Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2013, Az. VII ZR 167/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 167/11
Verkündet am:

7. November 2013

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 3 Abs. 1, § 12; [X.] § 134, § 307
a)
Es ist mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] unvereinbar, die Verpflichtung der kreditgebenden Bank zur Pfandfreistellung an die Bedingung zu knüpfen, den [X.] dürfe hinsichtlich der [X.] des Bauvorhabens kein Verschul-den treffen.
b)
Enthält die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung eine solche Bedingung, muss dies nicht zwingend zu ihrer Unwirksamkeit führen.
c)
Nimmt ein Bauträgervertrag entgegen §
3 Abs.
1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.] nicht auf die zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegenden, zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen Bezug, beeinträchtigt dies nicht die Wirksamkeit des Bauträgervertrages.

[X.], Urteil vom 7. November 2013 -
VII ZR 167/11 -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
November 2013
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Kniffka
und die Richter
Dr. [X.],
[X.], Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird
das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 30.
Juni
2011 aufgehoben, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 3.167,64

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 25.
April
2008 sowie zur Zahlung von mehr als 272,87

u-ßergerichtlichen
Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 17.
Mai
2008 verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2.
Zivilkammer des
[X.]s [X.] I vom 12.
Januar
2010 zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits
erster Instanz tragen die Klägerin zu 95
% und die Beklagte zu 5
%. Die Kosten des Rechtsstreits zwei-ter Instanz tragen die Klägerin zu 98
% und die Beklagte zu 2
%. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

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3
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Tatbestand:
Die Klägerin macht Nutzungsersatz für vor Fälligkeit bezahlte "Kaufpreis-raten"
im Rahmen der Durchführung eines Bauträgervertrages geltend.
Die Klägerin erwarb mit notariell beurkundetem "[X.]"
vom 8.
Mai
2006 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Wohnung im Haus Nr.
II des Bauvorhabens M.-Weg in M. nebst Tiefgaragenstellplatz Nr.
138 im Kombiparker Nr.
122 zu einem Gesamtpreis von 455.988,88

13.900

"[X.]"
ist in §
6 unter der Überschrift "Kaufpreiszahlung"
Folgendes geregelt:
"1.
Der Kaufpreis ist in den festgelegten Raten laut folgender Zif-fer
3. zu bezahlen, jedoch erst, wenn die Bürgschaft nach Zif-fer
2. ausgehändigt ist oder wenn der Notar dem Erwerber nach Vollzug der Teilungserklärung schriftlich bestätigt hat, dass
a)
der Vertrag rechtswirksam ist im Sinne des §
3 [X.] und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen [X.],
b)
die Auflassungsvormerkung des Erwerbers im Grundbuch an erster Rangstelle bzw. im Rang lediglich nach [X.] eingetragen ist, die nach diesem Vertrag bestehen bleiben dürfen oder die mit Zustimmung des Erwerbers [X.] sind oder für die die Erklärung der Gläubigerin gemäß nachstehendem Buchstaben c) vorliegt,
c)
die Freistellung des [X.] von allen Grundpfand-rechten, die der Auflassungsvormerkung im Range vorge-hen oder gleichstehen und vom Erwerber nicht übernom-men werden, oder gegebenenfalls die Rückzahlung bereits bezahlter [X.] im Sinne des §
3 Abs.
1 [X.] ge-sichert ist; eine Abschrift dieser Erklärung der Grundpfand-rechtsgläubiger nach §
3 Abs.
1 [X.] ist dem Erwerber auszuhändigen; dies geschieht durch Übersendung einer Abschrift, wozu der Notar hiermit angewiesen wird.

"
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Die Wohnungs-
und [X.] waren zum Zeitpunkt des Abschlusses des [X.]es in Abteilung III des Grundbuchs mit zwei [X.] für die [X.] über insgesamt 27.039.000

Die [X.] gab am 9.
Mai
2005 eine "Pfandfreistellungsverpflichtungserklä-rung"
ab. Gegenstand der Erklärung ist die Verpflichtung der [X.], die [X.], noch zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten/Teileigentumseinhei-ten aus der Pfandhaft der zu ihren Gunsten eingetragenen [X.] zu entlassen. Für den Fall der [X.] der Baumaßnahme heißt es in der Erklärung:
"Für den Fall, dass die Baumaßnahme aus Gründen, die der
Käufer nicht zu vertreten hat (Heraushebung durch den Senat; nachfolgend: [X.]), nicht ordnungsgemäß vollendet werden sollte, werden wir
a)
die einzelnen, noch zu bildenden [X.]/[X.] gegen vorbehaltlose Zahlung des dem erreichten [X.] entsprechenden Teiles der ge-schuldeten Kaufvertragssumme pfandfrei stellen.
b)
Wir behalten uns aber ausdrücklich vor, anstelle der Pfandfrei-stellung gemäß Ziffer 3 a -
unter angemessener Berücksichti-gung der Interessen des Käufers
-
die vom Käufer geleisteten Kaufpreiszahlungen maximal bis zum anteiligen Wert des [X.] ohne Zinsen
Zug-um-Zug gegen Löschung der Auflassungsvormerkung (Heraushebung durch den Senat; nachfolgend: [X.])
des
jeweiligen Käufers an diesen zurückzuzahlen.
Sofern freizugebende Beträge durch Grundpfandrechte am Ver-tragsobjekt abgesichert sind, ist außerdem Voraussetzung, dass gleichzeitig die Löschung dieser Belastung erfolgt."
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Mit Schreiben vom 22.
Mai
2006 teilte der beurkundende Notar der Klä-gerin mit, dass die Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises nunmehr vorlägen. Diesem Schreiben lag als Anlage die Pfandfreistellungsverpflich-tungserklärung der [X.] bei. Daraufhin erbrachte die Klägerin die
im Vertrag vorgesehenen ratenweisen Zahlungen.
Die Löschung der Grundpfandrechte zugunsten der [X.] erfolgte am 17.
Oktober
2007, am 25.
Januar
2008 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Im März 2008 stellten die Parteien fest, dass der Stellplatz Nr.
138 Kom-biparker Nr.
122 mit einer Dienstbarkeit zugunsten von Haus Nr.
I, Flur Nr.
18262-9, sowie der Stadt M. belastet war und dies nicht den [X.] der Parteien entsprach. Die Dienstbarkeiten wurden später verändert, so dass der Stellplatz der Klägerin damit nicht mehr belastet ist, was am 19.
Dezember 2008 ([X.]) und am 27.
November
2009 (Nutzungsrecht für Miteigentümer) im Grundbuch eingetragen wurde.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die von ihr gezahlten [X.] unter Verstoß gegen §
3 [X.] zu früh erhalten. Es lägen verschiedene Verstöße gegen die Makler-
und Bauträgerverordnung
vor. Wegen des Rechtsmangels im Zusammenhang mit dem Stellplatz sei keine rangrichtige Vormerkung eingetragen. Die Lastenfreistellung sei nicht korrekt. Die Bauge-nehmigung und Bauausführung entsprächen nicht dem [X.] (Gründach statt Blechdach). Die Übergabe sei zu Unrecht von einer Bankbürgschaft für die letz-te Rate abhängig gemacht worden. Es bestehe daher ein Anspruch auf [X.] in Form ersparter Zinsen in Höhe der im Vertrag selbst vorgesehe-nen Verzugszinsen von 12
%.

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In erster Instanz hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 67.413,64

verurteilen. Das [X.] hat der Klage im Umfang von 2.178,25

Zinsen und Rechtsverfolgungskosten im Umfang von 330,34

und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das [X.] hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die letzte Rate von 15.501,50

habe. [X.] könne die Klägerin wegen eines Verstoßes gegen §
3 Abs.
1 Nr.
2 [X.] Nutzungsersatz für den auf den Stellplatz entfallenden Anteil der ersten fünf Raten verlangen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Berufungs-gericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 53.285,28

zahlen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zuge-lassenen Revision, soweit sie zur Zahlung von mehr als 3.167,64

n-sen sowie zur Zahlung von
mehr als 272,87

n
Rechtsan-waltsgebühren nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-weisung der Berufung der Klägerin, soweit das Berufungsurteil im [X.] angegriffen wird.

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I.
Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Für die vorzeitige Zahlung der letzten Rate und die vorzeitige anteilige Zahlung der ersten fünf Raten für den Tiefgaragenstellplatz sei bei zutreffender Berechnung ein [X.] von 3.167,64

i-chem Umfang begründet. Die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der
[X.] stehe nicht im Einklang mit §
3 Abs.
1 [X.]. Dies beruhe zum einen auf der in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung vorgesehenen Zug-um-Zug-Verpflichtung der Klägerin zur Löschung der Auflassungsvormerkung. Zum anderen sei es mit §
3 Abs.
1 [X.] nicht zu vereinbaren, dass die [X.] nur übernommen werde, wenn die Käuferin die Nichtvollen-dung des Baus nicht zu vertreten habe. Aufgrund dieser Verstöße gegen die [X.] habe die Beklagte zunächst keine Zahlungen entgegennehmen dürfen. Es liege ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des §
817 Satz
1 [X.] vor. In diesem Rahmen finde §
813 Abs.
2 [X.] keine Anwendung. Die Ungültigkeit der Freistellungserklärung wirke sich auf alle Raten in voller Höhe aus. Die subjektiven Voraussetzungen des §
817 Satz
1 [X.] lägen vor. Die Beklagte habe leichtfertig gehandelt. Die Pfandfreistellungsverpflichtungserklä-rung der [X.] sei offensichtlich nicht für den einzelnen Verkaufsfall der Klä-gerin ausgestellt worden, sondern so formuliert, dass sie für alle Wohnungsei-gentumseinheiten Verwendung finden konnte. Die Beklagte hätte die Erklärung der [X.]
deshalb unter den Voraussetzungen des §
3 [X.] prüfen müssen. Die beanstandeten Regelungen würden von zwei einschlägigen Werken zum [X.] als problematisch eingeordnet.

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II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine Unwirksamkeit der in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der [X.] vom 9.
Mai 2005 verwendeten [X.] und/oder der [X.] würde
nicht dazu
führen,
dass die Voraussetzungen des §
3 Abs.
1 [X.], un-ter denen der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers entgegennehmen kann, nicht erfüllt sind. Der Klägerin steht deshalb ein Nutzungsersatzanspruch in Form gezogener Zinsen

soweit noch Gegenstand des Revisionsverfahrens

nicht zu.
1.
Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 22.
März 2007

VII
ZR
268/05, [X.]Z 171, 364; Urteil vom 22.
Dezember 2000

VII
ZR
310/99, [X.]Z 146, 250), von der das Berufungsgericht ausgeht, ist eine Vereinbarung zwischen einem Bauträger und einem Auftraggeber über die Fälligkeit der von dem Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen, die gegen §
3 Abs.
1, §
3 Abs.
2, §
12 [X.] verstößt, gemäß §
134 [X.] nichtig. Die Nichtigkeit erfasst ausschließlich die von §
3 Abs.
1, §
3 Abs.
2 [X.] ab-weichende Vereinbarung und berührt die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. An die Stelle der
nichtigen Vereinbarung tritt §
641 Abs.
1 [X.], so dass mit der Abnahme die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers fällig wird. Erfüllt der Auftraggeber in einem solchen Fall vor der Abnahme seine Zahlungspflich-ten, verstößt die Entgegennahme der Zahlungen durch den Bauträger gegen ein gesetzliches Verbot. Dem Auftraggeber steht deshalb ein Bereicherungsan-spruch aus § 817 Satz 1 [X.] zu, der nach § 818 Abs. 1, § 100 [X.] das Recht umfasst,
von dem Bauträger die Herausgabe der gezogenen Nutzungen in Form von Zinszahlungsersparnissen ([X.], Urteil vom 6.
März
1998

V
ZR
244/96, [X.]Z 138, 160, 164
f.) zu verlangen. Dieser Anspruch ist nach §
813 Abs. 2 [X.] grundsätzlich nicht ausgeschlossen.

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2. a) Das Berufungsgericht meint des Weiteren zutreffend, dass die [X.] in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der
[X.] § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] widerspricht.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] darf der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn die Freistellung des Vertrags-objekts von allen Grundpfandrechten, die der zugunsten des Auftraggebers eingetragenen Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall der [X.] des Bauvorhabens. Diese [X.] wird durch § 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] ergänzt. Danach kann sich der Kre-ditgeber für den Fall der [X.] des Bauvorhabens vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum antei-ligen Wert des [X.] zurückzuzahlen.
Mit diesen Regelungen ist es unvereinbar, die Verpflichtung zur Pfand-freistellung an die Bedingung zu knüpfen, den Auftraggeber dürfe hinsichtlich der [X.] des Bauvorhabens kein Verschulden treffen. Durch diese in der Makler-
und Bauträgerverordnung
nicht vorgesehene Bedingung wird systemwidrig ohne sachliche Rechtfertigung eine Einwendung aus dem [X.] zwischen Bauträger und Auftraggeber in das Verhältnis von Kreditgeber zum Auftraggeber eingeführt (heute allgemeine Meinung: [X.], Der [X.], 7.
Aufl., Rn.
419; Pause, Bauträgerkauf und [X.], 5.
Aufl., [X.] Rn. 278; [X.] in
[X.], [X.], 2. Aufl., § 3 Rn. 84; [X.], [X.] 2004, 246, 248;
Bundesnotarkammer, [X.] 2002, 402, 405). Soweit die Revi-sion
meint, der Senat habe diese Klausel in seinem Urteil vom 30.
September 2004 ([X.], [X.]Z 160, 277) gebilligt, ist das unzutreffend. Zwar lag der Entscheidung eine entsprechende Klausel zugrunde. Die Frage, ob eine solche Klausel von der Makler-
und Bauträgerverordnung
abweicht, war jedoch
nicht entscheidungserheblich, weshalb sich der Senat mit diesem Problem nicht auseinandergesetzt hat.
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b) Ob, wie das Berufungsgericht weiterführend
meint, auch die [X.] im Widerspruch zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] steht, ist umstritten (bejahend: [X.], aaO, Rn.
385
ff.; [X.] in [X.]/Koeble, Handbuch [X.], 2004, 5.
Teil, Rn.
118; [X.] in [X.]/Tropf/[X.], Handbuch der Grundstückspraxis, 2.
Aufl., Teil
2 Abschnitt
1, Rn.
806; Pause, aaO, Rn.
267; [X.], [X.], 5.
Aufl., A
II Bauträgervertrag, Rn.
68; Häublein, [X.] 2001, 303, 308 f.; [X.], [X.] 2004, 246, 248; verneinend: Reithmann,
NJW 1997, 1816, 1818; [X.],
[X.] 2005, 678, 680; [X.] in [X.]er Vertragshandbuch Bd.
5, Bürgerliches Recht I, 6. Aufl., S.
346 f.). Für den Senat bestand bisher keine Veranlassung,
zu dem Problem Stellung zu nehmen (vgl. Beschluss vom 16.
April
2009

VII
ZR
240/06). Es bedarf auch in diesem Verfahren keiner Entscheidung zu dieser Frage, da ein möglicher Verstoß der Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr.
3, Satz 3 [X.] nicht zu den vom Berufungsgericht angenommenen Rechtsfolgen führt.
3.
Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Auffassung des Berufungsge-richts, ein Verstoß der [X.] und/oder der [X.] gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] führe über § 12 [X.], §
134 [X.] wegen der
Nichtigkeit der Klauseln zur Gesamtnichtigkeit der Pfand-freistellungsverpflichtungserklärung der [X.] (a). Entsprechendes gilt für eine Überprüfung der Klauseln im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§
305
ff. [X.] (b).
a) aa)
Nach § 12 [X.] darf
der Bauträger seine sich aus §
3 [X.] er-gebenden Verpflichtungen durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem [X.] weder ausschließen noch beschränken. Diese Vorschrift findet keine unmittelbare Anwendung
auf
die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der kreditgebenden Bank, da diese
nicht das Vertragsverhältnis von Bauträger und Auftraggeber betrifft, sondern Ansprüche des Auftraggebers gegen die [X.] begründet (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juni 1983

V
ZR
252/80, 18
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[X.] 1984, 322, 323). Eine Vereinbarung zwischen Bauträger und Auftragge-ber, wie in § 12 [X.] vorausgesetzt (vgl. [X.], Urteil vom 22. Dezember 2000

VII
ZR
310/99, [X.]Z 146, 250, 258; Urteil vom 22.
Oktober
1998

VII
ZR
99/97, [X.]Z 139, 387, 392), liegt deshalb nicht vor.
[X.]) Ob § 12 [X.] wegen der in § 3
Abs. 1 Satz 5 [X.] vorgesehenen Verknüpfung der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung mit dem [X.] analog anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben. Die Anwendung von § 12 [X.] analog, § 134 [X.] würde
jedenfalls nicht zur Gesamtnichtigkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung
führen.
Rechtsfolge des § 134 [X.] ist in Verbindung mit § 139 [X.] grundsätz-lich die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Das gilt aber nicht, wenn sich aus dem Zweck des [X.] anderes ergibt ([X.], Urteil vom 21.
Ok-tober 2010

IX ZR 48/10, NJW 2011, 373, 374; Urteil vom 16. Dezember 1999

IX
ZR
117/99, [X.], 1333, 1335; MünchKomm[X.]/Armbrüster, 6.
Aufl.,
§
134 Rn. 103; [X.]/[X.]/Seibl, [X.], Neubearbeitung 2011, §
134 Rn.
88; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 134 Rn.
13, § 139 Rn.
18). Zweck des §
3 [X.] ist es, den Erwerber vor Vermögensschäden zu bewah-ren, indem der Bauträger nicht unbeschränkt und ohne Sicherung [X.] entgegennehmen darf. Damit wird der Erwerber in zweifacher Weise ge-schützt. Zum einen wird die Herstellung des Bauwerks gewährleistet. Zum an-deren erfolgt die Eigentumsverschaffung lastenfrei ([X.], aaO, Rn. 86; [X.] in [X.], aaO, § 3 Rn.
1, 15; [X.], Makler-
und Bauträgerverordnung, 8.
Aufl.,
§ 3 Rn. 1).
Letzterer Zweck liegt § 3 Abs.
1 Satz
1 Nr. 3, Satz 3 [X.] zugrunde. Damit wäre es unvereinbar, die Freistellungsverpflichtungserklärung insgesamt als nichtig anzusehen und damit dem Auftraggeber den Anspruch auf Freistellung zu nehmen. Zugunsten
des Auftraggebers muss die [X.] grundsätzlich bestehen bleiben; nichtig sind nur die Teile der Verpflichtung, die gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr.
3, Satz 3 [X.] verstoßen. Damit 21
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ist das Interesse des Erwerbers an einer lastenfreien Eigentumsverschaffung vollständig gewahrt.
Das steht nicht im Widerspruch zum Urteil des Senats vom 22.
März 2007 (VII
ZR
268/05, [X.]Z 171, 364 Rn. 20 ff.), in dem über die Rechtsfolgen entschieden wurde, die sich aus einem § 3 Abs. 2 [X.] widersprechenden Zahlungsplan ergeben. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf die gesetzliche Rege-lung des § 3 Abs. 2 [X.] (nur deshalb) nicht möglich, weil diese Norm lediglich einen Rahmen vorgibt. Dieser Gedanke kann für § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz
3 [X.] nicht herangezogen werden.
b) Die das Vertragsverhältnis von Auftraggeber und kreditgebender Bank betreffenden Klauseln unterliegen in diesem Verhältnis der Inhaltskontrolle nach §§
305
ff. [X.]. Soweit die [X.] und die [X.] gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] verstoßen, können sie nach §
307 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 2 EG[X.] unwirksam sein. Die Wirksamkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung im Übrigen bliebe davon jedoch unberührt.
Zwar darf eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 307 [X.] verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden. Lässt
sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus ver-ständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils recht-lich unbedenklich ([X.], Urteil vom 12. Februar 2009 -
VII ZR 39/08, [X.]Z 179, 374 Rn. 15).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die [X.] und die [X.] können gestrichen werden, und es verbleiben inhaltlich 23
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zulässige, in sich geschlossene, verständliche Regelungen über die [X.].
4. Da die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der [X.] trotz teilweise
bedenklicher Klauseln wirksam ist, lagen die Voraussetzungen von §
3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] vor, als die Beklagte die Zahlungen der Klä-gerin entgegennahm. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann deshalb der [X.] nicht gerechtfertigt werden. Das Berufungsur-teil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
a) Die
Beklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung
mit § 3 Abs. 1 Satz 5 Halb-satz
1 [X.] entgegengenommen.
aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ist der Bauträger nur berechtigt, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen, wenn der [X.] rechtswirksam ist. Zum Inhalt des Bauträgervertrages bestimmt
§
3 Abs.
1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.], dass auf die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger
Erklärungen nach §
3 Abs.
1 Satz 3 [X.] in dem Bauträgervertrag Bezug genommen werden muss, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Freistellungsverpflichtungserklärung der [X.] vom 9.
Mai 2005 lag bei
Abschluss des "[X.]es"
am 8.
Mai 2006
bereits vor, ohne dass in dem "[X.]"
auf die Erklärung Bezug genommen wird.
[X.]) Dieser Verstoß beeinträchtigt die Wirksamkeit des [X.] nicht.
§ 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.] ist im Zusammenhang mit Halbsatz
2 auszulegen. Die in Halbsatz 1 geforderte Bezugnahme vermeidet die in den Bauträgervertrag aufzunehmenden Hinweise nach Halbsatz 2. In diesem Sinne ist das "Muss"
nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsschlusses zu 27
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verstehen (Wolfsteiner in [X.]/[X.], Formularbuch und Praxis der freiwilli-gen Gerichtsbarkeit, 23. Aufl., § 33 Rn. 60; Schmucker in [X.]/Koeble, aaO, Rn. 510; [X.]/[X.], aaO, § 3 Rn. 93). Eine andere Auslegung, die die Durchführung des Erwerbsvertrages dauerhaft behinderte, wäre zudem mit dem von der [X.] beabsichtigten Erwerberschutz nicht zu vereinbaren (Schmucker
in [X.]/Koeble, aaO). Aus diesem Grund ist es ebenfalls nicht gerechtfertigt, wie vereinzelt in der Literatur
vertreten wird (Schmucker
in [X.]/Koeble, aaO, Rn. 511; [X.], aaO, Rn. 427), zwar die Wirksamkeit des Erwerbsvertrages zu bejahen, dem Bauträger aber das Recht zu versagen, Zahlungen des Auftraggebers entgegenzunehmen.
b) Die Beklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung
mit § 3 Abs. 1 Satz
5 Halb-satz
2 [X.] entgegengenommen.
Sind die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.] nicht erfüllt, verlangt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 [X.], dass der Bauträgervertrag einen
ausdrücklichen
Hinweis auf die Verpflichtung des Bauträgers zur [X.] und deren notwendigen Inhalt enthält.
§ 6 Abs. 1 c) des "[X.]es"
enthält einen Hinweis auf die Aushändigung der Freistellungsverpflichtungserklärung und beschreibt deren Inhalt auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 3 [X.]. Auf das in § 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorgesehene Wahlrecht ist hinreichend Bezug ge-nommen.
c) Die Beklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von §
3 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 [X.] entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift darf der Bauträger Leistungen des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn zu [X.] Gunsten eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentums-übertragung im Grundbuch an der vereinbarten Rangstelle eingetragen ist. 32
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Diese Voraussetzung war hinsichtlich des [X.] nicht erfüllt, weshalb die Beklagte zunächst nicht berechtigt war, die Teilbeträge entgegen-zunehmen, die die Klägerin bezogen auf den Preis für den Tiefgaragenstellplatz zu zahlen hatte.
Das Fehlen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] hin-sichtlich des [X.] hatte aber keine Auswirkungen auf die [X.] Zahlungspflichten der Klägerin. Der Erwerb des [X.] und der Erwerb des Teil-
und Gemeinschaftseigentums stellen rechtlich selbständige Vorgänge dar, für die der "[X.]"
jeweils geson-derte "Kaufpreise"
vorsah. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 [X.] sind deshalb für den Tiefgaragenstellplatz einerseits und das Teil-
und Gemein-schaftseigentum andererseits getrennt festzustellen (vgl. [X.], aaO, Rn.
311, 593;
Reithmann/Meichssner/von [X.],
Kauf vom Bauträger, 7.
Aufl., B
116).
d) Die Beklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von §
3 Abs.
1 Satz 1 Nr. 4 [X.] entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift ist der Bauträger nur berechtigt, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzuneh-men, wenn die erforderliche Baugenehmigung erteilt ist. Das war der Fall. Der von der Klägerin vorgetragene Umstand, die Beklagte habe statt des vertraglich geschuldeten Blechdachs ein begrüntes Dach errichtet, ändert daran nichts. Selbst wenn das begrünte Dach nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffen-heit entspräche, läge darin -
wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat
-
keine nennenswerte Abweichung von der
Baugenehmigung, die die An-wendung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] rechtfertigen würde.
Die nach dem Vortrag der Klägerin nicht vertragsgerechte Ausführung des Dachs stellte zudem für die Beklagte kein öffentlich-rechtliches Hindernis nach § 3 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 6 Nr. 3 c) "[X.]"
dar, Zahlungen der Klägerin entgegenzunehmen. Mängel
der Bauleistung füh-ren ausschließlich zu zivilrechtlichen Vertragserfüllungsansprüchen und Zu-36
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rückbehaltungsrechten ([X.], aaO, § 3 Rn. 43; [X.], aaO, Rn. 553; [X.] in [X.]er Vertragshandbuch Bd.
5, Bürgerliches Recht I, 7. Aufl., S.
456; Pause, aaO, Rn. 305;
Reithmann/Meichssner/von [X.],
aaO, [X.]; [X.],
NJW-RR 2010, 1323,
juris
Rn. 104).
5. Da das Urteil des Berufungsgerichts auf einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat unter teilwei-ser Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst entscheiden (§
562 Abs.
1, §
563 Abs. 3 ZPO).

[X.]
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs.
1 ZPO.

Kniffka
[X.]
[X.]

Kartzke

Jurgeleit
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 12.01.2010 -
2 O 7116/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 30.06.2011 -
9 U 1977/10 -

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