Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.12.2008, Az. V ZR 144/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Dezember 2008 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 823 Abs. 2 Bf. [X.] §§ 3, 7 a) § 3 und § 7 [X.] sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 [X.]. b) Eine Bürgschaft gemäß § 7 [X.] sichert auch den Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundstück. [X.], [X.]eil vom 5. Dezember 2008 - [X.] - [X.] [X.]

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2008 durch [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 16. August 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den [X.]n zu 2 abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 1993 verkaufte die [X.] zu 1, deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, dem Kläger eine noch nicht vermessene, als "Flurstück 75/32 (neu)" bezeichnete Grundstücksfläche mit einer Größe von 319 qm. Ferner übernahm sie die Verpflichtung, auf der Fläche eine Doppelhaushälfte mit Carport zu errichten. Nachfolgend zahlte der Kläger den vollen Kaufpreis und erhielt von der [X.]n zu 1 im Gegenzug eine Bankbürgschaft in derselben Höhe. 1 - 3 - In einer [X.] vom 30. Dezember 1994 wurde [X.], dass "sich das [X.] nach dem amtlichen Auszug aus dem [X.] nunmehr als Flurstück 75/32 mit einer Größe von 237 qm beschreibt" und dass sich hierauf die in der [X.] abgegebenen Bewilligungen und Anträge bezögen. Weiter heißt es: "Die–(o.g.) Erklärungen werden nur zur Ermöglichung des Grundbuchvollzugs abgegeben. Vertrags-rechtliche Erklärungen sind hiermit nicht verbunden, insbesondere auch nicht wegen der [X.]; dies bedeutet, dass vertragli-che und gesetzliche Ansprüche unverändert offen bleiben." 2 Im März 1995 wurde zu Gunsten des [X.] eine Auflassungsvormer-kung für das (nur) 237 qm große Grundstück mit der Flurstücksbezeichnung 75/32 in das Grundbuch eingetragen. Im Juli 1995 stellte die [X.] zu 1 die zweite Kaufpreisrate fällig und informierte die [X.], dass sich die Bürgschaft um diesen Betrag verringere. 3 Als Ausgleich für die geringere Fläche des Flurstücks 75/32 ließ die [X.] zu 1 dem Kläger mit dem heutigen Flurstück 254 eine weitere Fläche von 72 qm auf. Das Grundbuchamt lehnte jedoch die Eigentumsumschreibung im Jahr 2002 mit der Begründung ab, das Flurstück 254 sei zusammen mit ande-ren Flurstücken bereits in Miteigentumsanteile aufgeteilt und in über 300 Grundbücher desselben Wohngebiets eingetragen worden. 4 Der Kläger ist inzwischen als Eigentümer des Flurstücks 75/32 eingetra-gen. Von der Doppelhaushälfte mit Nebengebäude und Carport befinden sich 6 qm der Grundfläche auf dem Flurstück 254. Mehrfache Aufforderungen des [X.] an die [X.] zu 1, ihm das Flurstück 254 zu übereignen, blieben erfolglos. 5 - 4 - Mit der Klage hat der Kläger gegenüber der [X.]n zu 1 die [X.] im Wege des großen Schadensersatzes verlangt. Das [X.] hat der Klage gegen die [X.] zu 1 dem Grunde nach stattgegeben. Die Berufung der [X.]n zu 1 ist erfolglos geblieben, ebenso ihre dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde. 6 Den [X.]n zu 2 nimmt der Kläger unter anderem wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auf Schadensersatz in Höhe von 313.754,59 • in Anspruch. Insoweit hat das [X.] die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich seine von dem Senat zugelassene Revision. Der [X.] zu 2 be-antragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält einen Anspruch des [X.] aus § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 u. § 7 [X.] für nicht gegeben. Zwar sei anerkannt, dass der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung von Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung persönlich haften könne. Dem Schutzzweck des § 7 [X.] sei hier aber Genüge getan. Durch die [X.], die der Bauträger nach dieser Vorschrift zu stellen habe, solle der Käu-fer einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort und nicht erst bei dessen Abnahme oder in [X.] entsprechend dem Baufortschritt zu entrichten. Die Sicherung des Eigentumserwerbs an dem Bauwerk erfolge dabei über die Vorschriften der §§ 946, 94 [X.] durch Sicherung des [X.] - 5 - fungsanspruchs. Soweit es um den Erwerb des Grundstücks selbst gehe, sei der Erwerber in der Regel durch die Auflassungsvormerkung hinreichend ge-schützt und bedürfe des zusätzlichen Schutzes der Makler- und Bauträgerver-ordnung nicht. Das Eigentum an dem Bauwerk habe der Kläger erlangt, da es im Wesentlichen auf dem durch die Auflassungsvormerkung gesicherten Grundstück 75/32 errichtet worden sei; der auf dem Flurstück 254 befindliche Gebäudeteil sei als Überbau dem Grundstück 75/32 zuzurechnen. Andere [X.] des [X.] kämen nicht in Betracht, insbesondere sei der [X.] zu 2 weder aus einem Schuldbeitritt zum Schadensersatz verpflichtet noch [X.] er gemäß § 823 Abs. 1 [X.] oder gemäß § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 266 StGB. I[X.] Das angefochtene [X.]eil ist nicht zu beanstanden, soweit es andere [X.] als denjenigen nach § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. §§ 3, 7 [X.] betrifft; die Revision erhebt diesbezüglich auch keine Einwände. [X.] Nachprüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des [X.], auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des [X.] wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung lägen nicht vor. 9 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], wonach der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung der Regelungen in § 3 und § 7 [X.] nach § 823 Abs. 2 [X.] persönlich haften kann. 10 - 6 - a) Das an den Bauträger gerichtete Verbot, Zahlungen entgegenzuneh-men, ohne dass die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 [X.] genannten Voraus-setzungen vorliegen, bezweckt den Schutz des Erwerbers vor [X.] durch ungesicherte Vorleistungen. Die [X.] soll in Kombination mit § 3 Abs. 2 [X.] sicherstellen, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert gegenübersteht (vgl. [X.] 160, 277, 281; 146, 250, 258; 139, 387, 390). Sie ist daher ein Schutzgesetz im Sin-ne des § 823 Abs. 2 [X.] (ebenso: [X.], 478, 479; [X.] 2001, 412, 414; [X.] NJW-RR 1999, 530, 531; Pa-landt/Sprau, [X.], 68. Aufl., § 823 [X.]. 66; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 823 [X.]. 222; [X.], [X.], 5. Aufl., Einleitung [X.]. 83; [X.]/[X.], [X.], § 3 [X.]. 210; a.A. OLG Dresden NJW-RR 1997, 1506, 1507). Entsprechendes gilt für § 7 [X.], der ebenfalls den Schutz des vorauszahlenden Erwerbers bezweckt. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Erwerber entweder die zugesagten Leistungen des Bauträgers oder aber die Rückzahlung seiner Mittel erhält, wenn der Wert der Leistung des Bauträ-gers hinter dem zurückbleibt, was der Bauträger schuldet ([X.] 162, 378, 382; [X.], [X.]. v. 19. Juli 2001, [X.], NJW 2001, 3329, 3330 f; [X.]. v. 21. Januar 2003, [X.], NJW-RR 2003, 592). 11 b) Wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes kann der [X.] einer GmbH auch persönlich haften. Zwar handelt der Geschäftsführer im Rahmen seines [X.] als organschaftlicher Vertreter der juristischen Person, so dass diese nach § 31 [X.] für Schäden haftet, die er in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen einem Dritten zufügt. Dieser Grundsatz schließt indessen eine daneben bestehende eigene Haftung des [X.]s nach § 823 Abs. 2 [X.] nicht aus, wenn er persönlich den Schaden durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat (vgl. [X.] 109, 297, 302 f.; [X.], 12 - 7 - [X.]. v. 11. Juli 2006, [X.], [X.], 1896, 1898; [X.]. v. 12. März 1996, [X.], NJW 1996, 1535, 1536). 2. Mit dem Regelungsgehalt von § 3 und § 7 [X.] unvereinbar ist [X.] die Ansicht des [X.], dem Schutzzweck der Makler- und Bauträgerverordnung sei hier Genüge getan, weil der Kläger das Eigentum an dem errichteten Bauwerk erlangt habe. 13 a) Nach § 3 Abs. 1 [X.] darf der Bauträger Zahlungen des Erwerbers nur entgegennehmen, wenn bestimmte Mindestsicherungen erfüllt sind. Dazu zählt die Eintragung einer Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt (Satz 1 Nr. 2). Von dieser Verpflichtung ist der Bauträger unter den in § 7 [X.] genannten weiteren Voraussetzungen freigestellt, wenn er Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte in Form einer Bürgschaft (§ 7 Abs. 1 Satz 1 u. 2, § 2 Abs. 2 [X.]) leistet. Die Verpflichtung des Bauträgers, eine Bürgschaft zu stellen, soll Störungen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend auffangen (vgl. [X.] 175, 161, 165 f. m.w.N.). Die Bürgschaft sichert daher nicht nur die Fertigstellung der ge-schuldeten Bauleistung, sondern auch den Anspruch auf Verschaffung des Ei-gentums an dem verkauften Grundstück (vgl. [X.], [X.], 1919 sowie [X.], aaO, [X.]. 572). 14 Die Annahme des [X.], soweit es um den Erwerb des Grundstücks gehe, sei der Erwerber bereits durch die Auflassungsvormerkung geschützt, ist nicht zutreffend. Der Bauträger wird durch die Möglichkeit, eine Bürgschaft nach § 7 [X.] zu stellen, von dem in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] enthaltenen Verbot freigestellt, Zahlungen des Erwerbers vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung entgegenzunehmen. Die Sicherung des Erwerbers 15 - 8 - nach § 7 [X.] kommt deshalb gerade in Fällen in Betracht, in denen er - wie der Kläger - Zahlungen zu einem Zeitpunkt leistet, zu dem noch keine Auflas-sungsvormerkung eingetragen ist, er also hinsichtlich des Grundstückserwerbs keine gesicherte Rechtsposition innehat. Im Hinblick auf dieses Sicherungsbe-dürfnis bestimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.], dass die Bürgschaft aufrechtzuerhal-ten ist, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 [X.] erfüllt sind, also unter anderem eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde, und das [X.] vollständig fertig gestellt ist. b) Das [X.] des [X.] ist durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung für das Flurstück 75/32 im März 1995 nicht entfallen. Insoweit verkennt das Berufungsgericht, dass der Grundstückserwerb nur dann im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] gesichert ist, wenn die Vormerkung "an dem Vertragsobjekt" eingetragen ist, wenn also der durch die Auflassungs-vormerkung gesicherte Anspruch dem vertraglich vereinbarten Eigentumsver-schaffungsanspruch entspricht (vgl. [X.], aaO, [X.]. 271). Eine solche Vor-merkung hat es hier zu keiner Zeit gegeben. Wie das Berufungsgericht in ande-rem Zusammenhang zutreffend ausführt, entspricht dasjenige, was der Kläger bisher erhalten hat, nämlich das Eigentum an dem Flurstück 75/32, nicht den Vereinbarungen des Kaufvertrages. Folglich kann eine für das Flurstück 75/32 eingetragene Auflassungsvormerkung nicht als Sicherung des vertraglichen Eigentumsverschaffungsanspruchs des [X.] angesehen werden. 16 3. Das [X.]eil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ob ein möglicher Anspruch des [X.] aus § 823 Abs. 2 [X.] verjährt ist, wie die Revisionserwiderung geltend macht, lässt sich im Revisi-onsverfahren nicht feststellen. Zum einen kann die Verjährungseinrede nicht erstmals in der Revisionsinstanz erhoben werden ([X.] 1, 234; [X.], [X.]. v. 23. Oktober 2003, [X.], NJW-RR 2004, 275, 276); dass sie von dem 17 - 9 - [X.]n zu 2 schon in den Tatsacheninstanzen erhoben worden ist, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Zum anderen können die zu den tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung notwendigen Feststellungen im [X.] nicht getroffen werden (vgl. [X.], [X.]. v. 2. Oktober 1997, [X.], NJW 1998, 1395, 1398 [insoweit in [X.] 136, 380 nicht abgedruckt]). II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das [X.] hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellun-gen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 [X.] getroffen, insbesondere zu dem Verursachungsbeitrag und einem Verschulden des [X.]n zu 2 sowie zu einem Schaden des [X.]. 18 Für das weitere Verfahren, in dem auch die nunmehr erhobene Einrede der Verjährung zu prüfen sein wird, weist der Senat auf Folgendes hin: 19 Ein Verstoß gegen §§ 3 und 7 [X.] kann zum einen darin liegen, dass die von der [X.]n zu 1 gestellte Bürgschaft offenbar eine sog. Abschmel-zungsklausel enthielt. Andernfalls hätte für sie kein Anlass bestanden, die [X.] nach Fälligstellung der zweiten Kaufpreisrate im Juli 1995 darüber zu infor-mieren, dass sich die Bürgschaft um den genannten Betrag verringere. Eine solche Bürgschaft entspricht nach der Rechtsprechung des [X.] nicht den Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung ([X.]. v. 6. Mai 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1171) und stellt den Bauträger daher nicht von dem Verbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] frei, Zahlungen [X.] - 10 - nehmen, bevor eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt eingetra-gen worden ist (vgl. [X.], aaO, [X.]. 548). Zum anderen kommt eine Verlet-zung von § 7 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] in Betracht, weil die [X.] zu 1 die Abschmelzung der Bürgschaft veranlasst hat, ohne dass eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt zugunsten des [X.] im Grundbuch eingetragen war. Ob der [X.] zu 2 hierfür verantwort-lich war, wird von dem Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen sein. Ein schuldhaftes Handeln des [X.]n zu 2 scheidet nicht schon [X.] aus, weil sich die Erkenntnis, dass Bürgschaften, die Abschmelzungsklau-seln enthalten, mit der Makler- und Bauträgerverordnung unvereinbar sind, im Zeitpunkt der Zahlung des [X.] (1994) noch nicht durchgesetzt hatte. Selbst wenn der [X.] zu 2 damals eine Abschmelzungsklausel entsprechend dem erreichten [X.] für wirksam halten durfte, musste er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt doch erkennen, dass eine solche eingeschränkte [X.] ihren Zweck nur erfüllen konnte, wenn der [X.] gesichert war, also die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 [X.] genannten Voraussetzungen vorlagen. 21 Bei der Feststellung des Schadens des [X.] wird die Rechtsprechung des [X.] zu dem Sicherungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 [X.] zu berücksichtigen sein (vgl. [X.] 151, 147, 155; [X.], [X.]. v. 21. Ja-nuar 2003, [X.], NJW-RR 2003, 592, 593). Schäden, die durch eine 22 - 11 - solche Bürgschaft nicht gesichert sind, liegen außerhalb des Schutzzwecks von § 7 [X.] und können daher nicht nach § 823 Abs. 2 [X.] ersetzt verlangt wer-den. [X.] Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 1 O 522/04 - [X.], Entscheidung vom 16.08.2007 - 5 U 142/06 -