Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2002, Az. IX ZR 313/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:25. April [X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja[X.]R: ja [X.] § 9 Abs. 1; KO § 17 Abs. 1; [X.] § 103 Abs. 1, § 105a) Die aufgrund gegenseitiger Verträge geschuldeten Leistungen sind regelmäßigteilbar, wenn sich die vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachtenLeistungen feststellen und bewerten lassen. Bei einem Werkvertrag über Baulei-stungen erfolgt dies nach den gleichen Regeln wie bei einer Kündigung aus [X.]) Die Beweislast für den Zeitpunkt der Leistungserbringung liegt bei demjenigen,der sich darauf zu seinem Vorteil beruft. Ist der andere Teil oder ein Dritter be-weisbelastet, kann den bestreitenden Insolvenzverwalter eine gesteigerte Sub-stantiierungslast treffen.c) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsan-sprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen Umge-staltung. Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ih-- 2 -re Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung fr vor [X.] erbrachte Leistungen gerichtet sind. [X.] der Verwalter Erfl-lung, so erhalten die [X.] nicht durchsetzbaren [X.] die Rechtsqualittvon origiren Forderungen der und gegen die Masse.[X.] § 8 Abs. 2; KO § 6 Abs. 2; [X.] § 80 Abs. 1Die Unwirksamkeit der Rechtshandlung eines Insolvenzverwalters wegen Insolvenz-zweckwidrigkeit ist grundstzlich in Anlehnung an die [X.] den [X.] Vertretungsmacht zu beurteilen. Voraussetzung fr die Unwirksamkeit ist [X.] einer Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, [X.] sich dem [X.] der Umsts Einzelfalls ohne weiteres begrte Zweifel an derVereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrmuûten.[X.], [X.]eil vom 25. April 2002 - [X.] - [X.] LG Zwickau- 3 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 25. April 2002 durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], [X.] sowie die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das [X.] des 4. Zivil-senats des [X.] vom 5. August 1999 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Beklagte ist Verwalter in der [X.] das Verm-gen der [X.] (im folgenden: [X.] wurde am 1. Februar 1997 erffnet, nach-dem zuvor am 16. Dezember 1996 die [X.] angeordnet und der [X.] zum [X.] bestellt worden war.Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 fr die [X.]im folgenden: [X.]) [X.] -zur Erstellung eines Einkaufszentrums in [X.]. Sie schloû mit [X.] am 13. September 1996 einen [X.] die Her-stellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarungvom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderungihre [X.] gegen die [X.] an die [X.] ab. Zugleich wurde [X.] ermchtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto [X.], r das beide Parteien nur gemeinsam verfkonnten.Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die [X.] smtliche von ihr [X.] Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit [X.] behaftet waren, auf [X.] an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997stellte die [X.] die Schluûrechnung fr ihre Leistungen aus dem [X.]. Aufgrund von [X.] und Abschlagszahlungenverblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 [X.] ersten drei Abschlagszahlungen der [X.] auf das [X.] wurden zwischen [X.] und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt.Wrend der [X.] zahlte die [X.] auf die vierte Abschlagsrechnungvom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997auf ein [X.]anderkonto des Beklagten. Nach [X.] die [X.] weitere Zahlungen: auf die ffte Abschlagsrechnung vom24. Januar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997,auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag [X.] am 23. Juli 1997 und auf die Schluûrechnung vom 11. [X.] einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlun-gen erfolgten auf ein [X.], das der Beklagte fr die Masse [X.] vor der [X.] des [X.] kam eszwischen der [X.] und dem Beklagten zu [X.] den Einzugund die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die [X.] [X.] mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einzie-hungsvollmacht. Nach [X.] des Verfahrens schlossen die Parteien [X.] 1997 zur Abwicklung des [X.] die nachfolgendauszugsweise wiedergegebene [X.] Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht aufetwaige Einreden, Einwendungen und Zurckbehaltungs-rechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der [X.]) auf das ge-meinsame Konto Nr. ... bei der [X.]([X.]: ...) bis [X.] 15. Mrz 1997 einzuzahlen...[X.], das gemû Ziffer 1 dieser [X.] an die ... ([X.]) auszuzahlen ist, ist die ... ([X.])verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ...(Beklagter) zu [X.], Rechnungen der ... (Schuldne-rin) an die [X.] ... zu stellen, so wie dies in der [X.] vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wirdunter der Bedingung stehen, [X.] ausschlieûlich Zahlung [X.] gemeinsame Konto Nr. ... bei der [X.] ([X.]: ...) begehrt wird.Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), [X.] der Vollmachtserteilung, die noch von der ... ([X.])nach Eingang des Geldes [X.] zu erklren ist, aus-schlieûlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern.Die stere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldne-rin) und der ... ([X.]) wird gemû der [X.] 13.9.1996 getroffen [X.] 6 -Diese Vereinbarung hat die [X.] mit Schreiben vom 18. [X.] wegen arglistiger Tschung angefochten. Zur Einzahlung des in [X.] 2 erwten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genanntenVollmacht kam es nicht mehr.Die [X.] hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem [X.], die von der [X.] auf das [X.] des [X.] das gemeinsame Konto der Parteien bei der [X.] einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis [X.] - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ge-sttzt.Mit ihrer Klage hat die [X.] ursprlich unter anderem Zahlung von912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der [X.] be-gehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom14. Januar 1999 in [X.] 181.474,31 DM (ffte Abschlagszahlung) statt-gegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der [X.]) rsteigt. Der [X.] hat die gegen dieses [X.]eil von beiden Parteien eingelegten [X.] (Verfahren [X.]) nicht zur Entscheidung angenommen.Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von513.089,14 DM [694.563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht [X.] mit [X.] vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendetsich der Beklagte mit seiner Revision.- 7 [X.]:Die Revision [X.] zur Aufhebung und Zurckverweisung.[X.] Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der [X.] und der [X.] der [X.]ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. [X.]. Dort seien die Parteirein gekommen, den Einzug und die Vertei-lung der Forderungen der Schuldnerin gegen die [X.] auf der Grundlage [X.] vom 13. September 1996 durchzufren. Dies be-grzu Gunsten der [X.] einen Anspruch, der in seinen Wirkungen ei-nem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklrung der [X.] vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsge-richt durchge[X.]e Beweisaufnahme keine Anhaltspun[X.] fr ein arglistigesVerhalten des Beklagten ergeben habe.[X.] einer rechtlichen Überprfung nicht stand.1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlr 200.488,75 DM be-steht ein Ersatzabsonderungsrecht ig davon, wann die dieser [X.] zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, [X.] nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 unddamit vor [X.] der Gesamtvollstreckung auf ein [X.] des Beklag-- 8 -ten als [X.] gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46KO setzt voraus, [X.] entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vor-handen ist oder [X.] die Gegenleistung nach Konkurserffnung zur Masse [X.] wurde ([X.]Z 139, 319, 321; 144, 192, 194; [X.], [X.]. v. 5. Mrz 1998- IX ZR 265/97, [X.], 655, 657).Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an [X.] abgetreten werden [X.], nicht vorhanden ([X.]Z 144, 192, 194m.w.[X.]). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf [X.] des [X.]s zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; derenGegenwert ist dem [X.] Schuldnerin aber bereits vor der [X.]der Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den [X.] eine Ersatzabsonderung.2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewrt der [X.] nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersatz-absonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder die[X.].a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des [X.]vom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom14. Januar r begrt. Die Revision des Beklagten erhebt dagegenkeine Einw. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung kei-nen [X.]) Die Sicherungsabtretung [X.] nur solche [X.] der Schuldne-rin gegen die [X.], die auf Leistungen entfallen, welche von der [X.] -vor [X.] der [X.] ihr Vermm 1. Februar 1997r der [X.] erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1[X.], der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO ([X.]Z 135,25, 29).aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist im Streitfall anwendbar. Bei dem [X.] zwischen der Schuldnerin und der [X.] handelt es sich um einen gegen-seitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahren-serffnung noch nicht vollstig erfllt war.Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch frdie der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechungdes [X.] zu § 36 Abs. 2 VerglO ([X.]Z 67, 242, 249; 125, 270,274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht rtragbar. [X.] wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit [X.] fr den Regelfall bejaht ([X.]Z 129, 336, 344 f; 147, 28, 33).Fr die Teilbarkeit reicht es grundstzlich aus, wenn sich die erbrachte [X.] feststellen und bewerten [X.] (vgl. [X.]Z 147, 28, 34; MchKomm-[X.]/[X.] § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die Schuldnerin der[X.] schuldete und die weitgehend in der Montage der von der [X.] an-gelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor [X.] von der Schuldnerin erbrachten Leistungenkann grundstzlich - gegebenenfalls mit [X.] Hilfe - ermittelt undbewertet werden.bb) Mit der [X.] des [X.] verloren die[X.] der [X.] auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspre-- 10 -chenden [X.] der Schuldnerin gegen die [X.] [X.]ihre Durchsetzbarkeit. Soweit der [X.] bislang davon gespro-chen hat, [X.] derartige [X.] mit der [X.] des [X.] (vgl. etwa [X.]Z 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.[X.]), wird dies [X.] nicht voll gerecht. Die [X.] bewirkt keine materiell-rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen derbeiderseitigen Nichterfllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nurzur Folge, [X.] diese ihre noch ausstehenden [X.], soweit essich nicht um [X.] auf die Gegenleistung fr schon erbrachte Leistungenhandelt, nicht durchsetzen k(vgl. MchKomm-[X.]/[X.] § 103 Rn. 13,18, 25, 32, 38; auch [X.], [X.]. v. 22. Dezember 1995 - [X.], [X.] 1996,426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, [X.] zwischen Schuldnerin und [X.] zu erfllen, wurde den [X.] der [X.] auf die noch ausstehenden Werkleistungen der [X.] deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualittvon origiren Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl.MchKomm-[X.]/[X.] § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch [X.]/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die [X.] auf Werklohn frsolche Leistungen, welche nach [X.] fr die [X.] erbrachtwurden, konnte die [X.] aufgrund der vor [X.] des [X.] erfolgten Sicherungszession Rechtr der vom [X.]n verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. [X.]Z 106, 236, [X.], 25, 26; MchKomm-[X.]/[X.] § 103 Rn. 51, 54; auch [X.]Z 147, 28,31 f).c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rt - [X.] getroffen, ob und inwieweit die der sechsten [X.] -und der [X.] zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vor[X.] des [X.] erbracht und die entsprechen-den [X.] demzufolge von der Sicherungsabtretung vom13. September 1996 [X.] worden sind. Zugunsten der Revision ist [X.] auszugehen, [X.] die genannten Leistr der [X.] erstnach [X.] des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen [X.] der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung undder [X.] zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretungund damit an der [X.] eines Ersatzabsonderungs-rechts.3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die [X.]wegen keiner der Zahlungen sttzen. Sie ist unwirksam.a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt ver-bundenen vielfltigen und schwierigen Aufgaben bei der [X.] grundstzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtspre-chung des [X.] und des [X.] ist die [X.] Verwalters jedoch durch den [X.]. Deshalb sindsolche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten [X.] Insolvenzverfahrens - der gleichmûigen Befriedigung aller Insolvenzglu-biger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 [X.]) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, un-wirksam; sie verpflichten die Masse nicht ([X.], 195, 199 f; 63, 203, 213;76, 244, 249 f; [X.], [X.]. v. 8. Dezember 1954 - [X.], [X.] § 6 KO Nr. [X.], 312 f; v. 3. Februar 1971 - [X.], [X.], 346, 347; v.13. Januar 1983 - [X.], [X.], 500, 502; v. 28. Oktober 1993- IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in [X.]Z 124, 27 nicht abge-- 12 -druckt; [X.], Festschrift fr [X.] ff; Jaeger/[X.], [X.] Aufl. § 6 Rn. 150 ff; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies [X.] zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betrachtkommenden Gesichtspun[X.]n fr jeden verstigen Beobachter ohne weiteresersichtlich ist ([X.], [X.]. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO;Jaeger/[X.] aaO § 6 Rn. 158 f).Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demge-r fr die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- undVerfsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechts-handlung [X.], die zum Miûbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grund-stze heran (vgl. [X.] KTS 2000, 15 ff; MchKomm-[X.]/[X.], § 80Rn. 61; H.K.-[X.]/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.]. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung fr die Un-wirksamkeit der Handlung des Verwalters auûer einer objektiven Evidenz [X.], [X.] sich dem [X.] aufgrund der Um-sts Einzelfalls ohne weiteres begrte Zweifel an der [X.] Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrmuûten(vgl. [X.]Z 127, 239, 241; [X.], [X.]. v. 17. September 1998 - [X.]/97,NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - [X.], NJW 1999, 2883; v.30. Januar 2002 - [X.], zur Verffentlichung bestimmt; MchKomm-[X.]/[X.] aaO). Dem [X.] des Verwalters muû somit der [X.] zumindest grobe Fahrlssigkeit vorzuwerfen sein (vgl. [X.]/[X.], 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, [X.]. § 177Rn. 18).- 13 -Der Senat schlieût sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne [X.]damit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des [X.] verbunden wre (vgl. [X.] KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundstz-lichen Rckgriff auf die bewrten Regeln zum Miûbrauch der Vertretungs-macht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einer-seits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Gescftspart-ners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen.b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der [X.] Ausle-gung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ver-pflichtet, die [X.] so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der [X.] vom 13. September 1996 jedenfalls in [X.] Werklohnforde-rung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen smtlicher Zahlungen der [X.] zu-gesttte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nachdem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechstenAbschlagszahlung sowie der [X.] der [X.] ein Ersatzabsonde-rungsrecht der [X.] nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997wurden somit von dem [X.] die Masse Verbindlichkeiten in [X.]Restforderung der [X.] von 694.563,45 DM begrt, denen ein materi-eller Anspruch der [X.] nur in [X.] fften Abschlagszahlung von181.474,31 [X.]. Fr ein finanzielles [X.] dieser Gr-ûenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine Ge-genleistung der [X.] oder einen anderen Vorteil fr die Masse. [X.] die [X.] bereits vor [X.] der Gesamtvollstreckung und vor [X.] der Vereinbarung smtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertrag-lichen Verpflichtungen bis auf Mlbeseitigungsarbeiten [X.] -Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die [X.] abgeschlossen worden, um [X.] zu vermeiden. [X.] in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im rigen vermchten etwaige[X.] es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhaltnicht zu rechtfertigen, die [X.] ohne jede Differenzierung in der geschehe-nen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen.Der Beklagte hat infolgedessen durch den [X.] der Vereinbarungvom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspiel-raum weit rschritten. Die Bevorzugung der [X.] der [X.], die sich nach der Vereinbarung mit einer ummehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmassmssen, lfteiner gleichmûigen [X.] evident zuwider.c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter [X.] durch den [X.] der Vereinbarung vom 11. Februar 1997muûte sich der [X.] aufdr. Die Rechtslage war durch die Entschei-dung des Senats vom 4. Mai 1995 ([X.]Z 129, 336) geklrt. Die [X.] hatteKenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz-)Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zumTeil erst wenige Tage vor [X.] der [X.]. Es lag deshalb nahe, [X.] jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nach[X.] erfolgte, so [X.] die darauf entfallende Werklohnforderungder Schuldnerin gegen die [X.] ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt wert-haltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht [X.] wurde.- 15 -Auf die Unkenntnis der einschligen Rechtsprechung des [X.] zur Durchsetzbarkeit von [X.] in der Insolvenz ([X.]Z129, 336) kann die [X.] sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung dernotwendigen Rechtskenntnissrt zu den grundlegenden Pflichten, dienach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl.[X.]/wisch, [X.]. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, [X.] 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in [X.], weil sowohl fr den Insolvenzverwalter als auch [X.] die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende [X.] ist. Der Streitfall belegtdies in eindrcklicher Weise. Die [X.] war anwaltlich vertreten und arbei-tetr einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf Ge-samtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen ineiner Grûenordnung vr 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich indieser Situation gleichwohl nicht r dichstrichterliche Rechtsprechung zu§§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung [X.]Z 129, 336 war mehr als 1½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eineschwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar.[X.] Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 istdie Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils [X.] ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweitaufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabson-derungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur [X.] 16 -dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klagefor-derung von der vierten Abschlagszahlung [X.] wird.2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die dersechsten Abschlagszahlung und der [X.] der [X.] zugrunde la-gen, wird das Berufungsgericht zu bercksichtigen haben, [X.] der [X.]aufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin ge-gen die [X.] nur wegen der vor [X.] des [X.] erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangendes Beklagten, den Vertrag mit der [X.] zu erfllen, hat diejenigen Anspr-che der Schuldnerin, welche auf die bei [X.] bereits [X.] Werkleistungen entfielen, nicht berrt (vgl. [X.]Z 147, 28, 31 f;MchKomm-[X.]/[X.] § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Anspr-che im Zeitpunkt der [X.] noch nicht fllig waren (§§ 641, 640BGB).Die vor [X.] des Verfahrens erfolgten Leistungen der [X.] daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen Wer-klohns sind dieselben Maûstzuwenden, wie wenn der Bauvertrag imZeitpunkt der [X.] der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gekn-digt worden wre (vgl. [X.] 1999, 116, 121 ff; [X.] 2000, 165, 179;auch [X.]Z 147, 28, 34).Die Beweislast [X.], welche Leistungen die Schuldnerin vor [X.]der Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der [X.] als derjenigen,welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die [X.] jedochaus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Lei-- 17 -stungen mlicherweise nicht oder nur schwer rblicken kann, trifft [X.] den Beklagten als denjenigen, welcher als [X.] und als Gesamt-vollstreckungsverwalter mit den Verltnissen der Schuldnerin vertraut war undsich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast(vgl. [X.]/[X.], 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Zu-sammenhang [X.], [X.]. v. 11. Mai 2000 - [X.], [X.], [X.] ff zur Auskunftspflicht des [X.] Sollte das Berufungsgericht feststellen, [X.] die sechste Abschlags-zahlung oder die [X.] sich ganz oder teilweise auf Leistungen be-ziehen, welche die Schuldnerin vor [X.] erbracht hat, wird esinsoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prfenhaben.a) Da die [X.] die den Abschlagsrechnungen und der Schluûrechnungzugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, [X.] ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechteentstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen derKonkursordnung; § 12 Abs. 1 [X.] entlt eine Zusammenfassung [X.] 43-48 KO ([X.]Z 139, 319, 323).b) Ob sich die Zahlungen der [X.] insoweit noch unterscheidbar aufdem fr die Masse ge[X.]en [X.] befinden, wird das [X.] der vom Senat im [X.]eil vom 11. Mrz 1999 ([X.]Z 141, 116) aufge-stellten Grundstze zu klren haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, imKontokorrent ge[X.]es Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben [X.], weil sie aufgrund der Buchungen und der- 18 -dazrigen Belege von dem rigen dort angesammelten Guthaben [X.] werden k([X.]Z aaO 118; [X.], [X.]. v. 15. November 1988- IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252).Nach der in der Gerichtsa[X.] befindlichen Drittschuldnererklrung [X.] vom 19. Mai 1998 wies das [X.] des Beklagten und diedamit verbundene [X.] seinerzeit insgesamt ein Guthaben von1.421.933,79 DM auf. Dies [X.] [X.] sprechen, [X.] die von der [X.] ge-zahlten Betrsich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden.c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zuverneinen sein, wre ein Bereicherungsanspruch der [X.] gegen die [X.] zu prfen (vgl. [X.]Z 139, 319, 324 f).4. Die Zurckverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit,der erstmals von der Revision erhobenen [X.], dem Klagean-trag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Kon-to, nicht aber unmittelbar an die [X.] begehrt werde. Sollte - wie die Revi-sion geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das [X.] nicht ltig bereinigt werden, wird der [X.] Gelegenheit zu ge-ben sein, den Klageantrag umzustellen.[X.] Kirchhof [X.] [X.] Vézina