Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2004, Az. VII ZR 458/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 458/02 Verkündet am: 30. September 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja

BGB §§ 765, 768, 242; [X.] § 7

Der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft gemäß § 7 [X.] kann der Bürge nach [X.] und Glauben nicht entgegenhalten, es fehle an einer entsprechenden Siche-rungsabrede zwischen Erwerber und Bauträger, wenn der Bauträger Zahlungen ent-gegengenommen hat, die er nur bei Stellung einer solchen Bürgschaft hätte [X.] dürfen.

BGB § 765; [X.] § 7

Eine Bürgschaft gemäß § 7 [X.] sichert den [X.] nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB. Ebenso ist ein entsprechender Rückzah-lungsanspruch aus einer Vereinbarung zwischen den Parteien des [X.] 2 - ges gesichert, die zu einem Zeitpunkt geschlossen wird, zu dem die Voraussetzun-gen des § 326 BGB vorliegen.

BGB §§ 133 B, 157 Ga

Zur Auslegung des Musters einer Freistellungserklärung der [X.], die eine Wahlschuld und nicht eine Ersetzungsbefugnis vorsieht.
[X.], Urteil vom 30. September 2004 - [X.] Karlsruhe

LG Karlsruhe
- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2004 durch [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 6. August 2002 wird [X.]. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin ist Prozeßstandschafterin für die [X.]. Sie nimmt die [X.], die Rechtsnachfolgerin der R-Bank ist (im folgenden für beide: die [X.]), aus einer [X.]serklärung sowie aus vier Bürg-schaften in Anspruch. Im Dezember 1996 erwarb die Klägerin von der inzwischen insolventen [X.] eine noch zu errichtende Eigentumswohnung. Der Erwerbspreis in Höhe von 386.024 [X.] wurde von der [X.] finanziert und sollte alternativ gemäß § 3 Nr. 2 des notariellen [X.] nach Baufortschritt oder gemäß § 3 Nr. 3 Abs. 7 des Vertrages nach Aushändigung einer § 7 [X.] entsprechen-den Bürgschaft gezahlt werden. Als Fälligkeitsvoraussetzung ist u. a. bestimmt, - 4 - daß die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden, entsprechend den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverord-nung sichergestellt ist. Weiter heißt es dort, die entsprechende Freistellungser-klärung der [X.] liege vor. Die [X.] und die Klägerin erklärten in dem [X.] die Auflassung hinsichtlich der Eigentumswohnung. Die Beklagte hatte bereits am 16. Juli 1996 eine Freistellungsverpflich-tungserklärung zur Weiterleitung an die Erwerber abgegeben, in der unter Nr. 3 folgendes bestimmt ist: "3. Wenn feststeht, daß der Bauträger das Bauvorhaben aus Gründen, die der einzelne Erwerber nicht zu vertreten hat, nicht vertragsgemäß vollendet (z. B. infolge Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers), werden wir nach unserer Wahl entweder 3.1 das Kaufobjekt pfandfrei stellen, wenn der dem erreichten [X.] entsprechende und geschuldete Teilbetrag der [X.] auf das Konto des Bauträgers bei der R-Bank vorbehaltlos, auf-lagenfrei und unabhängig von [X.] gemäß Kaufver-trag bezahlt ist, oder 3.2 den Kaufpreis (ohne Zinsen) nach Löschung der [X.] und etwaiger für Rechnung des Käufers eingetragener Grundpfandrechte an den Käufer zurückerstatten, sofern und soweit dieser an uns vorbehaltlos und auflagenfrei ausgezahlt wurde." Zugunsten der Klägerin wurde eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Die Klägerin trat ihre Ansprüche gegen die [X.] für den - 5 - Fall der Unwirksamkeit oder der Aufhebung des [X.] sowie ihre Rechte aus der [X.]serklärung an die [X.] ab. Die [X.] überwies am 19. Oktober 1997 die ersten fünf Raten des Zahlungs-plans des [X.] in Höhe von 372.513,16 [X.] an die Beklagte. Nach dem Stand des Bauvorhabens waren die Raten noch nicht in dieser Höhe fällig. Am 8. Februar 1998 unterzeichnete die Beklagte vier Bürgschaften "ge-mäß § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung" über insgesamt 256.705,96 [X.] zur "Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewer-betreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung" der erhaltenen Vergütung. Auf Anfrage der [X.] teilte die Beklagte dieser mit, die Bürgschaften gälten auch ihr gegenüber. Das Bauvorhaben wurde nicht durchgeführt. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] wurde am 17. August 1998 zurückgewiesen. Die Klägerin und die [X.] schlossen am 12. November 1998 einen notariellen Aufhebungsvertrag, in dem sich die [X.] verpflichtete, den erhal-tenen Vergütungsteilbetrag zurückzuzahlen, und die Klägerin die Löschung der Vormerkung bewilligte und beantragte. Das [X.] hat die Beklagte verurteilt, wahlweise das Objekt pfand-frei zu stellen oder 372.531,16 [X.] an die [X.] zu zahlen. Das Berufungsge-richt hat auf die Berufung beider Parteien die Beklagte verurteilt, an die [X.] 131.251,67 • (= 256.705,96 [X.]) nebst Zinsen zu zahlen und darüber hinaus wahlweise das Objekt pfandfrei zu stellen oder weitere 59.211,28 • nebst Zin-sen an die [X.] zu zahlen, jeweils Zug-um-Zug gegen Rückgabe der vier Bürgschaften, Rückgabe der [X.]serklärung sowie der Löschungsbewilligung der [X.] für das zu ihren Gunsten eingetragene - 6 - Grundpfandrecht. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die [X.] die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der [X.] Bürgschaften in Höhe von 256.705,96 [X.] sicherten auch die Rück-zahlungsverpflichtung der Klägerin aus dem mit der [X.] geschlossenen Aufhe-bungsvertrag. Die Bürgschaften seien nicht auf gesetzliche Rückzahlungsan-sprüche beschränkt und im übrigen habe die Aufhebungsvereinbarung zu dem gleichen Ergebnis geführt wie ein mögliches Vorgehen der Klägerin nach § 326 BGB. Die [X.]serklärung sei ihrem Wortlaut nach eine echte Wahlschuld der [X.] gemäß § 262 BGB. Das Wahlrecht der [X.] sei durch den Abschluß des Aufhebungsvertrags nicht untergegangen. - 7 - I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat mit zutreffender Begründung einen An-spruch der [X.] aus den Bürgschaften gegen die Beklagte bejaht. Die Bürg-schaften umfassen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem Aufhe-bungsvertrag (b). Der [X.] steht keine den Anspruch hindernde Einrede aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zu (a). a) Die Beklagte kann sich nicht gemäß §§ 768 Abs. 1 Satz 1, 404 BGB darauf berufen, der [X.] stehe ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rück-gabe der Bürgschaften gegen die Klägerin zu. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, warum die Beklagte die Bürgschaften übernommen hat und ob den Bürgschaften eine Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der [X.] zugrunde liegt. Es liegt nahe, daß die Übergabe der Bürgschaften dem Willen beider Parteien des [X.]es entsprach. Das kann dahinstehen. Es wäre ein Verstoß gegen [X.] und Glauben, wenn sich die [X.] gegenüber der Klägerin auf das eventuelle Fehlen einer Sicherungsabrede berufen würde, nachdem sie von dieser [X.] entgegengenommen hat, die sie gemäß § 7 [X.] nur bei Stellung einer Bürgschaft für alle etwaigen Ansprüche der Klägerin auf Rückgewähr ihrer Vermögenswerte hätte entgegennehmen dürfen. Indem die [X.] Zahlungen entgegengenommen hat, die nach dem Zah-lungsplan des Bauträgervertrages, der § 3 Abs. 2 [X.] entspricht, noch nicht fällig waren, hat sie sich gemäß § 18 Nr. 3 [X.] i.V.m. § 3 [X.] ordnungs-widrig verhalten. Das an den Bauträger gerichtete Verbot, über § 3 Abs. 2 [X.] hinaus Zahlungen entgegenzunehmen, bezweckt den Schutz des Erwer-bers (vgl. [X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.] ZR 310/99, [X.] 146, 250, 258). Durch die Bürgschaften, die die Beklagte übernommen hat, ist nach-- 8 - träglich teilweise der von der [X.] bezweckte Schutz hergestellt worden. Bei der Klägerin ist der Eindruck hervorgerufen worden, ihre etwaigen [X.] seien zu einem erheblichen Anteil in der von der [X.] vorge-schriebenen Weise gesichert. Dieser Eindruck war geeignet, die Klägerin davon abzuhalten, ihren Anspruch auf Rückzahlung der noch nicht fälligen Vergü-tungsanteile geltend zu machen. Die [X.] würde sich daher widersprüchlich [X.] und damit gegen [X.] und Glauben verstoßen, wenn sie die Rückgabe der Bürgschaften verlangen würde. b) Die Bürgschaften umfassen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag. Die von der [X.] übernommenen Bürgschaften sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie entsprechen dem Muster in Anlage 7 der [X.] Verwaltungsvorschriften zum § 34c [X.] und zur [X.]. Eine Bürgschaft gemäß § 7 [X.] sichert alle Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geschuldeten oder geleisteten Zahlungen und dem Wert der geschuldeten oder erbrachten [X.] er-geben ([X.], Beschluß vom 2. Mai 2002 - [X.] ZR 178/01, [X.], 1390, 1391 = [X.] 2002, 671, 672 = NZBau 2002, 499, 500). Darunter fällt der [X.] nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB ([X.], [X.], Aktuelle Ergänzungen zur 4. Aufl., Rdn. 100; Pause, Bauträgerkauf und [X.], 4. Aufl., Rdn. 352, jeweils m.w.N.). Der Wortlaut der Urkunde ergibt keine Einschränkung dahin, daß ein ver-traglich vereinbarter Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Vereinbarung, die zu einem Zeitpunkt geschlossen wird, zu dem die Voraussetzungen des § 326 BGB vorliegen, von der Sicherung ausgenommen ist. Eine Auslegung dahin, daß dieser Anspruch ausgenommen ist, wäre auch nicht [X.]. - 9 - Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin mit der [X.] den Aufhebungsvertrag [X.] hat, stand aufgrund der Insolvenz der [X.] fest, daß diese das [X.] nicht durchführen konnte. Die Klägerin hatte daher gemäß § 326 BGB das Recht zum Rücktritt vom Vertrag, das sie mit dem Aufhebungsvertrag um-gesetzt hat. c) Die Bürgschaften umfassen die Zahlungen, die über den in dem [X.] vereinbarten [X.] hinausgehen. Den Bürgschaften läßt sich eine Einschränkung auf Zahlungen, die dem [X.] des Bauträgervertrags entsprechen, nicht entnehmen (vgl. Wagner, in: [X.]/Wagner/[X.], [X.] für Notare und Kreditinstitute, Rdn. 481). 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Klä-gerin gegen die Beklagte aus der [X.]serklärung bejaht, den diese an die [X.] abgetreten hat. a) Das Berufungsgericht hat die [X.]serklärung rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, daß die Beklagte darin eine Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB übernommen und sich nicht die Befugnis zur Ersetzung der Lastenfreistellung durch die Rückzahlung des [X.] vorbehalten hat. Die Auslegung ist in vollem Umfang durch den [X.] zu überprüfen, denn die [X.]serklärung entspricht in diesem Punkt dem Muster, das die [X.] herausgegeben hat (vgl. [X.] 2002, 402/403). Maßgeblich für die Auslegung der [X.]serklä-rung ist der objektive Empfängerhorizont des Erwerbers (vgl. [X.], Urteil vom 28. Mai 1976 - [X.], NJW 1976, 2340). Etwaige Zweifel wirken sich zum Nachteil der [X.] aus, die Verwenderin der formularmäßigen [X.] - lungsverpflichtungserklärung ist (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juni 1983 - [X.], NJW 1984, 169, 170). Nach dem Wortlaut der [X.]serklärung stehen die Verpflichtungen zur Pfandfreistellung und zur Rückzahlung des [X.] gleichrangig nebeneinander. Daß vorrangig die Freistellung geschuldet sei, er-gibt sich aus dem Text der [X.]serklärung nicht. Dafür daß sich die Beklagte an Stelle der Freistellung die Rückzahlung des [X.] vorbehalten wollte, enthält ihre [X.]serklärung keine Anhaltspunkte. Selbst wenn Zweifel bestünden, ob die Beklagte eine [X.] übernommen oder sich eine Ersetzungsbefugnis vorbehalten hat, ginge dies gemäß § 5 [X.] zu Lasten der [X.]. Daß die [X.] geringere Anforderungen an eine Freistellungserklärung stellt, ist für die Auslegung der [X.]serklärung der [X.] unerheblich. Die [X.] regelt keine zivilrechtlichen Inhalte (vgl. [X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.] ZR 310/99, [X.] 146, 250, 259 ff), sie ist daher nicht dafür maßgeblich, wie Erwerber eine [X.]serklärung verstehen dürfen und müssen. b) Auch die Berücksichtigung des [X.], in dem die Fällig-keit der [X.] von der Vorlage einer Freistellungserklärung ab-hängig gemacht wird, die eine Ersetzungsbefugnis vorsieht, führt zu keiner an-deren Beurteilung. Denn auch diese Erklärung ist angesichts des Umstandes, daß eine Freistellungserklärung mit abweichendem Inhalt, nämlich einer [X.], bereits vorlag und im [X.] darauf Bezug genommen wird, im Zweifel (§ 5 [X.]) dahin zu verstehen, daß diese Freistellungserklärung maß-geblich ist. - 11 - c) Da die Lastenfreistellung durch den Verlust des Eigentumsverschaf-fungsanspruchs der Klägerin unmöglich geworden ist, schuldet die Beklagte die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen (§ 265 Satz 2 BGB). [X.]) Die [X.] ist durch die Aufhebung des [X.] und die Löschung der Vormerkung gegenstandslos geworden (vgl. [X.], Urteil vom 5. April 2001 - [X.] ZR 498/99, [X.], 1097, 1098 = [X.] 2001, 404, 405 = NZBau 2001, 388). Eine Pfandfreistellung gegenüber der Klä-gerin, wie dies die [X.]serklärung vorsieht, ist nicht mehr möglich. [X.]) Die Verpflichtung der [X.] beschränkt sich auf die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen, denn diese hat die Unmöglichkeit der Lastenfreistellung nicht zu vertreten. Die Beklagte kann gegen die Klägerin nicht den Vorwurf erheben, sie habe sich pflichtwidrig verhalten. Die Klägerin hat ihr Recht ausgeübt, sich vom Vertrag zu lösen, weil dieser nicht durchgeführt worden ist. Diese Berechtigung ist von der Freistellungserklärung erfaßt und kann deshalb kein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der [X.] darstellen. d) Die Rückzahlungspflicht der [X.] ist nicht auf den dem erreich-ten [X.] entsprechenden Betrag beschränkt. Eine solche Einschrän-kung ergibt sich aus der [X.]serklärung der [X.] nicht. 3. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß der [X.] weiterhin die Wahl zustehe, statt der Rückzahlung das Objekt pfandfrei zu stellen. Der [X.] ist insofern nicht zu einer Änderung des [X.] befugt, weil nur von der [X.] Revision eingelegt worden ist und eine Änderung zu ihren Lasten ginge. 4. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler

Thode Wiebel

Kuffer

[X.]