Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2003, Az. IX ZB 50/03

[X.] ZB 50/03vom18. Dezember 2003in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] § 7; ZPO § 574 Abs. 2, § 577 Abs. 2 Satz 2a)Wird eine [X.] mit einheitlichem Verfahrensgegenstand aufmehrere Gesichtspunkte gestützt, so ist sie, falls auch nur einer der Gesichtspunkteeine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung berührt, insgesamt zulässig.[X.] § 11 Abs. 1b)[X.] vorläufigen Insolvenzverwalters ist grundsätzlich in der Weise zuberechnen, daß besondere Umstände, welche die Tätigkeit erleichtern oder er-schweren, unmittelbar den für den vorläufigen Insolvenzverwalter maßgeblichenBruchteil verringern oder erhöhen.c)Hat der vorläufige Insolvenzverwalter durch seine Tätigkeit die Voraussetzungen füreine Erhöhung der Vergütung erfüllt, kann die entsprechende Festsetzung nicht mitder Begründung abgelehnt werden, die Erhöhung der Vergütung sei im Hinblick aufeine nach Insolvenzeröffnung angezeigte Masseunzulänglichkeit den Gläubigernnicht zumutbar.[X.], [X.]uß vom 18. Dezember 2003 - [X.]/03 - [X.]AG [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.] 18. Dezember 2003beschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der [X.] 6. Zivilkammer des [X.] vom 19. [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die [X.] Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wirdauf 64.441,25 Gründe:[X.] Antragsteller wurde durch [X.]uß des Insolvenzgerichts vom9. August 2002 zum vorläufigen Insolvenzverwalter in dem Insolvenzeröff-nungsverfahren über das Vermögen der [X.] (nachfolgend:Schuldnerin) bestellt. Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2, § 22 Abs. 2 [X.] wurde ange-ordnet, daß Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des [X.] wirksam sind und daß der Antragsteller das Unternehmen der [X.] fortzusetzen habe. Das vorläufige Insolvenzverfahren endete [X.] Oktober 2002 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Antragstellerwurde zum Insolvenzverwalter ernannt.Für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter berechnete [X.] eine Vergütung (incl. Auslagenersatz) von 119.287,57 [X.] hat sie auf lediglich 54.846,32 vom Antragsteller ermittelte Bemessungsgrundlage, nämlich die fiktive Vergü-tung des (endgültigen) Insolvenzverwalters, wegen der erheblichen Zahl [X.] der Schuldnerin um 10 % erhöht. Den auf den [X.] - dem Regelfall entsprechend 25 % -hat es wegen des Vorhandenseins einer zweiten Betriebsstätte um 5 % undwegen der vom Antragsteller unternommenen Sanierungsbemühungen umweitere 10 % auf insgesamt 40 % erhöht. Weitere Zuschläge hat es abgelehnt.Das [X.] hat die sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückgewie-sen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt dieser sein Begehren weiter.II.Die Rechtsbeschwerde ist nach § 7 [X.], § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statt-haft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 ZPO insgesamt zulässig und führt zur Aufhe-bung und Zurückverweisung.1. Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, der angefochtene Be-schluß beruhe auf einer unzutreffenden Methode, die Vergütung des vorläufi-- 4 -gen Insolvenzverwalters zu berechnen, wird eine Rechtsfrage von grundsätzli-cher Bedeutung aufgeworfen (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Beanstandung istauch in der Sache gerechtfertigt.a) In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, wie die [X.] vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 11 Abs. 1 [X.] zu berechnen ist.Hauptsächlich werden drei Meinungen vertreten. Die erste steht grundsätzlichauf dem Standpunkt, Besonderheiten bezüglich des Umfangs oder der Schwie-rigkeit der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters seien bereits bei [X.] der fiktiven Vergütung des Insolvenzverwalters zu berücksichtigen,an der die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters sich prozentual [X.] habe ([X.] Z[X.] 2001, 1003, 1005; LG Göttingen Z[X.]2001, 794, 795; [X.]/Wutzke/[X.], [X.] 3. Aufl. § 11 Rn. 36). [X.] Ansicht beeinflussen diese Besonderheiten lediglich die Höhe des fürden vorläufigen Insolvenzverwalter maßgeblichen Prozentsatzes (vgl. [X.]Stuttgart Z[X.] 2001, 897, 899; [X.] Z[X.] 2001, 608, 611; LG Mön-chengladbach Z[X.] 2001, 750, 751; [X.] Z[X.] 2002, 1030; LG Neu-brandenburg Z[X.] 2003, 26, 27; [X.], [X.] vorläufigen [X.] gemäß § 11 [X.] 2003 S. 60; [X.], in: FK-[X.], [X.] 11 [X.] Rn. 8; wohl auch [X.], [X.] 2. Aufl. § 11 Rn. 25). Nach einerdritten, differenzierenden Meinung kommt es darauf an, ob die [X.] Verfahren als Ganzem - also sowohl vor als auch nach Insolvenzeröff-nung - anhaften ([X.] Z[X.] 2001, 552, 553; [X.], in: [X.]/[X.]/Goetsch, [X.] § 11 [X.] Rn. 27 f; im Ansatz auch [X.] FrankfurtZ[X.] 2001, 606, 607; ebenso für die Sequestervergütung bereits [X.], 159, 160). Danach wirken sich solche Umstände, die das ge-samte Verfahren prägen, bereits auf die fiktive Regelvergütung des [X.] aus; solche, die nur das Insolvenzeröffnungsverfahren betreffen,sind ausschließlich bei der Bruchteilsbestimmung zu berücksichtigen. [X.] sind im vorliegenden Fall Amts- und [X.] gefolgt.Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat diese Frage bislang nochnicht zu entscheiden gehabt (in dem [X.]. v. 14. Dezember 2000- [X.] 105/00, [X.]Z 146, 165 = ZIP 2001, 165 wurde sie - entgegen [X.],[X.]O - nicht behandelt; Entsprechendes gilt für die [X.]. v. 24. Juni 2003- [X.] 453/02, [X.], 547, 548 und v. 17. Juli 2003 - [X.], [X.], 549). Sie wird im vorliegenden Fall erheblich. Zwar können alle drei [X.] idealtypisch zum gleichen Ergebnis führen. In der [X.] sich jedoch Unterschiede ergeben. Im vorliegenden Fall hat [X.] dargetan, daß - unter Zugrundelegung des bisher disku-tierten Faktors für die überdurchschnittlich hohe Zahl der Arbeitnehmer - [X.] des Antragstellers höher wäre, wenn kein Zuschlag auf die fik-tive Vergütung des Insolvenzverwalters gewährt, sondern - wie der [X.] dies anstrebt - der für den vorläufigen Insolvenzverwalter zu ermittelndeBruchteil erhöht würde.Der [X.] schließt sich nunmehr der zweiten Meinung an.Diese hat er bereits in seinen bisherigen Entscheidungen zugrundegelegt, oh-ne die Frage zu problematisieren. Zwar ist die Vergütung des vorläufigen [X.], wie sich aus § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] ergibt, als Bruchteileiner fiktiven Insolvenzverwaltervergütung zu bemessen (ständige Rechtspre-chung seit [X.]Z 146, 165, 171). Besonderheiten, welche, verglichen mit [X.], die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters als mehr oder [X.] schwierig oder aufwendig erscheinen lassen, sind deswegen aber nicht- 6 -bereits bei der fiktiven Insolvenzverwaltervergütung, die für die Vergütung desvorläufigen Insolvenzverwalters die Bemessungsgrundlage darstellt, zu be-rücksichtigen. Dies gilt selbst dann, wenn diese Besonderheiten auch [X.] nach Insolvenzeröffnung geprägt haben und somit für die [X.] endgültigen Verwalters wesentlich sind. Für die Bemessung der [X.] vorläufigen Insolvenzverwalters kann es nicht auf Umstände ankommen,die sich nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben; es istdeshalb hinzunehmen, daß die fiktive Verwaltervergütung als Bemessungs-grundlage für den vorläufigen Verwalter und die wirkliche Verwaltervergütung,wie sie später festgesetzt wird, nicht notwendig übereinstimmen. Die Schwie-rigkeit und die Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist aus sich [X.] zu bewerten. Dies kann durchweg dadurch geschehen, daß der für [X.] des vorläufigen Insolvenzverwalters maßgebliche Prozentsatz ent-sprechend den Verhältnissen des konkreten Einzelfalls verändert wird.Diese Verfahrensweise gewährleistet eine angemessene Vergütung dervon dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu erbringenden Leistungen. [X.] und Erleichterungen stets in die fiktive Vergütung des endgülti-gen Insolvenzverwalters einfließen, von welcher der vorläufige Insolvenzver-walter einen Prozentsatz erhält, würde der vorläufige Insolvenzverwalter [X.] benachteiligt oder bevorzugt, wenn sich jene Erschwernisse [X.] tatsächlich nur in dem Insolvenzeröffnungsverfahren bemerk-bar gemacht haben. Wenn umgekehrt die Erschwernisse und Erleichterungenausschließlich das Verfahrensstadium nach Insolvenzeröffnung betroffen ha-ben, sind sie für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters unbeacht-lich. Haben die Erschwernisse oder Erleichterungen das Verfahren als Ganzesgeprägt, muß zwar sichergestellt sein, daß sie nicht doppelt Berücksichtigung- 7 -finden (einmal bei der als Bemessungsgrundlage dienenden fiktiven Insolvenz-verwaltervergütung und [X.] durch Zu- oder Abschläge bei dem aufden vorläufigen Insolvenzverwalter entfallenden Prozentsatz). Eine solcheGefahr besteht jedoch nicht, wenn die fraglichen Umstände ausschließlich [X.] Bemessung dieses Prozentsatzes Einfluß haben. Diese Berechnungsme-thode ist zudem praktikabel und vermeidet Mißverständnisse sowie Über-schneidungen (zutreffend [X.], [X.]) Die Berechnungsweisen des Insolvenz- wie auch des [X.] stimmen mit diesen Grundsätzen nicht überein. Die "erhebliche Zahl [X.]" wurde bei der Ermittlung der fiktiven Verwaltervergütung berück-sichtigt. Dadurch ist der Antragsteller beschwert.2. Die weiteren Beanstandungen der Rechtsbeschwerde berühren zwarkeine Grundsatzfragen; insoweit würde auch die Fortbildung des Rechts oderdie Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung [X.] erfordern. Ist eine Rechtsbeschwerde auf mehrereGesichtspunkte gestützt, von denen nur einzelne rechtsgrundsätzliche Bedeu-tung haben, so ist jedoch die Rechtsbeschwerde regelmäßig insgesamt zuläs-sig nach § 574 Abs. 2 ZPO. Das Rechtsbeschwerdegericht hat dann auch [X.] anderen, nicht für rechtsgrundsätzlich erachteten [X.] einzugehen. Der[X.] hat dies bereits für die Zulassung einer Revision aufgrundeiner Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 Abs. 6 ZPO entschieden ([X.],[X.]. v. 18. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 3205, 3206). Für die Zuläs-sigkeit einer kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. [X.] kann nichts anderes gelten (vgl. [X.], in: MünchKomm-[X.], § 7 n.[X.]. 87 ff). Auch das Rechtsbeschwerdegericht hat nicht lediglich die [X.] 8 -fragen, derentwegen die Rechtsbeschwerde zulässig ist, sondern darüber zuentscheiden, ob die Ausgangsentscheidung zutreffend ist. Dabei ist es an diegeltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden (§ 577 Abs. 2Satz 2 ZPO). Allerdings hat die Prüfung durch das Rechtsbeschwerdegerichtzur Voraussetzung, daß der Rechtsbeschwerdeführer sachliche oder verfah-rensrechtliche [X.] erhoben hat.Daß eine einzelne, rechtsgrundsätzliche Fragen berührende Rüge auchfür die anderen [X.] die [X.] eröffnet, gilt [X.], wenn die mehreren [X.] rechtlich unselbständige Teile der angefoch-tenen Entscheidung betreffen. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die ver-schiedenen Angriffe der Rechtsbeschwerde richten sich dagegen, daß [X.] der Tätigkeit entweder überhaupt nicht oder in zu geringem Maßeoder methodisch an der falschen Stelle berücksichtigt worden seien. Der [X.] ist dabei durchweg derselbe, nämlich der Vergütungsan-spruch des Antragstellers als vorläufiger Insolvenzverwalter.Insoweit sind die Angriffe der Rechtsbeschwerde teilweise gerechtfertigt.a) Die Frage, ob die Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbe-halts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bereits für sich allein, ohne Rücksicht [X.] tatsächlich daraus sich ergebenden Erschwernisse, eine erhöhte Vergütungrechtfertigt, hat der [X.] bereits - im für den Antragsteller nachteiligen Sinne -entschieden (vgl. [X.]. v. 24. Juni 2003 - [X.] 453/02, [X.], 547, 548).b) Soweit gerügt wird, das Insolvenzgericht habe eine weitere Erhöhungder Vergütung deshalb abgelehnt, weil diese im Hinblick auf die inzwischen- 9 -angezeigte Masseunzulänglichkeit den Gläubigern nicht zumutbar sei, ist [X.] zuzugeben, daß eine derartige Betrachtungsweise mit [X.] nicht vereinbar ist. Wenn die Masse nicht einmal zur Deckung [X.] nach § 54 [X.] ausreicht, ist das Verfahren unverzüglich einzu-stellen (§ 207 [X.]). Ein derartiger Fall liegt nach den Feststellungen nicht vor.Die Masseunzulänglichkeit ist auch erst nach Insolvenzeröffnung angezeigtworden. Reicht die Masse aus, um die Kosten des Verfahrens zu decken, nichtjedoch alle anderen Masseverbindlichkeiten, ist nach den §§ 208 bis 211 [X.]zu verfahren. Die Verwaltervergütung nebst Auslagen ist erstrangig zu decken(§ 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Die Massearmut wirkt sich über die [X.] nach § 1 [X.] auf die Vergütung des [X.] aus. Von der Festsetzung einer Vergütung, die der vorläufige Insolvenz-verwalter danach verdient hat, kann indes nicht deshalb abgesehen werden,weil dann für die anderen [X.] weniger übrig bleibt (vgl. [X.],[X.]O vor § 1 [X.] Rn. 41 f; [X.]/Wutzke/[X.], [X.]O § 1 [X.]Rn. 91 [X.] hat sich die beanstandete Erwägung des [X.] jedoch weder ausdrücklich noch - soweit erkennbar - in der [X.] eigen gemacht.c) Teilweise begründet ist die Rüge, das Beschwerdegericht habe nichtalle vom Antragsteller dargelegten Erhöhungstatbestände berücksichtigt. [X.] waren diese bereits dem [X.] zugrunde gelegt worden(nachfolgend [X.]); andere waren in der Beschwerdeinstanz nachgeschobenworden (nachfolgend [X.] bis ee).- 10 -[X.]) Der Antragsteller hat bereits in seinem [X.] geltendgemacht, die von ihm durchgeführten Sozialplanverhandlungen für mehr als130 Arbeitnehmer rechtfertigten eine Erhöhung der Vergütung. Das [X.] hat diese Erhöhung abgelehnt, weil die geltend gemachten Bemühun-gen des Antragstellers dem Ziel der vorläufigen Betriebsfortführung gedienthätten. Da dieses Ziel erreicht und dadurch eine erhebliche Massemehrungbewirkt worden sei, von der - wegen der höheren Berechnungsgrundlage fürdie Vergütung - der Antragsteller bereits profitiert habe, komme eine weitereErhöhung nicht in Betracht. Dem hat sich das Beschwerdegericht angeschlos-sen.Diese Ausführungen sind nicht frei von [X.]. [X.] mit mehr als 20 Betroffenen werden bei einem [X.] auch bei dem nur vorläufigen - als "zuschlagswürdig" nach § 3 Abs. [X.]. d, § 10 [X.] angesehen ([X.] Z[X.] 2000, 350; [X.],[X.]O [X.] ff; [X.], [X.]O § 3 Rn. 14, § 11 Rn. 20; [X.]/Wutzke/[X.], [X.]O § 3 Rn. 32, § 11 Rn. 76; [X.], in: MünchKomm-[X.], § 11[X.] Rn. 15; [X.], [X.]O § 11 [X.] Rn. 23), weil sie besonders arbeits- undkostenintensiv sind. Sie können zwar mittelbar - wie im vorliegenden Fall - zueiner Masseerhöhung führen. Dennoch ist es nicht gerechtfertigt, deswegenvon einer besonderen Vergütung abzusehen. Selbst in den Fällen des § 3Abs. 1 Buchst. a und b [X.] kann die Festsetzung eines Zuschlags nur unter-bleiben, wenn die fragliche Tätigkeit zu einem "entsprechenden" [X.] § 1 Abs. 2 Nr. 1 [X.] geführt hat. Daß im vorliegenden Fall der aus [X.] fließende vergütungsmäßige Vorteil des Antragstellers seinemzusätzlichen Aufwand "entsprochen" habe, ist nicht dargelegt. Außerdem fehlt- 11 -in § 3 Abs. 1 Buchst. d [X.] der Vorbehalt, daß ein Zuschlag im Hinblick [X.] entfallen könne.Jedenfalls die Belastung, die aus der Vorfinanzierung des [X.] resultiert und auf die der Antragsteller außerdem abgehoben hat (zur Er-heblichkeit dieses Gesichtspunkts vgl. [X.] 2002, 391, 392;[X.], [X.]O § 11 Rn. 20; [X.], [X.]O [X.]; [X.]/Wutzke/[X.],[X.]O § 11 Rn. 76; [X.], [X.]O § 3 [X.] Rn. 10, 23), wird nicht durch den vonInsolvenz- und Beschwerdegericht herausgestellten Vorteil kompensiert.[X.]) Begründet ist ferner die Rüge, das [X.] habe den Vortragunberücksichtigt gelassen, daß im vorliegenden Fall die Schuldnerin einen un-gewöhnlich hohen Jahresumsatz gehabt habe. Ein Jahresumsatz des [X.] von über 1.500.000 #e-trachtet, rechtfertigt mithin einen Zuschlag (vgl. [X.] Z[X.] 2001, 948,951; [X.] Z[X.] 2001, 750, 751, [X.] Z[X.] 2001,215, 217; [X.]/Wutzke/[X.], [X.]O § 11 Rn. 30; [X.], [X.]O § 11[X.] Rn. 19). Der Antragsteller hat vorgetragen, im [X.] habe [X.] etwa 11.000.000 DM umgesetzt, allein in dem Zeitraum der vor-läufigen Insolvenzverwaltung, die etwa sieben Wochen gedauert hat, habe erRechnungen im Wert von 881.343,05 n-zen nicht eingegangen [X.]) In der Beschwerdebegründung hat der Antragsteller ferner auf dievon ihm vorgenommenen Massenentlassungen hingewiesen. Dieser [X.] nach § 3 Abs. 1 Buchst. d, § 10 [X.] Anlaß für eine erhöhte Vergütungsein ([X.], [X.]O [X.]; [X.], [X.]O § 3 Rn. 14; [X.], [X.]O § 3 [X.]- 12 -Rn. 10; vgl. auch [X.]/Wutzke/[X.], § 4 [X.] Rn. 41). Auch dazu ist- wie die Rechtsbeschwerde mit Recht rügt - in der Beschwerdeentscheidungnicht Stellung genommen [X.]) [X.] erscheint die Rüge, das Beschwerdegericht habe sichnicht mit dem Vorbringen des Antragstellers auseinandergesetzt, er habe [X.] der Schuldnerin über zwei Monate mit 130 Arbeitnehmern fortge-setzt. Das Beschwerdegericht hat darauf hingewiesen, insofern habe das I[X.] den eigenen Wertungsspielraum "insbesondere durch den zu-sätzlichen Wertansatz hinreichend ausgeschöpft". Das erscheint [X.].Die Betriebsfortführung kann gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1, § 10[X.] einen Vergütungszuschlag begründen, wenn sie die Arbeitskraft desvorläufigen Insolvenzverwalters in erheblichem Umfang gebunden hat ([X.] Z[X.] 2000, 510, 515; [X.] Z[X.] 2002, 1030 f; [X.],[X.]O § 11 Rn. 20, 22; [X.], [X.]O S. 72 ff; [X.]/Wutzke/[X.], [X.]O§ 11 Rn. 76; [X.], [X.]O § 11 [X.] Rn. 15; [X.], [X.]O § 3 [X.] Rn. 15;[X.], in: [X.]/Weis/[X.], § 3 [X.] Rn. 44 ff). Weitere Voraussetzungist, daß durch die Betriebsfortführung keine oder nur eine solche Massemeh-rung stattgefunden hat, die dem Tätigkeitsaufwand des vorläufigen [X.] nicht entspricht ([X.], [X.]O S. 73). Nach den Angaben des [X.] erhöhte sich der Wert der Masse durch die Betriebsfortführungüber einen Zeitraum von ca. sieben Wochen um 881.343,05 3.928.558,01 [X.] %. Unter diesen Umständen hält sich die An-nahme, der Antragsteller sei insoweit durch die Zugrundelegung des [X.] genügend honoriert, im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens.- 13 -ee) Gleichfalls ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde die feh-lende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen, der Antragsteller habe Zustel-lungen an 80 Drittschuldner und 252 Gläubiger vornehmen müssen. Das Zu-stellungswesen war dem Antragsteller erst in seiner Eigenschaft als Insolvenz-verwalter nach § 8 Abs. 3 [X.] übertragen worden; eine entsprechende Anord-nung für das Insolvenzeröffnungsverfahren, die nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.]möglich gewesen wäre, ist ausweislich der Akten nicht [X.] [X.] der Rechtsbeschwerde nur teilweise berechtigt sind,ist der angefochtene [X.]uß insgesamt aufzuheben. Die Festsetzung [X.] kann nur einheitlich erfolgen. Die Sache ist an das Beschwerdege-richt zurückzuverweisen, damit eine methodisch richtige Berechnung erfolgt,die bislang fehlenden Feststellungen zu II 2 c [X.] bis cc nachgeholt werden unddas Beschwerdegericht auf dieser Grundlage von seinem tatrichterlichen Er-messen Gebrauch macht.[X.] [X.] [X.] [X.] [X.]ierniak