Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.11.2013, Az. VII ZR 167/11

Die Klägerin macht Nutzungsersatz für vor Fälligkeit bezahlte "[X.]" im Rahmen der Durchführung eines Bauträgervertrages geltend.

Die Klägerin erwarb mit notariell beurkundetem "[X.]" vom 8. Mai 2006 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Wohnung im [X.] des Bauvorhabens M.-Weg in M. nebst Tiefgaragenstellplatz Nr. 138 im [X.] zu einem Gesamtpreis von 455.988,88 [X.], von dem 13.900 [X.] auf den [X.] entfielen. In dem "[X.]" ist in § 6 unter der Überschrift "Kaufpreiszahlung" Folgendes geregelt:

Die Wohnungs- und Teileigentumseinheiten waren zum Zeitpunkt des Abschlusses des [X.]es in Abteilung III des Grundbuchs mit zwei [X.] für die [X.] über insgesamt 27.039.000 [X.] belastet. Die [X.] gab am 9. Mai 2005 eine "Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung" ab. Gegenstand der Erklärung ist die Verpflichtung der [X.], die einzelnen, noch zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten/Teileigentumseinheiten aus der Pfandhaft der zu ihren Gunsten eingetragenen [X.] zu entlassen. Für den Fall der [X.] der Baumaßnahme heißt es in der Erklärung:

Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 teilte der beurkundende Notar der Klägerin mit, dass die Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises nunmehr vorlägen. Diesem Schreiben lag als Anlage die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der [X.] bei. Daraufhin erbrachte die Klägerin die im Vertrag vorgesehenen ratenweisen Zahlungen.

Die Löschung der Grundpfandrechte zugunsten der [X.] erfolgte am 17. Oktober 2007, am 25. Januar 2008 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

Im März 2008 stellten die Parteien fest, dass der Stellplatz Nr. 138 [X.] mit einer Dienstbarkeit zugunsten von [X.], Flur Nr. 18262-9, sowie der Stadt M. belastet war und dies nicht den Vereinbarungen der Parteien entsprach. Die Dienstbarkeiten wurden später verändert, so dass der Stellplatz der Klägerin damit nicht mehr belastet ist, was am 19. Dezember 2008 ([X.]) und am 27. November 2009 (Nutzungsrecht für Miteigentümer) im Grundbuch eingetragen wurde.

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die von ihr gezahlten Raten unter Verstoß gegen § 3 [X.] zu früh erhalten. Es lägen verschiedene Verstöße gegen die Makler- und Bauträgerverordnung vor. Wegen des Rechtsmangels im Zusammenhang mit dem Stellplatz sei keine rangrichtige Vormerkung eingetragen. Die Lastenfreistellung sei nicht korrekt. Die Baugenehmigung und Bauausführung entsprächen nicht dem [X.] (Gründach statt Blechdach). Die Übergabe sei zu Unrecht von einer Bankbürgschaft für die letzte Rate abhängig gemacht worden. Es bestehe daher ein Anspruch auf Nutzungsersatz in Form ersparter Zinsen in Höhe der im Vertrag selbst vorgesehenen Verzugszinsen von 12 %.

In erster Instanz hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 67.413,64 [X.] nebst Zinsen sowie Rechtsverfolgungskosten von 2.308,60 [X.] zu verurteilen. Das [X.] hat der Klage im Umfang von 2.178,25 [X.] zuzüglich Zinsen und Rechtsverfolgungskosten im Umfang von 330,34 [X.] stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das [X.] hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die letzte Rate von 15.501,50 [X.] vor vollständiger Fertigstellung entgegengenommen habe. Zusätzlich könne die Klägerin wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Nr. 2 [X.] Nutzungsersatz für den auf den Stellplatz entfallenden Anteil der ersten fünf Raten verlangen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 53.285,28 [X.] zu zahlen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, soweit sie zur Zahlung von mehr als 3.167,64 [X.] nebst Zinsen sowie zur Zahlung von mehr als 272,87 [X.] außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückweisung der [X.]erufung der Klägerin, soweit das [X.]erufungsurteil im Revisionsverfahren angegriffen wird.

Zur [X.]egründung hat das [X.]erufungsgericht ausgeführt: Für die vorzeitige Zahlung der letzten Rate und die vorzeitige anteilige Zahlung der ersten fünf Raten für den Tiefgaragenstellplatz sei bei zutreffender [X.]erechnung ein Nutzungsersatz von 3.167,64 € zu zahlen. Die Klage sei darüber hinaus in erheblichem Umfang begründet. Die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung derL.-[X.]ank stehe nicht im Einklang mit § 3 Abs. 1 [X.]. Dies beruhe zum einen auf der in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung vorgesehenen Zug-um-Zug-Verpflichtung der Klägerin zur Löschung der Auflassungsvormerkung. Zum anderen sei es mit § 3 Abs. 1 [X.] nicht zu vereinbaren, dass die [X.] nur übernommen werde, wenn die Käuferin die Nichtvollendung des [X.]aus nicht zu vertreten habe. Aufgrund dieser Verstöße gegen die [X.] habe die [X.]eklagte zunächst keine Zahlungen entgegennehmen dürfen. Es liege ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 817 Satz 1 [X.] vor. In diesem Rahmen finde § 813 Abs. 2 [X.] keine Anwendung. Die Ungültigkeit der Freistellungserklärung wirke sich auf alle Raten in voller Höhe aus. Die subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 1 [X.] lägen vor. Die [X.]eklagte habe leichtfertig gehandelt. Die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-[X.]ank sei offensichtlich nicht für den einzelnen Verkaufsfall der Klägerin ausgestellt worden, sondern so formuliert, dass sie für alle Wohnungseigentumseinheiten Verwendung finden konnte. Die [X.]eklagte hätte die Erklärung der L.-[X.]ank deshalb unter den Voraussetzungen des § 3 [X.] prüfen müssen. Die beanstandeten Regelungen würden von zwei einschlägigen Werken zum [X.] als problematisch eingeordnet.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine Unwirksamkeit der in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-[X.]ank vom 9. Mai 2005 verwendeten [X.] und/oder der [X.] würde nicht dazu führen, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 [X.], unter denen der [X.]auträger Vermögenswerte des Auftraggebers entgegennehmen kann, nicht erfüllt sind. Der Klägerin steht deshalb ein Nutzungsersatzanspruch in Form gezogener Zinsen - soweit noch Gegenstand des Revisionsverfahrens - nicht zu.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 22. März 2007 - [X.], [X.], 364; Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.], [X.], 250), von der das [X.]erufungsgericht ausgeht, ist eine Vereinbarung zwischen einem [X.]auträger und einem Auftraggeber über die Fälligkeit der von dem Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen, die gegen § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2, § 12 [X.] verstößt, gemäß § 134 [X.] nichtig. Die Nichtigkeit erfasst ausschließlich die von § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 [X.] abweichende Vereinbarung und berührt die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt § 641 Abs. 1 [X.], so dass mit der Abnahme die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers fällig wird. Erfüllt der Auftraggeber in einem solchen Fall vor der Abnahme seine Zahlungspflichten, verstößt die Entgegennahme der Zahlungen durch den [X.]auträger gegen ein gesetzliches Verbot. Dem Auftraggeber steht deshalb ein [X.]ereicherungsanspruch aus § 817 Satz 1 [X.] zu, der nach § 818 Abs. 1, § 100 [X.] das Recht umfasst, von dem [X.]auträger die Herausgabe der gezogenen Nutzungen in Form von Zinszahlungsersparnissen ([X.], Urteil vom 6. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 160, 164 f.) zu verlangen. Dieser Anspruch ist nach § 813 Abs. 2 [X.] grundsätzlich nicht ausgeschlossen.

2. a) Das [X.]erufungsgericht meint des Weiteren zutreffend, dass die [X.] in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-[X.]ank § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] widerspricht.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] darf der [X.]auträger Vermögenswerte des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der zugunsten des Auftraggebers eingetragenen Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall der Nichtvollendung des [X.]auvorhabens. Diese Regelung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] ergänzt. Danach kann sich der Kreditgeber für den Fall der Nichtvollendung des [X.]auvorhabens vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen.

Mit diesen Regelungen ist es unvereinbar, die Verpflichtung zur Pfandfreistellung an die [X.]edingung zu knüpfen, den Auftraggeber dürfe hinsichtlich der Nichtvollendung des [X.]auvorhabens kein Verschulden treffen. Durch diese in der Makler- und [X.]auträgerverordnung nicht vorgesehene [X.]edingung wird systemwidrig ohne sachliche Rechtfertigung eine Einwendung aus dem Verhältnis zwischen [X.]auträger und Auftraggeber in das Verhältnis von Kreditgeber zum Auftraggeber eingeführt (heute allgemeine Meinung: [X.], [X.], 7. Aufl., Rn. 419; Pause, [X.]auträgerkauf und [X.], 5. Aufl., [X.] Rn. 278; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 3 Rn. 84; [X.], [X.] 2004, 246, 248; [X.], [X.] 2002, 402, 405). Soweit die Revision meint, der Senat habe diese Klausel in seinem Urteil vom 30. September 2004 ([X.], [X.]Z 160, 277) gebilligt, ist das unzutreffend. Zwar lag der Entscheidung eine entsprechende Klausel zugrunde. Die Frage, ob eine solche Klausel von der Makler- und [X.]auträgerverordnung abweicht, war jedoch nicht entscheidungserheblich, weshalb sich der Senat mit diesem Problem nicht auseinandergesetzt hat.

b) Ob, wie das [X.]erufungsgericht weiterführend meint, auch die [X.] im Widerspruch zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] steht, ist umstritten (bejahend: [X.], aaO, Rn. 385 ff.; [X.] in [X.]/Koeble, Handbuch [X.], 2004, 5. Teil, Rn. 118; [X.] in [X.]/Tropf/[X.], Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl., Teil 2 Abschnitt 1, Rn. 806; Pause, aaO, Rn. 267; Kutter, [X.], 5. Aufl., [X.], Rn. 68; Häublein, [X.] 2001, 303, 308 f.; [X.], [X.] 2004, 246, 248; verneinend: Reithmann, NJW 1997, 1816, 1818; [X.], [X.] 2005, 678, 680; [X.] in [X.] Vertragshandbuch [X.], [X.]ürgerliches Recht I, 6. Aufl., [X.] f.). Für den Senat bestand bisher keine Veranlassung, zu dem Problem Stellung zu nehmen (vgl. [X.]eschluss vom 16. April 2009 - [X.]). Es bedarf auch in diesem Verfahren keiner Entscheidung zu dieser Frage, da ein möglicher Verstoß der Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] nicht zu den vom [X.]erufungsgericht angenommenen Rechtsfolgen führt.

3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, ein Verstoß der [X.] und/oder der [X.] gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] führe über § 12 [X.], § 134 [X.] wegen der Nichtigkeit der Klauseln zur Gesamtnichtigkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-[X.]ank (a). Entsprechendes gilt für eine Überprüfung der Klauseln im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. [X.] (b).

a) aa) Nach § 12 [X.] darf der [X.]auträger seine sich aus § 3 [X.] ergebenden Verpflichtungen durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Auftraggeber weder ausschließen noch beschränken. Diese Vorschrift findet keine unmittelbare Anwendung auf die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der kreditgebenden [X.]ank, da diese nicht das Vertragsverhältnis von [X.]auträger und Auftraggeber betrifft, sondern Ansprüche des Auftraggebers gegen die kreditgebende [X.]ank begründet (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juni 1983 - [X.], [X.] 1984, 322, 323). Eine Vereinbarung zwischen [X.]auträger und Auftraggeber, wie in § 12 [X.] vorausgesetzt (vgl. [X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.], [X.], 250, 258; Urteil vom 22. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 387, 392), liegt deshalb nicht vor.

bb) Ob § 12 [X.] wegen der in § 3 Abs. 1 Satz 5 [X.] vorgesehenen Verknüpfung der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung mit dem [X.]auträgervertrag analog anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben. Die Anwendung von § 12 [X.] analog, § 134 [X.] würde jedenfalls nicht zur Gesamtnichtigkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung führen.

Rechtsfolge des § 134 [X.] ist in Verbindung mit § 139 [X.] grundsätzlich die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Das gilt aber nicht, wenn sich aus dem Zweck des [X.] anderes ergibt ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2010 - [X.], NJW 2011, 373, 374; Urteil vom 16. Dezember 1999 - [X.], [X.], 1333, 1335; MünchKomm[X.]/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 103; [X.]/[X.]/Seibl, [X.], Neubearbeitung 2011, § 134 Rn. 88; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 134 Rn. 13, § 139 Rn. 18). Zweck des § 3 [X.] ist es, den Erwerber vor Vermögensschäden zu bewahren, indem der [X.]auträger nicht unbeschränkt und ohne Sicherung Vermögenswerte entgegennehmen darf. Damit wird der Erwerber in zweifacher Weise geschützt. Zum einen wird die Herstellung des [X.]auwerks gewährleistet. Zum anderen erfolgt die Eigentumsverschaffung lastenfrei ([X.], aaO, Rn. 86; [X.] in [X.], aaO, § 3 Rn. 1, 15; [X.], Makler- und [X.]auträgerverordnung, 8. Aufl., § 3 Rn. 1). Letzterer Zweck liegt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] zugrunde. Damit wäre es unvereinbar, die [X.]serklärung insgesamt als nichtig anzusehen und damit dem Auftraggeber den Anspruch auf Freistellung zu nehmen. Zugunsten des Auftraggebers muss die [X.] grundsätzlich bestehen bleiben; nichtig sind nur die Teile der Verpflichtung, die gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] verstoßen. Damit ist das Interesse des Erwerbers an einer lastenfreien Eigentumsverschaffung vollständig gewahrt.

Das steht nicht im Widerspruch zum Urteil des Senats vom 22. März 2007 ([X.], [X.], 364 Rn. 20 ff.), in dem über die Rechtsfolgen entschieden wurde, die sich aus einem § 3 Abs. 2 [X.] widersprechenden Zahlungsplan ergeben. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf die gesetzliche Regelung des § 3 Abs. 2 [X.] (nur deshalb) nicht möglich, weil diese Norm lediglich einen Rahmen vorgibt. Dieser Gedanke kann für § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] nicht herangezogen werden.

b) Die das Vertragsverhältnis von Auftraggeber und kreditgebender [X.]ank betreffenden Klauseln unterliegen in diesem Verhältnis der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. [X.]. Soweit die [X.] und die [X.] gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] verstoßen, können sie nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.], Art. 2 EG[X.] unwirksam sein. Die Wirksamkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung im Übrigen bliebe davon jedoch unberührt.

Zwar darf eine [X.]estimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 307 [X.] verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden. Lässt sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich ([X.], Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.]Z 179, 374 Rn. 15).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die [X.] und die [X.] können gestrichen werden, und es verbleiben inhaltlich zulässige, in sich geschlossene, verständliche Regelungen über die Verpflichtungen der kreditgebenden [X.]ank.

4. Da die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-[X.]ank trotz teilweise bedenklicher Klauseln wirksam ist, lagen die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 [X.] vor, als die [X.]eklagte die Zahlungen der Klägerin entgegennahm. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann deshalb der [X.] nicht gerechtfertigt werden. Das [X.]erufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

a) Die [X.]eklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.] entgegengenommen.

aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ist der [X.]auträger nur berechtigt, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen, wenn der [X.]auträgervertrag rechtswirksam ist. Zum Inhalt des [X.] bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.], dass auf die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach § 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] in dem [X.]auträgervertrag [X.]ezug genommen werden muss, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die [X.]serklärung der L.-[X.]ank vom 9. Mai 2005 lag bei Abschluss des "[X.]" am 8. Mai 2006 bereits vor, ohne dass in dem "[X.]" auf die Erklärung [X.]ezug genommen wird.

bb) Dieser Verstoß beeinträchtigt die Wirksamkeit des [X.] nicht.

§ 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.] ist im Zusammenhang mit Halbsatz 2 auszulegen. Die in Halbsatz 1 geforderte [X.]ezugnahme vermeidet die in den [X.]auträgervertrag aufzunehmenden Hinweise nach Halbsatz 2. In diesem Sinne ist das "Muss" nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsschlusses zu verstehen ([X.] in [X.]/[X.], Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 23. Aufl., § 33 Rn. 60; Schmucker in [X.]/Koeble, aaO, Rn. 510; [X.]/[X.], aaO, § 3 Rn. 93). Eine andere Auslegung, die die Durchführung des Erwerbsvertrages dauerhaft behinderte, wäre zudem mit dem von der [X.] beabsichtigten Erwerberschutz nicht zu vereinbaren (Schmucker in [X.]/Koeble, aaO). Aus diesem Grund ist es ebenfalls nicht gerechtfertigt, wie vereinzelt in der Literatur vertreten wird (Schmucker in [X.]/Koeble, aaO, Rn. 511; [X.], aaO, Rn. 427), zwar die Wirksamkeit des Erwerbsvertrages zu bejahen, dem [X.]auträger aber das Recht zu versagen, Zahlungen des Auftraggebers entgegenzunehmen.

b) Die [X.]eklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 [X.] entgegengenommen.

Sind die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 [X.] nicht erfüllt, verlangt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 [X.], dass der [X.]auträgervertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des [X.]auträgers zur Aushändigung der [X.]serklärungen und deren notwendigen Inhalt enthält.

§ 6 Abs. 1 c) des "[X.]" enthält einen Hinweis auf die Aushändigung der [X.]serklärung und beschreibt deren Inhalt auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 3 [X.]. Auf das in § 3 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorgesehene Wahlrecht ist hinreichend [X.]ezug genommen.

c) Die [X.]eklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift darf der [X.]auträger Leistungen des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn zu dessen Gunsten eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung im Grundbuch an der vereinbarten [X.] eingetragen ist. Diese Voraussetzung war hinsichtlich des [X.] nicht erfüllt, weshalb die [X.]eklagte zunächst nicht berechtigt war, die Teilbeträge entgegenzunehmen, die die Klägerin bezogen auf den Preis für den Tiefgaragenstellplatz zu zahlen hatte.

Das Fehlen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] hinsichtlich des [X.] hatte aber keine Auswirkungen auf die weitergehenden Zahlungspflichten der Klägerin. Der Erwerb des [X.] und der Erwerb des Teil- und Gemeinschaftseigentums stellen rechtlich selbständige Vorgänge dar, für die der "[X.]" jeweils gesonderte "Kaufpreise" vorsah. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 [X.] sind deshalb für den Tiefgaragenstellplatz einerseits und das Teil- und Gemeinschaftseigentum andererseits getrennt festzustellen (vgl. [X.], aaO, Rn. 311, 593; Reithmann/Meichssner/von [X.], Kauf vom [X.]auträger, 7. Aufl., [X.] 116).

d) Die [X.]eklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift ist der [X.]auträger nur berechtigt, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen, wenn die erforderliche [X.]augenehmigung erteilt ist. Das war der Fall. Der von der Klägerin vorgetragene Umstand, die [X.]eklagte habe statt des vertraglich geschuldeten [X.]lechdachs ein begrüntes Dach errichtet, ändert daran nichts. Selbst wenn das begrünte Dach nicht der vertraglich vereinbarten [X.]eschaffenheit entspräche, läge darin - wie das [X.]erufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - keine nennenswerte Abweichung von der [X.]augenehmigung, die die Anwendung von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] rechtfertigen würde.

Die nach dem Vortrag der Klägerin nicht vertragsgerechte Ausführung des Dachs stellte zudem für die [X.]eklagte kein öffentlich-rechtliches Hindernis nach § 3 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 6 Nr. 3 c) "[X.]" dar, Zahlungen der Klägerin entgegenzunehmen. Mängel der [X.]auleistung führen ausschließlich zu zivilrechtlichen Vertragserfüllungsansprüchen und [X.] ([X.], aaO, § 3 Rn. 43; [X.], aaO, Rn. 553; [X.] in [X.] Vertragshandbuch [X.], [X.]ürgerliches Recht I, 7. Aufl., S. 456; Pause, aaO, Rn. 305; Reithmann/Meichssner/von [X.], aaO, [X.] 121; [X.], NJW-RR 2010, 1323, juris Rn. 104).

5. Da das Urteil des [X.]erufungsgerichts auf einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst entscheiden (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 ZPO.