Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2002, Az. IX ZR 313/99

IX. Zivilsenat | REWIS RS 2002, 3481

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 313/99Verkündet am:25. April 2002PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: jaBGHR: ja GesO § 9 Abs. 1; KO § 17 Abs. 1; InsO § 103 Abs. 1, § 105a) Die aufgrund gegenseitiger Verträge geschuldeten Leistungen sind regelmäßigteilbar, wenn sich die vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachtenLeistungen feststellen und bewerten lassen. Bei einem Werkvertrag über Baulei-stungen erfolgt dies nach den gleichen Regeln wie bei einer Kündigung aus wich-tigem Grund.b) Die Beweislast für den Zeitpunkt der Leistungserbringung liegt bei demjenigen,der sich darauf zu seinem Vorteil beruft. Ist der andere Teil oder ein Dritter be-weisbelastet, kann den bestreitenden Insolvenzverwalter eine gesteigerte Sub-stantiierungslast treffen.c) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsan-sprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen Umge-staltung. Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ih-- 2 -re Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung fr vor Ver-fahrenserffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind. Wlt der Verwalter Erfl-lung, so erhalten die zchst nicht durchsetzbaren Ansprche die Rechtsqualittvon origiren Forderungen der und gegen die Masse.GesO § 8 Abs. 2; KO § 6 Abs. 2; InsO § 80 Abs. 1Die Unwirksamkeit der Rechtshandlung eines Insolvenzverwalters wegen Insolvenz-zweckwidrigkeit ist grundstzlich in Anlehnung an die Regelr den Miûbrauchder Vertretungsmacht zu beurteilen. Voraussetzung fr die Unwirksamkeit ist danachauûer einer Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Gescftspartneraufgrund der Umsts Einzelfalls ohne weiteres begrte Zweifel an derVereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrmuûten.BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99 - OLG Dresden LG Zwickau- 3 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mliche Verhandlungvom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die RichterKirchhof, Raebel, Kayser sowie die Richterin Dr. Vézinafr Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Schluûurteil des 4. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. August 1999 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckr das Verm-gen der Z. GmbH (im folgenden: Schuldnerin).Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 1. Februar 1997 erffnet, nach-dem zuvor am 16. Dezember 1996 die Sequestration angeordnet und der Be-klagte zum Sequester bestellt worden war.Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 fr die ARGE im folgenden: ARGE) Rohbauarbeiten- 4 -zur Erstellung eines Einkaufszentrums in F. /Sachsen. Sie schloû mit derKlrin am 13. September 1996 einen Subunternehmervertrr die Her-stellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarungvom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderungihre Ansprche gegen die ARGE an die Klrin ab. Zugleich wurde dieSchuldnerin ermchtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto ein-zuziehen, r das beide Parteien nur gemeinsam verfkonnten.Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die Klrin smtliche von ihr geschul-deten Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit Mln behaftet waren, auf derBaustelle an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997stellte die Klrin die Schluûrechnung fr ihre Leistungen aus dem Subunter-nehmervertrag. Aufgrund von Rechnungskorrekturen und Abschlagszahlungenverblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 DM.Die ersten drei Abschlagszahlungen der ARGE auf das gemeinsameKonto wurden zwischen Klrin und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt.Wrend der Sequestration zahlte die ARGE auf die vierte Abschlagsrechnungvom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997auf ein Sequesteranderkonto des Beklagten. Nach Verfahrenserffnung lei-stete die ARGE weitere Zahlungen: auf die ffte Abschlagsrechnung vom24. Januar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997,auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag von169.619 DM am 23. Juli 1997 und auf die Schluûrechnung vom 11. November1997 einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlun-gen erfolgten auf ein Anderkonto, das der Beklagte fr die Masse frte.- 5 -Bereits vor der Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kam eszwischen der Klrin und dem Beklagten zu Unstimmigkeitr den Einzugund die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die Klrin wider-rief mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einzie-hungsvollmacht. Nach Erffnung des Verfahrens schlossen die Parteien am11. Februar 1997 zur Abwicklung des Sicherungsvertrages die nachfolgendauszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:"2.Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht aufetwaige Einreden, Einwendungen und Zurckbehaltungs-rechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der ARGE) auf das ge-meinsame Konto Nr. ... bei der Sparkasse Z. (BLZ: ...) bis stestens 15. Mrz 1997 einzuzahlen...3.Nach Eingang des Geldes, das gemû Ziffer 1 dieser Verein-barung an die ... (Klrin) auszuzahlen ist, ist die ... (Klrin)verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ...(Beklagter) zu bevollmchtigen, Rechnungen der ... (Schuldne-rin) an die ARGE ... zu stellen, so wie dies in der Zusatzverein-barung vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wirdunter der Bedingung stehen, daû ausschlieûlich Zahlung aufdas gemeinsame Konto Nr. ... bei der Z.Sparkasse (BLZ: ...) begehrt wird.Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), imFalle der Vollmachtserteilung, die noch von der ... (Klrin)nach Eingang des Geldes ausdrcklich zu erklren ist, aus-schlieûlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern.Die stere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldne-rin) und der ... (Klrin) wird gemû der Zusatzvereinbarungvom 13.9.1996 getroffen werden."- 6 -Diese Vereinbarung hat die Klrin mit Schreiben vom 18. Februar1997 wegen arglistiger Tschung angefochten. Zur Einzahlung des in Num-mer 2 erwten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genanntenVollmacht kam es nicht mehr.Die Klrin hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem Beklagtenverlangt, die von der ARGE auf das Anderkonto des BeklagtrwiesenenBetrf das gemeinsame Konto der Parteien bei der Sparkasse Z. einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis desBerufungsgerichts - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ge-sttzt.Mit ihrer Klage hat die Klrin ursprlich unter anderem Zahlung von912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der Sparkasse Z. be-gehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom14. Januar 1999 in Hvon 181.474,31 DM (ffte Abschlagszahlung) statt-gegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der Klrin) rsteigt. Der Bundes-gerichtshof hat die gegen dieses Urteil von beiden Parteien eingelegten Revi-sionen (Verfahren IX ZR 62/99) nicht zur Entscheidung angenommen.Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von513.089,14 DM [694.563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht derKlrin mit Schluûurteil vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendetsich der Beklagte mit seiner Revision.- 7 -Entscheidungsgr:Die Revision frt zur Aufhebung und Zurckverweisung.I.Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der Klrin und der Schuldnerinbei der Sparkasse Z. ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. Februar1997. Dort seien die Parteirein gekommen, den Einzug und die Vertei-lung der Forderungen der Schuldnerin gegen die ARGE auf der Grundlage derSicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 durchzufren. Dies be-grzu Gunsten der Klrin einen Anspruch, der in seinen Wirkungen ei-nem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklrung der Kl-gerin vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsge-richt durchgefrte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte fr ein arglistigesVerhalten des Beklagten ergeben habe.II.Diese Begrlt einer rechtlichen Überprfung nicht stand.1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlr 200.488,75 DM be-steht ein Ersatzabsonderungsrecht ig davon, wann die dieser Zah-lung zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, bereitsdeshalb nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 unddamit vor Erffnung der Gesamtvollstreckung auf ein Anderkonto des Beklag-- 8 -ten als Sequester gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46KO setzt voraus, daû entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vor-handen ist oder daû die Gegenleistung nach Konkurserffnung zur Masse ge-zogen wurde (BGHZ 139, 319, 321; 144, 192, 194; BGH, Urt. v. 5. Mrz 1998- IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 657).Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an denBerechtigten abgetreten werden kte, nicht vorhanden (BGHZ 144, 192, 194m.w.N.). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf demAnderkonto des Sequesters zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; derenGegenwert ist dem Vermr Schuldnerin aber bereits vor der Erffnungder Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den Voraus-setzungen fr eine Ersatzabsonderung.2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewrt der Kl-gerin nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersatz-absonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder dieSchluûzahlung.a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des Sicherungsvertragesvom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom14. Januar r begrt. Die Revision des Beklagten erhebt dagegenkeine Einw. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung kei-nen Anlaû.b) Die Sicherungsabtretung erfaût nur solche Ansprche der Schuldne-rin gegen die ARGE, die auf Leistungen entfallen, welche von der Schuldnerin- 9 -vor Erffnung der Gesamtvollstreckr ihr Vermm 1. Februar 1997r der ARGE erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1GesO, der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO (BGHZ 135,25, 29).aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist im Streitfall anwendbar. Bei dem Bauver-trag zwischen der Schuldnerin und der ARGE handelt es sich um einen gegen-seitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahren-serffnung noch nicht vollstig erfllt war.Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch frdie der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechungdes Bundesgerichtshofs zu § 36 Abs. 2 VerglO (BGHZ 67, 242, 249; 125, 270,274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO nicht rtragbar. Viel-mehr wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit vonBauleistungen fr den Regelfall bejaht (BGHZ 129, 336, 344 f; 147, 28, 33).Fr die Teilbarkeit reicht es grundstzlich aus, wenn sich die erbrachte Lei-stung feststellen und bewerten lût (vgl. BGHZ 147, 28, 34; MchKomm-InsO/Kreft § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die Schuldnerin derARGE schuldete und die weitgehend in der Montage der von der Klrin an-gelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor Er-ffnung der Gesamtvollstreckung von der Schuldnerin erbrachten Leistungenkann grundstzlich - gegebenenfalls mit sachverstiger Hilfe - ermittelt undbewertet werden.bb) Mit der Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verloren dieAnsprche der ARGE auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspre-- 10 -chenden Gegenleistungsansprche der Schuldnerin gegen die ARGE zchstihre Durchsetzbarkeit. Soweit der Bundesgerichtshof bislang davon gespro-chen hat, daû derartige Ansprche mit der Erffnung des Insolvenzverfahrenerlschen (vgl. etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.N.), wird dies derRechtslage nicht voll gerecht. Die Verfahrenserffnung bewirkt keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen derbeiderseitigen Nichterfllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nurzur Folge, daû diese ihre noch ausstehenden Erfllungsansprche, soweit essich nicht um Ansprche auf die Gegenleistung fr schon erbrachte Leistungenhandelt, nicht durchsetzen k(vgl. MchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 13,18, 25, 32, 38; auch BGH, Urt. v. 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, ZIP 1996,426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, denBauvertrag zwischen Schuldnerin und ARGE zu erfllen, wurde den Anspr-chen der ARGE auf die noch ausstehenden Werkleistungen der Schuldnerinund deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualittvon origiren Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl.MchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch derSchuldnerin/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die ARGE auf Werklohn frsolche Leistungen, welche nach Verfahrenserffnung fr die ARGE erbrachtwurden, konnte die Klrin aufgrund der vor Erffnung des Gesamtvollstrek-kungsverfahrens erfolgten Sicherungszession Rechtr der vom Be-klagten verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. BGHZ 106, 236, 243;135, 25, 26; MchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54; auch BGHZ 147, 28,31 f).c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rt - keineFeststellungen getroffen, ob und inwieweit die der sechsten Abschlagszahlung- 11 -und der Schluûzahlung zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vorErffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erbracht und die entsprechen-den Gegenleistungsansprche demzufolge von der Sicherungsabtretung vom13. September 1996 erfaût worden sind. Zugunsten der Revision ist deshalbdavon auszugehen, daû die genannten Leistr der ARGE erstnach Erffnung des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen derForderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung undder Schluûzahlung zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretungund damit an der Grundlage fr die Entstehung eines Ersatzabsonderungs-rechts.3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die Klrinwegen keiner der Zahlungen sttzen. Sie ist unwirksam.a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt ver-bundenen vielfltigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausseiner T-tigkeit grundstzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtspre-chung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsmachtdes Verwalters jedoch durch den Insolvenzzweck beschrkt. Deshalb sindsolche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten Aufgabedes Insolvenzverfahrens - der gleichmûigen Befriedigung aller Insolvenzglu-biger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 InsO) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, un-wirksam; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213;76, 244, 249 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, LM § 6 KO Nr. 3= WM 1955, 312 f; v. 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v.13. Januar 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. Oktober 1993- IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abge-- 12 -druckt; Jauernig, Festschrift fr Friedrich Weber S. 307 ff; Jaeger/Henckel, KO9. Aufl. § 6 Rn. 150 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies trifftdann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betrachtkommenden Gesichtspunkten fr jeden verstigen Beobachter ohne weiteresersichtlich ist (BGH, Urt. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO;Jaeger/Henckel aaO § 6 Rn. 158 f).Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demge-r fr die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- undVerfsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechts-handlung frt, die zum Miûbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grund-stze heran (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15 ff; MchKomm-InsO/Ott, § 80Rn. 61; H.K.-InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenz-gesetze 17. Aufl. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung fr die Un-wirksamkeit der Handlung des Verwalters auûer einer objektiven Evidenz derInsolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Gescftspartner aufgrund der Um-sts Einzelfalls ohne weiteres begrte Zweifel an der Vereinbarkeitder Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrmuûten(vgl. BGHZ 127, 239, 241; BGH, Urt. v. 17. September 1998 - III ZR 174/97,NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; v.30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, zur Verffentlichung bestimmt; MchKomm-InsO/Ott aaO). Dem Gescftspartner des Verwalters muû somit der Sachenach zumindest grobe Fahrlssigkeit vorzuwerfen sein (vgl. MchKomm-BGB/Schramm, 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 177Rn. 18).- 13 -Der Senat schlieût sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne daûdamit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des Insolvenzver-walters verbunden wre (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundstz-lichen Rckgriff auf die bewrten Regeln zum Miûbrauch der Vertretungs-macht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einer-seits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Gescftspart-ners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen.b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Ausle-gung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ver-pflichtet, die Klrin so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der Sicherungsver-einbarung vom 13. September 1996 jedenfalls in Hihrer Werklohnforde-rung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen smtlicher Zahlungen der ARGE zu-gesttte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nachdem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechstenAbschlagszahlung sowie der Schluûzahlung der ARGE ein Ersatzabsonde-rungsrecht der Klrin nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997wurden somit von dem Beklagten fr die Masse Verbindlichkeiten in HrRestforderung der Klrin von 694.563,45 DM begrt, denen ein materi-eller Anspruch der Klrin nur in Hr fften Abschlagszahlung von181.474,31 DM rstand. Fr ein finanzielles Zugestis dieser Gr-ûenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine Ge-genleistung der Klrin oder einen anderen Vorteil fr die Masse. Vielmehrhatte die Klrin bereits vor Erffnung der Gesamtvollstreckung und vor Ab-schluû der Vereinbarung smtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertrag-lichen Verpflichtungen bis auf Mlbeseitigungsarbeiten erfllt.- 14 -Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Vereinbarungsei abgeschlossen worden, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Davonwar in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im rigen vermchten etwaigeBeweisschwierigkeiten es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhaltnicht zu rechtfertigen, die Klrin ohne jede Differenzierung in der geschehe-nen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen.Der Beklagte hat infolgedessen durch den Abschluû der Vereinbarungvom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspiel-raum weit rschritten. Die Bevorzugung der Klrir der Ge-samtheit der Insolvenzgliger, die sich nach der Vereinbarung mit einer ummehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmassmssen, lfteiner gleichmûigen Gligerbefriedigung evident zuwider.c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter eingermtenRechtsmacht durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997muûte sich der Klrin aufdr. Die Rechtslage war durch die Entschei-dung des Senats vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 336) geklrt. Die Klrin hatteKenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz-)Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zumTeil erst wenige Tage vor Erffnung der Gesamtvollstreckung auf der Baustellean. Es lag deshalb nahe, daû jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nachVerfahrenserffnung erfolgte, so daû die darauf entfallende Werklohnforderungder Schuldnerin gegen die ARGE ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt wert-haltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht erfaût wurde.- 15 -Auf die Unkenntnis der einschligen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs zur Durchsetzbarkeit von Sicherungsrechten in der Insolvenz (BGHZ129, 336) kann die Klrin sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung dernotwendigen Rechtskenntnissrt zu den grundlegenden Pflichten, dienach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl.Staudinger/wisch, BGB 13. Bearb. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl.§ 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in besonderemMaûe, weil sowohl fr den Insolvenzverwalter als auch fr dessen Ge-scftspartner die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende Vorausset-zung fr sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall ist. Der Streitfall belegtdies in eindrcklicher Weise. Die Klrin war anwaltlich vertreten und arbei-tetr einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf Ge-samtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen ineiner Grûenordnung vr 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich indieser Situation gleichwohl nicht r dichstrichterliche Rechtsprechung zu§§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung BGHZ 129, 336 war mehr als 1½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eineschwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar.III.1. Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 istdie Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils derKlageforderung ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweitaufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabson-derungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur En-- 16 -dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klagefor-derung von der vierten Abschlagszahlung erfaût wird.2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die dersechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung der ARGE zugrunde la-gen, wird das Berufungsgericht zu bercksichtigen haben, daû der Klrinaufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin ge-gen die ARGE nur wegen der vor Erffnung des Gesamtvollstreckungsverfah-rens von der Schuldnerin erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangendes Beklagten, den Vertrag mit der ARGE zu erfllen, hat diejenigen Anspr-che der Schuldnerin, welche auf die bei Verfahrenserffnung bereits erbrach-ten Werkleistungen entfielen, nicht berrt (vgl. BGHZ 147, 28, 31 f;MchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Anspr-che im Zeitpunkt der Verfahrenserffnung noch nicht fllig waren (§§ 641, 640BGB).Die vor Erffnung des Verfahrens erfolgten Leistungen der Schuldnerinsind daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen Wer-klohns sind dieselben Maûstzuwenden, wie wenn der Bauvertrag imZeitpunkt der Erffnung der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gekn-digt worden wre (vgl. Thode ZfBR 1999, 116, 121 ff; ZfIR 2000, 165, 179;auch BGHZ 147, 28, 34).Die Beweislast dafr, welche Leistungen die Schuldnerin vor Erffnungder Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der Klrin als derjenigen,welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die Klrin jedochaus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Lei-- 17 -stungen mlicherweise nicht oder nur schwer rblicken kann, trifft gegebe-nenfalls den Beklagten als denjenigen, welcher als Sequester und als Gesamt-vollstreckungsverwalter mit den Verltnissen der Schuldnerin vertraut war undsich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast(vgl. MchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Zu-sammenhang BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, WM 2000, 1209,1211 ff zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters).3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daû die sechste Abschlags-zahlung oder die Schluûzahlung sich ganz oder teilweise auf Leistungen be-ziehen, welche die Schuldnerin vor Verfahrenserffnung erbracht hat, wird esinsoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prfenhaben.a) Da die ARGE die den Abschlagsrechnungen und der Schluûrechnungzugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, kommtallenfalls ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechteentstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen derKonkursordnung; § 12 Abs. 1 GesO entlt eine Zusammenfassung der§§ 43-48 KO (BGHZ 139, 319, 323).b) Ob sich die Zahlungen der ARGE insoweit noch unterscheidbar aufdem fr die Masse gefrten Anderkonto befinden, wird das Berufungsgerichtanhand der vom Senat im Urteil vom 11. Mrz 1999 (BGHZ 141, 116) aufge-stellten Grundstze zu klren haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, imKontokorrent gefrtes Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben danachgrundstzlich aussonderungsfig, weil sie aufgrund der Buchungen und der- 18 -dazrigen Belege von dem rigen dort angesammelten Guthaben unter-schieden werden k(BGHZ aaO 118; BGH, Urt. v. 15. November 1988- IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252).Nach der in der Gerichtsakte befindlichen Drittschuldnererklrung derCommerzbank vom 19. Mai 1998 wies das Anderkonto des Beklagten und diedamit verbundene Eurogeldanlage seinerzeit insgesamt ein Guthaben von1.421.933,79 DM auf. Dies kte dafr sprechen, daû die von der ARGE ge-zahlten Betrsich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden.c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zuverneinen sein, wre ein Bereicherungsanspruch der Klrin gegen die Mas-se zu prfen (vgl. BGHZ 139, 319, 324 f).4. Die Zurckverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit,der erstmals von der Revision erhobenen Rchzugehen, dem Klagean-trag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Kon-to, nicht aber unmittelbar an die Klrin begehrt werde. Sollte - wie die Revi-sion geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das gemeinsameKonto nicht ltig bereinigt werden, wird der Klrin Gelegenheit zu ge-ben sein, den Klageantrag umzustellen.Kreft Kirchhof Raebel Kayser Vézina

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IX ZR 313/99

25.04.2002

Bundesgerichtshof IX. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2002, Az. IX ZR 313/99 (REWIS RS 2002, 3481)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2002, 3481

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