bestätigungsschreibens seien die Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen durchgestrichen gewesen. Zutreffend ist an sich auch derHinweis der Revisionserwiderung, die Beklagte habe im Laufe der ersten In-stanz unterschiedliche Muster von Auftragsbestätigungen vorgelegt. Entschei-dend ist indes, daß alle diese Muster in dem hier interessierenden Teil über-einstimmen.Wenn die Schuldnerin die Auftragsbestätigung (mit rückseitig abge-druckten AGB) erhalten und darauf - ohne dem Wunsch der Beklagten nachEinbeziehung ihrer AGB zu widersprechen - deren Betonlieferungen entgegen-genommen hat, können die AGB der Beklagten Vertragsbestandteil gewordensein (vgl. BGHZ 61, 282, 287; BGH, Urt. v. 22. März 1995 - VIII ZR 20/94,NJW 1995, 1671, 1672; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 2 AGBG Rdnr. 25).§ 2 AGBG gilt hier nicht, weil sowohl die Schuldnerin als auch die BeklagteKaufleute waren.Ein verlängerter Eigentumsvorbehalt ist im kaufmännischen Verkehrgrundsätzlich zulässig (BGHZ 64, 312; 94, 105, 112). Die abgetretene Forde-rung ist hinreichend bestimmbar, wenn sie - wie hier - an dem Wert der Liefe-rung des Vorbehaltslieferanten ausgerichtet wird (vgl. BGHZ 56, 34 ff; BGH,Urt. v. 23. Oktober 1963 - VIII ZR 150/62, NJW 1964, 149, 150; v. 24. April1968 - VIII ZR 94/66, NJW 1968, 1516, 1519).cc) Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht ferner den Vortrag,daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten außerdem auf denRückseiten der über die Betonlieferungen erstellen Rechnungen abgedruckt- 8 -gewesen seien. Wenn dem so war, ist zu erwägen, ob nicht die Schuldnerindaraus - jedenfalls aus der wiederholten Übersendung solcher Rechnungen -das Angebot entnehmen mußte, künftig nur noch unter Zugrundelegung dieserAllgemeinen Geschäftsbedingungen zu liefern. Dieses Angebot könnte dieSchuldnerin durch das Abrufen der späteren Lieferungen und/oder deren Ent-gegennahme akzeptiert haben.dd) Die Revisionserwiderung meint, Ansprüche der Beklagten aus demVerlust ihres Eigentums an dem gelieferten Frischbeton ließen sich nicht mitden - in der Abtretungserklärung vom 10. Januar 1995 genannten - "aus derVeräußerung entstehenden Forderungen" der Schuldnerin gegen ihre Abneh-merin in Verbindung bringen. Dies trifft nicht zu. Die Abtretungen beziehen sichauf denselben Gegenstand; die AGB-mäßige (Voraus-)Abtretung geht lediglichdem Umfange nach noch weiter als die Individualabtretung vom 10. Januar1995. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag hat die Schuldnerin den vonder Beklagten bezogenen Frischbeton in dem Bauvorhaben der Drittschuldne-rin verarbeitet. Der gelieferte Beton war somit zunächst Gegenstand der Ver-äußerung von der Beklagten an die Schuldnerin und sodann von der Schuldne-rin an die Drittschuldnerin. Daß die Schuldnerin daneben auch noch Werklei-stungen an die Drittschuldnerin erbrachte, ändert daran nichts. Jedenfalls imRecht der Absonderung liegt eine "Veräußerung" auch dann vor, wenn einBauhandwerker aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages unter Ei-gentumsvorbehalt gelieferte Sachen als wesentliche Bestandteile eines frem-den Grundstücks einbaut (BGHZ 30, 176, 180; Gottwald, in: Insolvenzrechts-Handbuch 1990 § 43 Rdnr. 8; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 46 Rdnr. 6; Kil-ger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 46 KO Anm. 3 a.E.). Gemäß § 7Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten war die- 9 -Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin in Höhe desFakturenwerts des gelieferten Betons zuzüglich 20 % dieses Betrages an dieBeklagte abgetreten. Gegenstand der Abtretung vom 10. Januar 1995 war nurnoch der - damals noch offene - Fakturenwert von 119.349,09 DM zuzüglich8 % Verzugszinsen. Der Umfang dieser Abtretung ging also weniger weit alsbei der Abtretung vom 10. Januar 1995.ee) Die Insolvenz der Zedentin steht der Wirksamkeit der ersten Abtre-tung nicht entgegen.Die AGB-mäßige Vorausabtretung wurde - wie oben bereits ausgeführt -möglicherweise mit der Entgegennahme der ersten Betonlieferung vereinbart,also noch im August 1994. Allerdings erwirbt der Zessionar im Falle einer Vor-ausabtretung die abgetretene Forderung dann nicht, wenn diese erst entsteht,nachdem über das Vermögen des Zedenten ein Insolvenzverfahren eröffnetworden ist (vgl. BGHZ 135, 140, 145; Jaeger/Henckel, § 15 KO Rdnr. 44;Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 17 Rdnr. 18 h). Im vorliegenden Fall ist jedochdavon auszugehen, daß der Vergütungsanspruch der Schuldnerin gegen dieDrittschuldnerin vor dem 31. März 1995 entstanden ist. Eine Werklohnforde-rung entsteht mit Abschluß des Werkvertrages (Soergel, in: MünchKomm-BGB,3. Aufl. § 631 Rdnr. 162). Wann der Werkvertrag zwischen der Schuldnerinund der Drittschuldnerin abgeschlossen worden ist, hat das Berufungsgerichtnicht festgestellt. Nach der Lebenserfahrung wird man aber davon ausgehenmüssen, daß der Vertragsschluß vor der ersten Betonlieferung der Beklagtenauf die Baustelle der Drittschuldnerin stattgefunden hat, also spätestens imAugust 1994. Zwar wurde die sich daraus ergebende Werklohnforderung erstspäter fällig. Nach dem Parteivortrag wurde das Werk der Schuldnerin am- 10 -2. Mai 1995 abgenommen. Indes steht dieser Umstand nicht der Wirksamkeitder Abtretung entgegen. Nicht fällige Forderungen sind sowohl aussonde-rungs- als auch absonderungsfähig. Streitig ist nur, ob in entsprechender An-wendung des § 65 KO die Fälligkeit von Forderungen, die der Absonderungunterliegen, vorverlegt wird (vgl. BGHZ 31, 337, 340; Kuhn/Uhlenbruck, § 65KO Rdnr. 5). Darum geht es im vorliegenden Fall nicht.c) Die Abtretung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts istauch nicht ihrerseits anfechtbar.Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegt die Vorausabtretungkünftiger Forderungen, die sich auf das mit dem Vorbehaltseigentum Erlangtebeschränkt, selbst dann nicht der Insolvenzanfechtung, wenn die Forderungenerst in der kritischen Phase entstanden sind (BGHZ 64, 312, 314).Soweit die Vorausabtretung hier über das mit dem VorbehaltseigentumErlangte hinausgeht - nämlich in Höhe von 20 % des rechnungsmäßigen Wer-tes des gelieferten Betons -, kann zwar eine Gläubigerbenachteiligung vorlie-gen. Indessen fehlt es an den weiteren Anfechtungsvoraussetzungen. Maß-geblich ist hierbei wiederum der Zeitpunkt, in dem die im voraus abgetreteneForderung entstanden ist (BGHZ 30, 238, 240; BGH, Urt. v. 16. März 1995- IX ZR 72/94, WM 1995, 995, 999; v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96,WM 1997, 545, 546). Das war spätestens im August 1994. Die Fälligkeit derForderung ist auch hier unerheblich. Daß die Schuldnerin bereits im August1994 die Absicht der Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 10 Abs. 1Nr. 1 GesO gehabt habe, hat der Kläger nicht behauptet. Die Vorausabtretungwar weder insgesamt noch hinsichtlich des 20 %igen "Zuschlags" unentgeltlich- 11 -im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO. Sie war vielmehr insgesamt entgeltlich,weil sie - wirtschaftlich betrachtet - die entgeltlich begründete Kaufpreisforde-rung der Vorbehaltsverkäuferin sicherte (vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt undSicherungsübertragung Bd. V § 62 II 2 a (S. 332); Henckel, Aktuelle Problemeder Warenlieferanten beim Kundenkonkurs 2. Aufl. S. 3). Endlich hat der Klä-ger auch nicht behauptet, daß die Schuldnerin bereits im August 1994 ihreZahlungen eingestellt gehabt habe oder daß damals ein Gesamtvollstrek-kungsantrag gestellt gewesen sei (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO).III.Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),damit insbesondere die fehlenden Feststellungen zum verlängerten Eigen-tumsvorbehalt nachgeholt werden.Das Berufungsgericht wird dabei zu prüfen haben, wie das Vorbringendes Klägers zu verstehen ist, er könne nicht feststellen, daß die Auftragsbestä-tigung bei der Schuldnerin eingegangen sei, und bestreite dies mit Nichtwis-sen. Wenn sich dieses Bestreiten mit Nichtwissen auf das Vorhandensein derAuftragsbestätigung bei der Schuldnerin beziehen sollte, wäre es gemäß § 138Abs. 3 und 4 ZPO unbeachtlich. Denn dieses Vorhandensein ist Gegenstandseiner eigenen Wahrnehmung. Als Verwalter in der Gesamtvollstreckung über- 12 -das Vermögen der Schuldnerin ist er im Besitz der Geschäftsunterlagen undkann feststellen, ob sich die Auftragsbestätigung darunter befindet.PauluschKreftStodolkowitzZugehörGanter

Meta

IX ZR 122/99

06.04.2000

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2000, Az. IX ZR 122/99 (REWIS RS 2000, 2567)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 2567

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