Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.01.2022, Az. 1 StR 460/21

Das [X.] hat die Angeklagte D.         wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 238 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]     hat es wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 238 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Die Vollstreckung der Strafen hat das [X.] zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es jeweils fünf Monate von den Gesamtfreiheitsstrafen wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen als vollstreckt erklärt.

Die gegen ihre Verurteilungen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts – die Angeklagte D.        auch die Verletzung formellen Rechts – beanstanden, haben mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte [X.]      , ausgebildeter Speditionskaufmann, bei der [X.] angestellt; als Leiter der Logistik vergab er im Namen seiner Arbeitgeberin Transportaufträge an Fremdunternehmen. Am 30. April 2007 schlossen er und die Angeklagte D.        als Einzelunternehmerin des „A.

Nach Tatentdeckung erkannte der Angeklagte [X.]     am 28. Januar 2015 gegenüber der [X.] an, dieser 680.000 € wegen der Nichtüberprüfung der Rechnungen des „A.                            “ zu schulden; ob die Angeklagte D.        tatsächlich – mit Billigung des Angeklagten [X.]        – vertragswidrig zu viel an [X.] vereinnahmte, konnte nicht festgestellt werden ([X.] 23). Infolge Veräußerung seines gesamten Vermögens, namentlich seines Grundbesitzes und seiner Kapitalversicherungen, konnte der Angeklagte [X.]    bis zum 15. Februar 2015 270.000 € an die [X.] zahlen, die ihm daher gemäß der Vereinbarung vom 28. Januar 2015 die Restforderung erließ.

Die Angeklagte D.           erfasste den [X.] gewinnmindernd entgegen § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 Satz 1 EStG als Betriebsaufwand; auf dieser Grundlage erstellte sie ihre Gewerbe- und Einkommensteuererklärungen für die Veranlagungszeiträume 2010 bis 2013, ließ unrichtige Ertragsteuerbescheide gegen sich ergehen und verkürzte dadurch rund 94.000 € an Gewerbesteuer sowie rund 197.000 € an Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag.

1. Die Revision der Angeklagten D.        ist teilweise begründet.

a) Das Verfahren ist in den Fällen 1 bis 88 der Urteilsgründe wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung einzustellen (§ 206a Abs. 1 StPO, vgl. auch § 354 Abs. 1 Variante 2 StPO; § 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4, § 78a Satz 1, 2, § 78c Abs. 1, 3 Satz 2 StGB). Der [X.] hat hierzu zutreffend ausgeführt:

b) An der Beurteilung der Verjährungsfrage würde sich auch dann nichts ändern, wenn einzelne Auftragsvergaben den vorstehenden Bestechungen zuzuordnen wären. Denn nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe vergab der Angeklagte [X.]      stets fortlaufend auf die einzelnen Bestechungen die Transportaufträge zeitnah an die Angeklagte D.       ; mithin hätten die beiden Angeklagten die betreffenden selbständigen Einzelakte der [X.] zeitnah vollständig umgesetzt (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 StR 308/16 Rn. 25; Urteil vom 18. Mai 2017 – 3 [X.] Rn. 16 f. mwN).

c) Bereits diese Teileinstellung des Verfahrens bedingt nicht nur die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs, sondern auch der übrigen Einzelstrafen, um dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht nach deutlicher Abschwächung der [X.] eine in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1, § 300 Satz 1, 2 Nr. 2 Alternative 1 StGB); auch die für die Steuerstraftaten verhängten Einzelstrafen sind davon erfasst.

d) Darüber hinaus begegnet die Strafzumessung bezüglich der Angeklagten D.        deswegen durchgreifenden Bedenken, weil das [X.] rechtsfehlerhaft die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen (§ 47 StGB) auf die Erwägung gestützt hat, die Angeklagte würde „in absehbarer Zeit eine Geldstrafe kaum bezahlen können“; eine Geldstrafe würde daher wie eine weitere Verbindlichkeit wirken ([X.] 53 f.). Damit hat das [X.] verkannt, dass eine Geldstrafe gegenüber einer Freiheitsstrafe die mildere Sanktion ist; ob der Angeklagte zahlungsfähig oder die Geldstrafe bei Uneinbringlichkeit im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe zu vollstrecken ist (§ 43 Satz 1 StGB), ist bei der Frage des gerechten Schuldausgleichs (§ 46 StGB) kein zulässiger Gesichtspunkt.

Zudem lassen die Erwägungen zu den „erhebliche(n) Probleme(n), das von ihr begangene Unrecht einzusehen“ besorgen, dass das [X.] rechtsfehlerhaft eine Uneinsichtigkeit der Angeklagten straferschwerend berücksichtigt hat. Ist ein Täter – wie vorliegend – geständig, kann ihm zwar grundsätzlich der Vorwurf mangelnder Unrechtseinsicht gemacht werden [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 674; [X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 46 Rn. 209). Uneinsichtigkeit des [X.] darf allerdings nur dann straferhöhend wirken, wenn sein Verhalten unter Berücksichtigung von Tat und Persönlichkeit auf Rechtsfeindschaft, seine Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 21. November 2018 – 1 StR 401/18 Rn. 7 mwN).

2. a) Die Revision des Angeklagten [X.]      erzielt ebenfalls wegen der Verjährung der auch ihn betreffenden Fälle 1 bis 88 einen Teilerfolg; das Entfallen von 88 Einzelstrafen zieht wiederum die Aufhebung der verbleibenden 150 Einzelstrafen nach sich.

b) Indes erweist es sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei, dass das [X.] die Voraussetzungen des vertypten [X.] in beiden Alternativen (§ 46a Nr. 1, 2, § 49 Abs. 1 StGB) durch die Erfüllung der Vereinbarung vom 28. Januar 2015 nicht als gegeben angesehen, folglich bereits deswegen diesen nicht in die Prüfung, ob die Indizwirkung des [X.] (§ 300 Satz 1, 2 Nr. 2 Alternative 1 StGB) entkräftet ist, eingestellt bzw. eine Strafrahmenverschiebung versagt und die Zahlungen des Angeklagten nur als allgemeinen Umstand (§ 46 Abs. 2 StGB) zugunsten des Angeklagten gewertet hat ([X.] 51 f.).

aa) Die Vorschrift des § 46a Nr. 1 StGB, die einen Täter-Opfer-Ausgleich vornehmlich bei Ausgleich der immateriellen Folgen der Tat vorsieht, ist auf das Bestechungsdelikt des § 299 StGB in der bis zum 25. November 2015 geltenden Fassung nicht anwendbar.

(a) Dieser Straftatbestand schützt nicht nur den (individuellen) [X.]n des Bestochenen, sondern mit dem freien und fairen Wettbewerb [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 18. Mai 2017 – 3 [X.] Rn. 22 und vom 18. Januar 1983 – 1 [X.], [X.]St 31, 207, 210 ff.; Beschluss vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 14). Über ein solches Gemeinschaftsrechtsgut kann der persönlich Geschädigte nicht verfügen; solche wenigstens zum Teil „opferlosen“ Delikte sind – in Fortentwicklung der Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer Einwilligung bei Verletzung von Gemeinschaftsrechtsgütern (vgl. dazu [X.], Urteile vom 11. Dezember 2003 – 3 [X.], [X.]St 49, 34, 42 f. [zu Betäubungsmitteldelikten] und vom 21. Mai 1992 – 4 StR 81/92 Rn. 12; Beschluss vom 14. Mai 1970 – 4 [X.], [X.]St 23, 261, 264 [jeweils zur Straßengefährdung nach § 315c StGB]; je mwN) – einem Täter-Opfer-Ausgleich mithin nicht zugänglich (für das Verkehrsdelikt des § 315b StGB [Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs; die in der Norm aufgezählten Individualrechtsgüter Leben, Gesundheit und bedeutende Sachwerte der durch den Eingriff betroffenen Verkehrsteilnehmer werden nur faktisch mitgeschützt]: [X.], Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 [X.], [X.]St 60, 84 Rn. 11; für den Parteiverrat nach § 356 StGB [Vertrauen der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit und Integrität der Anwalt- und Rechtsbeistandschaft]: [X.], Beschluss vom 14. Juli 2020 – 4 [X.]; für die Rechtsbeugung nach § 339 StGB – nicht tragend [Schutz der Rechtspflege; die benachteiligten rechtsunterworfenen Bürger werden nur mittelbar, „reflexartig“ geschützt: [X.], Urteil vom 4. April 2001 – 5 [X.] Rn. 5, [X.]R StGB § 339 [X.] 2; für die Steuerhinterziehung nach § 370 AO [Schutz des Steueraufkommens]: [X.], Beschlüsse vom 18. Mai 2011 – 1 [X.] unter 4. a) und vom 25. Oktober 2000 – 5 StR 399/00 Rn. 9 f., [X.]R StGB § 46a Wiedergutmachung 6).

(b) Der [X.], also der „Betrieb“ bzw. das „Unternehmen“, mithin das Einzelunternehmen, die juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft (vgl. § 14 BGB und § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB nF; missverständlich insofern [X.], Beschluss vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 14, als der „Geschäftsinhaber“ als Verletzter bezeichnet wird), kann daher grundsätzlich den der Tat zugrundeliegenden Gesamtkonflikt bezüglich des Gemeinschaftsrechtsguts „freier und fairer Wettbewerb“ nicht lösen. Nicht anders als bei der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) wird insoweit das Vermögen des [X.]n, nicht etwa der Anteilseigner geschützt (vgl. [X.], GmbHR 2021, 1340, 1341 f.; [X.]/Wostry, [X.], 637, 643 f.). Nichts anderes folgt aus der Senatsentscheidung vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20 Rn. 13-20; dort galt es, innerhalb des Betriebs die Angestellten und Beauftragten auf der einen Seite von den natürlichen Personen auf der anderen Seite abzugrenzen, denen als an der [X.] beteiligten und in diesem Sinne „Geschäftsinhabern“ nicht die erforderliche Sonderdeliktseigenschaft mit der Folge zukommt, dass diese Tatbestandsvoraussetzung nicht erfüllt ist (vgl. auch [X.], Urteile vom 15. April 2021 – [X.]/18 Rn. 31 ff., 36 und [X.] Rn. 31 ff., 36 sowie [X.]/18 Rn. 29 ff., 34). Mithin ging es nicht darum, ob das Einverständnis der Gesamtheit der Anteilseigner mit Blick auf die zugleich geschützte [X.]gleichheit als Allgemeinrechtsgut die Strafbarkeit bereits auf Tatbestandsebene ausschließt (vgl. [X.]/[X.], NJW 2021, 3608; Pelz, [X.] 6/2021 [X.]. 2 unter [X.]), sondern darum, dass das Handeln des einen Anteilseigners den anderen infolge deren Zustimmung zuzurechnen ist und damit die Gesamtheit der Anteilseigner handelte (vgl. [X.], GmbHR 2021, 1340, 1341; überholt insoweit RG, Urteil vom 14. Mai 1914 – [X.], [X.], 291, 295 f. [„Korkengeldfall“]). Nach alledem kann der [X.] aber nur über den Ausgleich seines Vermögens, nicht aber der beeinträchtigten [X.]freiheit verhandeln.

(c) Die Einführung des „[X.]enmodells“ in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB durch das „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“ ([X.] I 2015, 2025) bewirkt keine dem Angeklagten [X.]       günstigere Rechtslage (§ 2 Abs. 3 StGB). Denn dessen maßgebliche Voraussetzung einer [X.] mit dem Inhalt, durch Vornahme einer Handlung oder durch ein Unterlassen seine Pflichten gegenüber dem Unternehmer zu verletzen, hat das [X.] nicht festgestellt ([X.] 23). Es ist nicht zu erweisen, dass die [X.] mit den Subunternehmern oder anderen Transportdienstleistern günstigere Entgelte hätte aushandeln können. Mithin kann offenbleiben, ob die Vorschrift des § 46a Nr. 1 StGB auf § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB nF anwendbar ist. Dies dürfte – sofern die [X.]alternative (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB nF) und die [X.]enalternative nicht zugleich (tateinheitlich) erfüllt sind – indes naheliegen; denn § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB sind eingefügt worden, um Zuwendungen ohne [X.]bezug zu erfassen, das heißt, die Interessen des [X.]n an der loyalen und unbeeinflussten Erfüllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten auch außerhalb eines [X.] zu schützen (vgl. [X.]. 25/15 S. 10, 20 f.; BT-Drucks. 18/6389 S. 15; BT-Drucks. 18/4350 S. 13, 20 f.). Folgerichtig sieht § 301 Abs. 2 StGB in den Fällen ohne [X.]bezug nur ein Antragsrecht für den Unternehmer (§ 77 StGB), aber nicht für Mitbewerber, Kammern oder Verbände vor (BT-Drucks. 18/4350 S. 22). Auch ist damit nicht entschieden, dass die Einwilligung des Unternehmens das Tatbestandsmerkmal „in unlauterer Weise“ (§ 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB nF) beeinflussen kann (BT-Drucks. 18/6389 S. 15).

bb) Da ein – zu beziffernder – Nachteil zu Lasten der [X.] nicht festzustellen ist (insbesondere [X.] 23), kann ein Täter-Opfer-Ausgleich auch nicht auf die Vorschrift des § 46a Nr. 2 StGB, der den Täter-Opfer-Ausgleich für die Wiedergutmachung der durch die Tat entstandenen materiellen Schäden regelt, gestützt werden. Nach § 687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB war der Angeklagte der [X.] zwar zur Herausgabe sämtlicher Bestechungsgelder verpflichtet (vgl. [X.], Beschluss vom 20. März 2014 – 3 StR 28/14 Rn. 5; [X.], Urteil vom 25. Februar 2021 – 8 [X.] Rn. 81 f.; je mwN); auf weitergehende Zahlungsansprüche verzichtete die [X.]in zudem (vgl. dazu [X.], Urteile vom 11. Februar 2009 – 2 [X.] Rn. 28 zum Teilausgleich eines [X.] und vom 25. Mai 2001 – 2 [X.] Rn. 19, [X.]R StGB § 46a Wiedergutmachung 7). Hier steht, wie ausgeführt, allein die Verletzung des Gemeinschaftsrechtsguts des freien und fairen [X.] in Rede (vgl. zum Ausgleich eines „Bestechungsschadens“ [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2008 – 1 [X.] Rn. 5 f.).

3. Die Feststellungen sind von den [X.] in der Strafzumessung nicht betroffen und bleiben – ebenso wie der Ausspruch über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung – aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht darf seiner Strafzumessung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern diese den bisherigen nicht widersprechen.