Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2001, Az. 3 StR 3/01

[X.]/01vom7. Februar 2001in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Generalbundesanwaltes, zu Ziffer 2. auf dessen Antrag, am7. Februar 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17. August 2000a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, daß der Ange-klagte der Vergewaltigung in einem schweren Fall in [X.]-heit mit sexuellem Mißbrauch eines Kindes und der Verge-waltigung in zwei weiteren Fällen schuldig [X.]) im Strafausspruch hinsichtlich der im Fall II. 1. der Urteils-gründe verhängten [X.] von fünf Jahren undder Gesamtstrafe aufgehoben; im Umfang der Aufhebung wirddie Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen;c) im Ausspruch über die Entschädigung der Nebenklägerin auf-gehoben, soweit das [X.] dieser dem Grunde nachSchmerzensgeld auch hinsichtlich der Tat des [X.]. 1. der Urteilsgründe zugesprochen hat; im Umfang der [X.] wird von einer Entscheidung über den Adhäsionsan-trag der Nebenklägerin abgesehen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fäl-len, davon in einem Fall in [X.]heit mit sexuellem Mißbrauch eines Kindes,zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und "festgestellt, daßder Schmerzensgeldanspruch der Nebenklägerin dem Grunde nach gerecht-fertigt ist". Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellenund materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge einen Teiler-folg.1. [X.] ist abzuändern, weildas [X.] diese Tat rechtsfehlerhaft nach § 177 Abs. 1 StGB a. [X.], § 176Abs. 1 StGB abgeurteilt hat. Es hat verkannt, daß auf die vom [X.] dem 16. Oktober 1986 und 15. Oktober 1987 in [X.] began-gene Tat nach deren konkreten Umständen gemäß Art. 315 Abs. 1 Satz 1[X.], § 2 Abs. 3 StGB das Recht der ehemaligen [X.] anzuwenden ist.Nach dem dort zur Tatzeit geltenden Recht hat sich der Angeklagte der Verge-waltigung in einem schweren Fall in [X.]heit mit sexuellem Mißbrauch [X.] gemäß § 121 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 148 Abs. 1, § 63 Abs. 2Alt. 1 StGB-[X.] schuldig gemacht. Die hierfür zu verhängende Hauptstrafe(§ 64 Abs. 1 StGB-[X.]) wäre nach § 64 Abs. 2 StGB-[X.] dem [X.] § 121 Abs. 2 Satz 1 StGB-[X.] zu entnehmen, der Freiheitsstrafe von [X.] zehn Jahren androht. Das [X.], das rechtsfehlerfrei das [X.] minder schweren Falles im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB a. [X.] verneinthat, hat demgegenüber die Einzelstrafe für diese Tat aus dem Strafrahmen vonzwei bis fünfzehn Jahren des § 177 Abs. 1 StGB a. [X.] zugemessen und [X.] -fehlerhaft nicht das mildeste Gesetz im Sinne des Art. 315 Abs. 1 Satz 1[X.], § 2 Abs. 3 StGB angewendet. Der [X.] kann ausschließen, daß imweiteren Verfahren noch Umstände zu Tage treten, die eine Bewertung der [X.] minder schwerer Fall der Vergewaltigung im Sinne des § 177 Abs. 2 StGBa. [X.] und damit die Festsetzung der insoweit zu verhängenden Einzelstrafe ausdessen Strafrahmen von sechs Monaten bis fünf Jahren Freiheitsstrafe [X.] könnten. Er ändert daher den Schuldspruch in diesem Fall [X.] ab, daß der Angeklagte der Vergewaltigung in einem schweren Fall [X.] mit sexuellem Mißbrauch eines Kindes gemäß den genannten [X.] des StGB-[X.] schuldig ist.[X.] ist insoweit noch nicht eingetreten (vgl. [X.] zur Fristberechnung für in der ehemaligen [X.] begangene [X.] NStZ 1998, 36):Die für die Vergewaltigung im schweren Fall (§ 121 Abs. 2 StGB-[X.])zunächst laufende Verjährungsfrist von fünfzehn Jahren (§ 82 Abs. 1 Nr. 4StGB-[X.]) war am 3. Oktober 1990 noch nicht verstrichen und wurde an [X.] unterbrochen (Art. 315 a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 [X.]). Von [X.] Zeitpunkt an galt die zehnjährige Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 3StGB. Diese wurde durch den Haftbefehl gegen den Angeklagten vom 21. März2000 erneut unterbrochen.Die Verjährungsfrist für den sexuellen Mißbrauch eines Kindes (§ 148Abs. 1 StGB-[X.]) von acht Jahren (§ 82 Abs. 1 Nr. 3 StGB-[X.]) war am3. Oktober 1990 auch noch nicht abgelaufen und wurde daher gemäßArt. 315 a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 [X.] ebenfalls unterbrochen. Ab diesemZeitpunkt galt die fünfjährige Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB. Die-- 5 -se wurde durch das [X.] vom 27. September 1993 ([X.]) und das [X.] vom 22. Dezember 1997 ([X.] 3223)letztlich bis zum 2. Oktober 2000 verlängert (Art. 315 a Abs. 2 Alt. 1 [X.]).Vor diesem Zeitpunkt konnte auch die absolute Verjährung nach § 78 c Abs. 3Satz 2 StGB nicht eintreten (BGHR [X.] Art. 315 a Verjährungsfrist 2). SeitVerkündung des landgerichtlichen Urteils vom 17. August 2000 ist der Ablaufder Verjährungsfrist indessen gehemmt (Art. 315 a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2[X.], § 78 c Abs. 3 Satz 3, § 78 b Abs. 3 StGB).Auch § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entge-gen, da sich der Angeklagte insoweit nicht anders als geschehen hätte vertei-digen können.2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall II. 1.der Urteilsgründe verhängten Einsatzstrafe von fünf Jahren und der Gesamts-trafe. Auf die zugrunde liegenden Feststellungen ist die Aufhebung jedochnicht zu erstrecken. Sie sind rechtsfehlerfrei getroffen und können daher be-stehen bleiben.Für die Tat des Falles II. 1. der Urteilsgründe ist nunmehr eine Haupt-strafe (§ 64 Abs. 1 StGB-[X.]) aus dem Strafrahmen des § 121 Abs. 2 Satz 1StGB-[X.] festzusetzen (§ 64 Abs. 2 StGB-[X.]) und aus dieser und den bei-den bestehen bleibenden Einzelstrafen der Fälle [X.] und 3. eine neue Ge-samtfreiheitsstrafe nach §§ 53, 54 StGB zu bilden ([X.], 82, 83m.w.Nachw.). Die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] kann hier-zu auch weitere Feststellungen treffen, soweit sie mit den bisher getroffenennicht in Widerspruch [X.] 6 -3. [X.] kann teilweise ebenfalls kei-nen Bestand haben. Trotz der mißverständlichen Formulierung der Urteilsfor-mel wollte die [X.] ersichtlich kein Feststellungsurteil im Sinne des§ 256 Abs. 1 ZPO verkünden, sondern den Schmerzensgeldanspruch der Ne-benklägerin im Sinne des § 304 ZPO dem Grunde nach für gerechtfertigt erklä-ren. Die Auslegung dieses Grundurteils anhand der Urteilsgründe ergibt, daßdas [X.] dabei der Nebenklägerin auch für die zwischen Oktober 1986und Oktober 1987 in [X.] erlittene Vergewaltigung dem Grunde nacheinen Schmerzensgeldanspruch zugebilligt hat ([X.]). Dies ist rechtsfeh-lerhaft.Das [X.] hat auch insoweit das anzuwendende Recht verkannt.Gemäß Art. 232 § 10 EGBGB sind die Bestimmungen der §§ 823 bis 853 [X.] auf unerlaubte Handlungen anzuwenden, die am Tag des Wirksamwerdensdes Beitritts der [X.] zur [X.] oder danach begangen wurden. [X.] der Nebenklägerin nach § 847 Abs. 2 BGB scheidetdaher aus. Maßgeblich sind vielmehr die Bestimmungen des ZGB-[X.]. [X.] keine dem § 847 Abs. 2 BGB vergleichbare Bestimmung. Einen Ersatzfür immaterielle Schäden sieht es in § 338 Abs. 3 ZGB-[X.] nur für bestimmteFolgen von Gesundheitsschäden vor. Daß bei der Nebenklägerin durch die [X.] Gesundheitsschaden mit einer der genannten Folgen eingetreten wäre, istjedoch nicht ersichtlich.Der Ausspruch über die Entschädigung der Nebenklägerin ist daher auf-zuheben, soweit ihr auch für diese Tat dem Grunde nach Schmerzensgeld zu-gesprochen wurde. Von einer Entscheidung über diesen abgrenzbaren Teil [X.] der Nebenklägerin ist gemäß § 405 Satz 1 StPOabzusehen.- 7 -4. Im übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrundder [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagtenergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).Kutzer [X.] von [X.]