Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2016, Az. VIII ZR 27/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:210916UVIIIZR27.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 27/16
Verkündet am:

21. September 2016

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1, 2 Ba, Cb
Bei einem Energielieferungsvertrag wird eine mit einer [X.] ver-bundene unangemessene Benachteiligung des Kunden in der Regel nicht durch die Einräumung eines ([X.] bei Preisänderungen ausgeglichen (Bestätigung und Fortführung der [X.]urteile vom 15. Juli 2009 -
[X.], [X.], 41 Rn. 30, 33, 36; vom 28.
Oktober 2009 -
VIII ZR 320/07, [X.], 993 Rn. 33; vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 326/08, [X.], 1038 Rn.
44; vom 9.
Februar 2011 -
VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn.
32 f., und des [X.] vom 27. Oktober 2009 -
VIII ZR 204/08, [X.] 2010, 65 unter 1 b und 2 [X.]). Dies gilt auch, wenn sich die unangemessene Benachteiligung des Kunden aus einer Intransparenz der [X.] ergibt (Bestätigung und Fortführung des [X.] vom 9.
Februar 2011 -
VIII ZR 295/09, aaO Rn.
32).
[X.], Urteil vom 21. September 2016 -
VIII ZR 27/16 -
LG Essen

[X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
21. September 2016
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger
sowie [X.] Dr.
Achilles, [X.], Dr.
Bünger
und Kosziol
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 10. Zivilkammer des [X.] vom 14. Januar 2016
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der [X.], einem Energieversorgungsun-ternehmen, die Rückzahlung von Erdgasentgelten
aufgrund unwirksamer Gas-preisanpassungen.
Die
Klägerin
bezog von der [X.] seit dem 1. Juni 2008 an zwei Verbrauchsstellen in E.

jeweils im Rahmen eines (Norm-)[X.]-vertrages leitungsgebunden Erdgas.
Die dem einen Vertragsverhältnis zu Grunde liegenden Geschäftsbedingungen des
Tarifs
"K.

!" (Stand September 2007) enthielten
unter anderem folgende Regelungen:
"4. Ordentliche Kündigung des Vertrages, Vertragsanpassungen
4.1 Dieser
Vertrag kann von beiden Parteien erstmals nach einer Laufzeit von einem Jahr gekündigt werden. Die Kündigung hat mit einer 1
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-
3 -

5. Preismodell und Preisanpassung

5.5
Es wird darauf hingewiesen, dass die [X.].] in entspre-chender Anwendung des § 5 Abs. 2 [X.] zu Preisänderungen sowie zu Änderungen der Ergänzenden Bedingungen berechtigt sind.
Änderungen der Preise und der Ergänzenden Bedingungen werden [X.] zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Die Stadtwerke sind verpflichtet, zu den beabsichtigten [X.] zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an die Kunden zu versenden und die Änderungen auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen.
Preis-
und Bedingungsänderungen werden gegenüber demjenigen Kun-den nicht wirksam, der
bei einer fristgemäßen Kündigung des Vertrages die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch einen [X.] Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kün-digung nachweist.
Dem Kunden steht im Fall einer Preis-
und/oder Bedingungsänderung das Recht zu, den Vertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende des

Die dem
anderen Vertragsverhältnis zu Grunde liegenden
Geschäftsbe-dingungen des Tarifs
"[X.]/Sondervereinbarungen
([X.])"
enthiel-ten
-
in der von der Klägerin mit Erklärung vom 2. Dezember 2009 akzeptierten geänderten
Fassung
vom 1. Oktober 2010
-
unter anderem folgende Regelun-gen:
"2. Laufzeit und Kündigung
2.1 Der Vertrag kann von beiden Parteien mit einer Frist von einem Monat auf

3

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3.5 Anpassungen des im Preisblatt genannten Preises sowie der Ergänzenden Bedingungen erfolgen entsprechend § 5 Abs. Abs. 2 [X.], d.h. sie werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgen muss. Die [X.].] sind verpflichtet, zu den beabsichtigten Änderungen zeit-gleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine briefliche Mitteilung an den
Kun-den zu versenden und die Änderungen auf ihrer Internetseite
zu veröffentlichen.
3.6 Änderungen der Preise
und der Ergänzenden Bedingungen werden gegen-über demjenigen Kunden nicht wirksam, der
bei einer fristgemäßen Kündigung des Vertrages die Einleitung eines Wechsels des Versorgers durch [X.] Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist."
Die Beklagte erhöhte auf der Grundlage dieser Preisanpassungsbestim-mungen
-
jeweils nach vorheriger fristgerechter öffentlicher Bekanntgabe
-
mehrfach die Arbeitspreise. Die Klägerin widersprach den Preisanpassungen erstmals mit Schreiben vom 18. August 2010 und sodann mit Schreiben vom 10. Dezember 2013 und forderte die Beklagte zur Rückzahlung des ihrer [X.] nach überzahlten Entgelts für die Erdgaslieferungen auf.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin für den Bezugszeitraum vom 5.
Dezember 2009 bis zum 4. Dezember 2012 ab der Arbeitspreiserhöhung vom 1.
April 2010 den Differenzbetrag zwischen dem zuvor (bis zum 31. März 2010) geltenden Arbeitspreis und dem von ihr gezahlten Preis geltend. Sie [X.] insoweit hinsichtlich des einen Versorgungsvertrags eine Rückzahlung in Höhe und hinsichtlich des anderen eine solche in Höhe von 2.000,79

mithin sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die vorbezeichneten [X.] der [X.] verstießen
gegen das Transparenzgebot und seien
daher gemäß §
307 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] unwirksam.
Die Beklagte hingegen meint, eine etwaige
Intransparenz dieser [X.]n werde jedenfalls durch das der Klä-gerin für den Fall einer Preisänderung eingeräumte Sonderkündigungsrecht 4
5
6

-
5 -
kompensiert.
Im Übrigen macht die Beklagte hinsichtlich der [X.] eine Entreicherung
(§ 818 Abs. 3 [X.]) geltend, da sie mit den streitgegen-ständlichen Preiserhöhungen lediglich ihre gestiegenen Gestehungskosten wei-tergegeben habe.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be-rufung der
Klägerin hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin
ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung,
im Wesentlichen ausgeführt:
Die streitgegenständlichen [X.]n der [X.]
seien in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht als intransparent anzusehen. Dies führe jedoch, wie das Amtsgericht ebenfalls zutreffend angenommen ha-be, in der vorzunehmenden
Gesamtschau der von der [X.] verwendeten [X.]
nicht zu einer unangemessenen Benach-teiligung der Klägerin
gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.].
Der [X.] müsse zugestanden werden, die Intransparenz der [X.]n durch die Einräumung eines Sonderkündigungsrechts des Kunden zu kompensieren. Denn sie habe ein sehr gewichtiges Interesse daran, nicht für die gesamte Ver-tragslaufzeit an die bei Vertragsschluss vereinbarten Preise gebunden zu sein.
Es sei ihr aber kaum möglich, eine [X.] so transparent zu gestalten, dass der Kunde anhand dieser [X.] und anhand problemlos zu-7
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6 -
gänglicher weiterer Informationen prüfen könnte, ob und in welchem Maße die Preise
zu ändern seien.
Die grundsätzliche Möglichkeit einer solchen Kompensation ergebe sich insbesondere aus dem
Urteil des Gerichtshofs der [X.] (im [X.]: Gerichtshof) vom 21. März 2013 ([X.]/11) und aus dem im [X.] hieran ergangenen Urteil des [X.]
vom 31.
Juli 2013 ([X.]).
Den vorbezeichneten Entscheidungen, deren Grundsätze auch für den in den [X.]n der [X.] herangezogenen §
5 Abs. 2 [X.] zu gelten hätten, seien die Mindestvoraussetzungen zu entnehmen, die an eine Kompensation durch ein Sonderkündigungsrecht zu stellen und die im vorliegenden Fall auch erfüllt seien. Der Kompensation stehe nicht entge-gen, dass der [X.] im Urteil vom 15.
Juli 2009 ([X.]) ausgeführt habe, das Sonderkündigungsrecht des Kunden sei bereits notwen-diger Bestandteil einer den Anforderungen des § 307 Abs. 1 [X.] genügenden [X.] und könne daher nicht zugleich als Kompensation für eine unangemessene Benachteiligung dienen. Denn im damaligen Fall sei es nicht um die Kompensation einer Intransparenz, sondern um eine Abweichung von den Regelungen der [X.]
gegangen. Der
Kompensation stehe hier auch nicht etwa die in den [X.]n der [X.] [X.] Notwendigkeit des Nachweises eines Vertragsschlusses des Kunden mit einem anderen Anbieter entgegen. Denn diese Bestimmung verhindere die Kündigung seitens des Kunden nicht, sondern schütze diesen lediglich vor der anderenfalls durch die Kündigung eintretenden nachteiligen Folge, künftig zu den ungünstigeren Konditionen des Grundversorgungstarifs der [X.] be-liefert zu werden.
Auch der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin nicht zu-sammen mit jeder Preisanpassung auf das bestehende Kündigungsrecht hin-gewiesen habe, sei unschädlich, da die Klägerin vor Vertragsabschluss auf ihr Sonderkündigungsrecht hingewiesen worden sei.
11

-
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II.
Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs.
1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzah-lung der von ihr im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.
April 2010 bis zum 4. Dezember 2012 für die Erdgaslieferungen der [X.] gezahlten [X.] (§ 433 Abs. 2 [X.]) nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Intransparenz der von der [X.] verwendeten [X.]n führe nicht zu deren Unwirksamkeit we-gen unangemessener Benachteiligung der Klägerin (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.]), weil die
Intransparenz durch das der Klägerin für den Fall einer Preisän-derung
eingeräumte Sonderkündigungsrecht kompensiert
werde. Mangels ei-nes Rechts zur Preisanpassung ist die Beklagte daher dem Grunde nach zur Rückzahlung der von der Klägerin im oben genannten Zeitraum geleisteten [X.] (§ 812 Abs.
1 Satz 1 Alt.
1 [X.]).
Darüber hinaus hat das Berufungsgericht übersehen, dass die [X.] ein Recht der [X.] zur einseitigen Änderung des [X.] auch deshalb nicht begründeten, da dem
von diesen [X.]n in Bezug genommenen §
5 Abs. 2 [X.] in der bis zum 29. Oktober 2014 [X.] Fassung vom 26. Oktober 2006 ([X.] I S.
2391; im Folgenden:
[X.] aF)
nach der neueren Rechtsprechung des [X.] ein gesetzliches
Recht des Versorgers, die Preise einseitig nach billigem Ermessen (§ 315 [X.]) zu ändern, nicht (mehr) entnommen werden kann.
1. Das Berufungsgericht hat die [X.] der Parteien [X.] und (auch) im Revisionsverfahren nicht angegriffen als (Norm-)Sonder-kundenverträge
angesehen.
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8 -
2. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die diesen Verträgen zu Grunde liegenden [X.]n den Anforderungen des Transparenzgebots
(§
307 Abs.
1 Satz 2 [X.]) nicht genü-gen.
a) Das Berufungsgericht hat diese
Preisanpassungsbestimmungen -
wie von den Parteien nicht in Zweifel gezogen wird -
rechtsfehlerfrei als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des §
305 Abs.
1 Satz 1 [X.]
angesehen, die wirksam in die [X.] der Parteien einbezogen worden sind
und gemäß § 310 Abs. 2 Satz 1, § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] der Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] unterliegen
(vgl. [X.]urteil vom 13.
Januar 2010 -
VIII ZR 81/08, [X.], 481
Rn. 15 mwN).
b) Mit Recht ist das Berufungsgericht auch zu der Beurteilung gelangt, dass die [X.]n der [X.] unter Zugrundelegung der Maßstäbe der neueren Rechtsprechung des [X.] nicht klar und verständlich sind und damit nicht den Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] entspre-chen. Wie der [X.] im [X.] an das auf seine Vorlage hin ergangene Ur-teil des Gerichtshofs vom 21. März 2013 ([X.]/11, NJW 2013, 2253 -
RWE Vertrieb
AG) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden
hat, halten [X.]n in [X.] eines Energieversor-gungsunternehmens, die für das Vertragsverhältnis mit [X.] eine Preisanpassung oder ein einseitiges Preisänderungsrecht des Energieversor-gungsunternehmens im Wege der unmittelbaren Anwendbarkeit der [X.] beziehungsweise der [X.] aF oder mittels der textlichen Übernahme des §
4 Abs. 1, 2 [X.] beziehungsweise des § 5 Abs. 2 [X.] aF in den Vertrag implementieren (wollen), der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs.
1 [X.] nicht stand, weil sie den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht genügen
(vgl. [X.]urteile vom 31. Juli 2013 -
[X.], 15
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-
9 -
[X.]Z 198, 111 Rn. 45 ff.; vom 6. April 2016 -
[X.], [X.], 1342 Rn. 39).
3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.]n benachteiligten bei einer Gesamtbetrachtung der [X.] Geschäftsbedingungen die Klägerin nicht unangemessen und seien daher nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz
1, 2 [X.] unwirksam, weil die fehlende Transparenz dieser [X.]n durch das der Klägerin für den Fall einer Preisän-derung eingeräumte Sonderkündigungsrecht kompensiert werde.
a) Allerdings ist das Berufungsgericht hierbei zutreffend davon [X.], dass bei der Inhaltskontrolle einer in [X.] enthaltenen [X.] diese nicht isoliert, sondern unter Berücksichtigung des gesamten [X.] zu würdigen ist (vgl. nur [X.], Urteile vom 1.
Dezember 1981 -
KZR 37/80, [X.]Z 82, 238, 240 f.; vom 23. November 2005

-
VIII ZR 154/04, [X.], 1056
Rn. 22; vom 17. September 2009 -
III ZR 207/08, [X.], 57 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12. Aufl., § 307 [X.] Rn. 116; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 307 Rn.
34; jeweils mwN).
Deshalb kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, die mit einer [X.] verbundene unangemessene Benachteiligung durch Vorteile ausgeglichen werden, die der Verwender seinem Vertragspartner durch eine andere [X.] oder eine Individualabrede gewährt
(vgl. nur
[X.], Urteile
vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 26; vom 21. April 2009 -
XI [X.], [X.]Z 180, 257 Rn. 36; vom 13. Januar 2010
-
VIII ZR 81/08, aaO
Rn. 20 mwN; [X.]/[X.], aaO Rn. 36).
b) Eine solche Kompensation ist
aber, was das Berufungsgericht nicht bedacht hat, nur in engen Grenzen zulässig
([X.], [X.], 14. Aufl., §
307 [X.] Rn. 11). Sie erfordert grundsätzlich einen Sachzusammenhang der 18
19
20

-
10 -
[X.]n in [X.], in Wechselbeziehung stehender
Regelungen
(vgl. [X.], Urteil vom 29. November 2002 -
V [X.], [X.]Z 153, 93, 102; [X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., § 307 Rn. 14; jeweils
mwN)
und darüber hinaus einen angemessenen
Ausgleich, der die unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners wieder aufhebt
(vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 1981 -
KZR 37/80, aaO; [X.], aaO; [X.]/[X.], aaO; jeweils mwN).
Ein solcher Ausgleich für die Intransparenz der [X.]n der [X.] wird
-
was das Berufungsgericht verkannt hat
-
durch das der Klägerin in den [X.] eingeräumte Kündigungs-recht nicht geschaffen.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob -
wie das [X.] meint -
der Klägerin in beiden [X.]n ein auf den Fall der Preisänderung bezogenes Sonderkündigungsrecht eingeräumt worden ist oder ob es sich bei dem [X.] "[X.] ([X.])" nicht vielmehr -
wofür der Inhalt der dortigen [X.]n 2.1, 3.5 und 3.6 sprechen dürfte -
lediglich um die ohnehin bestehende Möglichkeit der ordentlichen Kün-digung des Vertrages handelt. Denn auch ein für den Fall einer Preisänderung eingeräumtes Sonderkündigungsrecht, wie in [X.] 5.5 des Tarifs "K.

!" enthalten, ist grundsätzlich nicht geeignet, den Verstoß der Preisanpassungs-klauseln gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]) zu kompen-sieren und deren Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin (§ 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]) abzuwenden.
aa) Die Einräumung eines ([X.] ist allerdings nicht von vornherein ungeeignet, einen Ausgleich für eine mit einer anderen [X.] des Vertrags verbundene unangemessene Benachteiligung des [X.] des Verwenders zu schaffen. Ein solches Kündigungsrecht kann
vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen je nach Art des jeweiligen Vertrags und der 21
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-
11 -
typischen Interessen der [X.] sowie der konkreten Ausgestal-tung des Kündigungsrechts und der dieses
begleitenden sonstigen Bestimmun-gen des Vertrags eine
Kompensation bewirken ([X.], Urteile vom [X.] 2006 -
VIII ZR 25/06,
aaO Rn. 27; vom 15. Juli 2009 -
[X.]/07, [X.], 59 Rn. 31; vom 15.
November 2007 -
III [X.], [X.], 360 Rn.
13; [X.], [X.], 183 Rn. 39).
(1) Hiervon ausgehend hat der [X.] -
auch der [X.] -
in Bezug auf [X.]n, die den Kunden unangemessen benach-teiligen, eine Kompensation durch ein ([X.] ausnahms-weise für möglich erachtet, wenn der [X.]verwender nicht
in der Lage ist, künftige Preiserhöhungen zu begrenzen und die hierfür erforderlichen Voraus-setzungen zu konkretisieren, mithin für den Verwender eine Konkretisierung der Anpassungsmaßstäbe auf unüberwindliche Schwierigkeiten stößt ([X.], Urteile vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, aaO Rn. 27; vom 15.
November 2007
-
III [X.], aaO; jeweils mwN; vgl. [X.]/[X.], aaO Rn.
97; [X.], [X.], Neubearb. 2013, § 309 Rn. 21;
[X.], aaO, §
309 Rn. 14; vgl. auch Grün/Ostendorf, [X.] 2014, 259, 263). So liegt der Fall hier indes -
wie die Revision gegenüber der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung zutreffend geltend macht -
nicht.
(2) Der [X.] hat in den vergangenen Jahren in mehreren Entscheidun-gen
die Maßstäbe herausgearbeitet, die an
die
Inhaltskontrolle von [X.] in [X.] mit (Norm-)[X.] anzule-gen sind. So hat er -
wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht ver-kannt hat -
zuletzt im Urteil vom 25. November 2015 ([X.], [X.]Z 208, 52 Rn. 9 ff., 23 ff.) unter Anwendung dieser Maßstäbe eine in Stromver-sorgungsverträgen mit Endverbrauchern ([X.]) verwendete Preisan-23
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passungsklausel sowohl als dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2
[X.] entsprechend als auch sonst einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs.
1 Satz
1 [X.] standhaltend angesehen. Die hierbei aufgezeigten Grundsätze [X.] auch für einen -
im Streitfall gegebenen -
Gaslieferungsvertrag mit (Norm-)
[X.]. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der [X.] sei es gleichwohl kaum möglich, eine transparente [X.] zu gestal-ten, ist mithin -
entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung -
rechtsirrig und findet auch in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze.
bb) Abgesehen von dem oben genannten nur unter sehr strengen Vor-aussetzungen in Betracht kommenden Ausnahmefall
-
der in der Rechtspre-chung des [X.] bisher, soweit ersichtlich,
nicht bejaht worden ist (vgl. nur [X.], Urteile
vom 15.
November 2007 -
III [X.], aaO Rn. 34; vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, aaO mwN)
-
vermag die Einräumung eines Sonderkündigungsrechts in einem Gaslieferungsvertrag indes eine durch eine [X.] bewirkte unangemessene Benachteiligung des Kunden nicht auszugleichen (aA [X.], Urteil vom 7.
Juni 2011 -
I-19 [X.], juris Rn. 32; [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2015 -
21 [X.]/15, juris Rn. 43; [X.], Beschluss vom 3.
Juni 2014
-
1 S 127/14, nicht ver-öffentlicht; Grün/Ostendorf, aaO).
Dies gilt, anders als die Revisionserwiderung meint, auch für den Fall, dass sich die unangemessene Benachteiligung aus einer fehlenden Transpa-renz der [X.] ergibt (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.]).
Der vom Berufungsgericht und von der Revisionserwiderung gleichwohl befürworteten Kompensationswirkung des Sonderkündigungsrecht steht überdies entgegen, dass das Unionsrecht für den hier betroffenen Bereich des Energierechts zum einen zu Gunsten des (Sonder-)Kunden hohe Transparenzanforderungen [X.], die vom Energieversorger sowohl vor Abschluss des Energielieferungs-25
26

-
13 -
vertrages als auch während dessen Durchführung zu wahren sind,
und zum anderen verlangt, dass dem Kunden für den Fall der Preiserhöhung ein [X.] eingeräumt wird
(vgl. [X.], Urteil vom 21.
März 2013
-
[X.]/11, aaO Rn.
49
ff.).
(1)
Der [X.] hat bereits in seinen Grundsatzurteilen vom 15. Juli 2009 ([X.]/07, [X.], 59 Rn. 33, und [X.], [X.], 41 Rn.
30) entschieden, dass die mit einer [X.] in Gasliefe-rungsverträgen verbundene unangemessene Benachteiligung des (Sonder-)
Kunden nicht durch die Einräumung eines Rechts zur
Lösung vom [X.] wird. Er hat dies vor allem damit begründet, dass schon eine für sich genommen angemessene Preisanpassungsregelung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht des Kunden steht und daher die An-gemessenheit einer solchen [X.] (§ 307 Abs. 1 [X.]) das Bestehen eines Kündigungsrechts des Kunden voraussetzt, welches deshalb nicht zugleich als Kompensation für dessen unangemessene Benachteiligung durch die Preisan-passungsklausel dienen kann ([X.]urteil vom 15. Juli 2009 -
[X.], aaO Rn. 33, 36).
Der [X.] hat diese Rechtsprechung, die durch die Regelungen des Energiewirtschaftsrechts
-
insbesondere § 41 Abs. 3 Satz 2 [X.] in der [X.] vom 26. Juli 2011 ([X.] I S.
1554), der im Falle einer einseitigen Ände-rungen der Vertragsbedingungen ein fristloses Kündigungsrecht des Kunden vorsieht (vgl. hierzu auch [X.]/Theobald/[X.], Energierecht, Stand März 2016, § 41 [X.], Anhang zu Abs. 3)
-
bestätigt wird, in der Folgezeit mehrfach bekräftigt
(vgl. [X.]beschluss vom 27. Oktober 2009 -
VIII ZR 204/08, [X.] 2010, 65 unter 1 b und 2 b
cc; [X.]urteile vom 28.
Oktober 2009 -
VIII ZR 320/07, [X.], 993 Rn. 33; vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 326/08, [X.], 1038 Rn.
44; vom 9. Februar 2011 -
VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 27
28

-
14 -
Rn.
32
f.).
Hierbei hat der [X.]
-
entgegen der Auffassung der
Revisionserwi-derung -
in den vorbezeichneten untrennbaren Zusammenhang zwischen Preisanpassungsregelung und Kündigungsrecht auch den Zusammenhang zwi-schen der zu fordernden Transparenz und dem Kündigungsrecht einbezogen ([X.]urteil vom 9. Februar 2011 -
VIII ZR 295/09, aaO Rn.
32; vgl. auch [X.], [X.], 183 Rn. 41).
(2) Wie die Revision zutreffend ausführt, gelten diese Grundsätze
auch angesichts des Umstands fort, dass der [X.] im [X.] an das Urteil des Gerichtshofs vom 21. März 2013 ([X.]/11, aaO) seine Rechtsprechung zu [X.]n in [X.]n mit (Norm-)[X.] geändert hat (siehe hierzu oben [X.] b).
Insbesondere lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung (vgl. hierzu auch [X.], aaO; [X.], aaO) dem Urteil des [X.] vom 31.
Juli 2013 ([X.], aaO Rn. 60) nicht entnehmen, dass der [X.] (nun) von der grundsätzlichen
Möglichkeit einer Kompensation durch Einräumung eines ([X.] ausginge
(vgl. auch [X.], Urteil vom 25.
Juli 2014 -
I-22 [X.], juris Rn. 90). Vielmehr musste der [X.] auf die-se
Frage im genannten [X.]urteil nicht weiter eingehen, weil es -
anders als nach den [X.] und [X.] Feststellungen des [X.]s im vorliegenden Fall -
bereits an einer Ausweichmöglichkeit des Kunden auf andere Gasanbieter fehlte und das Kündigungsrecht schon aus diesem Grund keinen angemessenen Ausgleich bieten konnte
(vgl. hierzu Se-natsurteile vom
15. Juli 2009 -
[X.]/07, aaO Rn. 34; vom 13. Januar 2010 -
VIII ZR 81/08, aaO Rn. 22 mwN).
Die gegenteilige Auffassung der Revisionserwiderung, welche meint, die oben genannten Grundsätze des [X.] seien durch die im [X.]urteil vom 31. Juli 2013 ([X.], aaO) erfolgte Aufgabe der "Leitbildrechtspre-29
30

-
15 -
chung"
überholt, verkennt, dass nicht allein das Leitbild der Gasgrundversor-gungsverordnungen, sondern auch der im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §
307 Abs. 1 [X.] anzulegende Maßstab eines angemessenen Interessenaus-gleichs der Vertragsparteien eines Gaslieferungsvertrages einen untrennbaren Zusammenhang zwischen dem Recht des Energieversorgers zur einseitigen Änderung der Preise und dem (Sonder-)Kündigungsrecht des Kunden voraus-setzt.
(3)
Mit ihrer eine Kompensationswirkung des ([X.] befürwortenden
Auffassung steht die Revisionserwiderung
zudem im [X.] zu dem
-
vom [X.] durch sein vorbezeichnetes Urteil umgesetzten -
Bestreben
des Gerichtshofs, die Rechtsposition des Verbrauchers im Hinblick auf die Transparenzanforderungen
bei [X.]n
mit Sonderkun-den zu stärken.
Dieser Zielsetzung liefe es zuwider, die an die Transparenz der [X.]n anzulegenden Maßstäbe zu erhöhen, um dann ge-genläufig eine sich hieraus ergebende Intransparenz und die daraus grundsätz-lich folgende Unwirksamkeit der [X.]n gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] im Wege einer -
über die oben aufgezeigten Grundsätze der Rechtsprechung des [X.] hinausgehenden
-
Kompensation zugunsten des [X.] der intransparenten [X.] wieder abzuwenden.
Deshalb geht auch die -
von der Revisionserwiderung mitgetragene -
Überlegung des Berufungsgerichts fehl, die Möglichkeit einer solchen [X.] ergebe sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 21.
März 2013
([X.]/11, aaO). Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen, dies insbesondere aus der Formulierung des Gerichtshofs herleiten zu können, wonach ein Ausbleiben der bereits vor Vertragsabschluss dem Verbraucher geschuldeten Information über Anlass und Modus der Änderungen der Entgelte und über sein für diesen Fall bestehendes Kündigungsrecht, grundsätzlich 31
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"nicht allein" dadurch ausgeglichen werden könne, dass der Verbraucher wäh-rend der Durchführung des Vertrags mit angemessener Frist im Voraus über die Änderung der Entgelte und über sein Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn er diese Änderung nicht hinnehmen wolle, unterrichtet werde ([X.], Urteil vom 21.
März 2013 -
[X.]/11, aaO Rn. 51). Im vorliegenden Fall sei die Klägerin indes "nicht allein" während der Durchführung des Vertrages über die Änderung der Entgelte unterrichtet worden, sondern es sei vertraglich ein von vornherein eingeräumtes Sonderkündigungsrecht vereinbart gewesen.
Dies reiche (auch) nach den der vorgenannten Entscheidung des Gerichtshofs zu entnehmenden Maßstäben für eine Kompensation aus.
Diese -
von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vertiefte -
Sichtweise verkennt bereits im Ansatz, dass der [X.] das Bestehen eines
solchen
Kündigungsrechts
und die vor [X.] zu erteilende Information des Verbrauchers hierüber sowie über Anlass und Modus der [X.] ohnehin als Verpflichtung des [X.] ansieht ([X.], Urteil vom 21.
März 2013 -
[X.]/11, aaO Rn. 49 f.;
[X.]urteil vom 31. Juli 2013 -
[X.], aaO Rn. 52 f.), die zu der
Ver-pflichtung, den Verbraucher im weiteren Vertragsverlauf jeweils rechtzeitig über jede Tariferhöhung und über sein Recht zur Kündigung des Vertrags zu unter-richten, hinzutritt ([X.], Urteil vom 21.
März 2013 -
[X.]/11, aaO Rn. 52;
[X.]urteil vom 31. Juli 2013 -
[X.], aaO).
Soweit die Revisionserwiderung in der Revisionsverhandlung die [X.] vertreten hat, die vorbezeichneten strengen Transparenzanforderungen reichten nur so weit wie die vertragliche Bindung des Kunden, an der es indes hinsichtlich der [X.]n wegen des Bestehens eines Sonder-kündigungsrechts fehle, lässt sich ein Anhaltspunkt für eine solche Einschrän-kung den von der Revisionserwiderung herangezogenen Ausführungen des 33
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Gerichtshofs im Urteil vom 21. März 2013 ([X.]/11, aaO Rn.
44) nicht entneh-men. Diese Einschränkung stünde auch im Widerspruch zu dem oben darge-stellten Bestreben des Gerichtshofs, die Rechtsposition des Verbrauchers im Hinblick auf die Transparenzanforderungen bei [X.]n mit [X.] zu stärken.
Die Auffassung der Revisionserwiderung würde demgegenüber zu dem weder vom Unionsrecht noch vom nationalen Recht zu billigenden Ergebnis führen, dass es dem Kunden verwehrt wäre, das ihm zu-stehende Recht auf transparente Vertragsbedingungen im bestehenden [X.] zu suchen (vgl. auch [X.]urteil vom 9. Dezember 2015
-
VIII ZR 349/14, [X.], 2101 Rn. 27); vielmehr wäre er gezwungen, den Vertrag zu beenden, weil der Energieversorger die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt. Dies wäre nur in dem Fall hinnehmbar, in welchem dem Versorger die Pflichterfüllung (ausnahmsweise) nicht möglich wäre; daran
fehlt es hier (siehe oben unter II 3 b aa).
(4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die [X.] einer Kompensationswirkung des Sonderkündigungsrechts auch nicht aus dem vom [X.] in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich anerkann-ten berechtigten Interesse der Gasversorgungsunternehmen
herleiten, Kosten-steigerungen während der Vertragslaufzeit an ihre Kunden weiterzugeben
(vgl. hierzu nur [X.]urteile
vom 28. Oktober 2015 -
VIII ZR 158/11, [X.]Z 207, 209 Rn. 21, und [X.], juris
Rn. 23; jeweils mwN).
Denn dieses [X.] ist bereits die Voraussetzung dafür, dass im Rahmen des angemessenen Interessenausgleichs der Vertragsparteien (§ 307 Abs. 1 [X.]) dem [X.] grundsätzlich das Recht zuzubilligen ist, in [X.] -
unter Einhaltung der von der Rechtsprechung hierzu [X.] Anforderungen -
ein einseitiges Preisanpassungsrecht vorzusehen.
Dann kann dieses Interesse aber nicht zugleich als Kompensation für eine unange-messene Benachteiligung dienen, die sich daraus ergibt, dass die [X.]

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18 -
sungsregelung als solche den Kunden -
hier aufgrund fehlender Transparenz (§
307 Abs. 1 Satz 2 [X.]) -
unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
c) Da der Verstoß der streitgegenständlichen [X.]n der [X.] gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 [X.]) nicht durch das der Klägerin eingeräumte (Sonder-)Kündigungsrecht ausgeglichen wird, sind diese [X.]n wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin
unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.]). Sie berechtigten die Beklagte mithin nicht zu
einer einseitigen Erhöhung des Arbeitspreises.
4.
Die vom Berufungsgerichts vorgenommene Verneinung eines bereits aus diesem Grunde bestehenden Anspruchs der Klägerin nach §
812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzahlung der nicht geschuldeten [X.] ist zudem aber auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil der [X.] -
was dem [X.] bei dessen Entscheidung offenbar noch nicht bekannt war -
im An-schluss an das ebenfalls auf seine Vorlage hin ergangene Urteil des [X.]s vom 23. Oktober 2014 ([X.]/11 und [X.]/11, [X.], 849 -
Schulz und [X.]) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden
hat, dass den Gasgrundversorgungsverordnungen (§ 4
Abs. 1, 2 [X.] bzw. -
seit dem 8. November 2006 -
§ 5 Abs. 2 [X.] aF)
für die -
hier maß-gebliche -
Zeit ab dem 1.
Juli 2004 (dem Ablauf der Umsetzungsfrist der Gas-Richtlinie
2003/55/[X.])
ein gesetzliches Recht des Versorgers, die Preise ein-seitig nach billigem Ermessen (§ 315 [X.]) zu ändern, nicht (mehr) entnommen werden kann ([X.]urteile vom 28. Oktober 2015 -
VIII ZR 158/11, aaO Rn.
33, und [X.], aaO
Rn. 35; bestätigt durch [X.]urteile vom 9.
Dezember 2015 -
VIII ZR 208/12, juris
Rn. 14, 18, [X.], juris Rn.
14, 18, und [X.], [X.] 2016, 168 Rn.
21; vom 6. April 2016
36
37

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19 -
-
VIII ZR 71/10, [X.], 1025 Rn.
14, und [X.], [X.], 1342 Rn.
21).
Anders als in den Fällen, in denen das Energieversorgungsunternehmen
in seinen [X.] eigens hierfür formulierte [X.] verwendet
und diese wegen Verstoßes gegen § 307 Abs.
1 Satz 1, 2 [X.] unwirksam sind, ergibt sich deshalb in den Fällen, in de-nen das Energieversorgungsunternehmen -
wie hier die Beklagte -
für das [X.] mit [X.] eine Preisanpassung oder ein einseitiges Preisänderungsrecht im Wege der unmittelbaren Anwendbarkeit der [X.] beziehungsweise der [X.] aF oder mittels der textlichen Übernahme des
§
4 Abs. 1, 2 [X.] beziehungsweise des § 5 Abs. 2 [X.] aF
in den Vertrag hat implementieren wollen, die fehlende Berechtigung des Versorgers zur einseitigen Änderung der Preise -
entgegen der von der [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vertretenen Auffassung -
zusätzlich auch daraus, dass die in Bezug genommenen Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnungen nicht das vom Verwender erstrebte [X.] der Implementierung einer transparenten Preisanpassungsregelung zu ge-währen vermögen.
5. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die somit ge-mäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] bestehende Verpflichtung der [X.] zur Herausgabe der an sie gezahlten [X.] nicht gemäß § 818 Abs. 3 [X.] ausgeschlossen. Der von der [X.] mit der Begründung, sie habe durch die streitgegenständlichen Preiserhöhungen lediglich ihre gestiege-nen Gestehungskosten refinanziert, erhobene Einwand der Entreicherung
greift bereits aus Rechtsgründen nicht durch. Denn die Beklagte
trägt als Verkäuferin insoweit das -
angesichts der Unwirksamkeit der [X.]n auch bei ihr verbleibende -
Kalkulations-
und Kostensteigerungsrisiko
(vgl. hier-38
39

-
20 -
zu [X.]urteil vom 23. Januar 2013 -
VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991 Rn. 41 ff. mwN).
6. Zur Höhe des der Klägerin dem Grunde nach zustehenden Anspruchs
auf Rückerstattung der im streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten
[X.] hat das Berufungsgericht -
von seinem Rechtsstand aus folge-richtig -
keine Feststellungen getroffen. Dies wird nachzuholen sein.
Die Revision weist in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass die vom [X.] in [X.] für den Bereich der (Norm-)
[X.]verträge im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ent-wickelte "Dreijahreslösung" (vgl. hierzu zuletzt [X.]urteile vom 6. April 2016
-
VIII ZR 79/15, [X.], 347 Rn. 21; vom 15. April 2015 -
VIII ZR 59/14, [X.]Z 205, 43 Rn. 25, 37; vom 28. Oktober 2015 -
VIII ZR 158/11, aaO Rn. 86, und [X.], aaO Rn. 88;
jeweils mwN) im Streitfall bereits deshalb nicht zur Anwendung
kommt, weil die Vertragsbeziehung der Parteien (erst) am 1.
Juni 2008 begann und die Klägerin schon rund zwei Jahre danach erstmals Widerspruch gegen die Preiserhöhungen der [X.] erhoben hat
(vgl.
[X.]urteile vom 15.
Januar 2014 -
VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn. 23; vom 25.
März 2015 -
VIII ZR 243/13, [X.]Z 204, 325
Rn. 69).

III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,

40
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42

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21 -
damit die erforderlichen Feststellungen zur Höhe des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dr. Milger
Dr. Achilles
Ri[X.] [X.] ist

wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert.

[X.], 05.10.2016

Die Vorsitzende

Dr. Milger

Dr. Bünger
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.01.2015 -
12 [X.] -

LG Essen, Entscheidung vom 14.01.2016 -
10 S 31/15 -