Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.08.2010, Az. 8 AZR 645/09

Die Parteien streiten darüber, ob die [X.] zur Zahlung einer [X.]sstrafe verpflichtet ist.

Nachdem es am 27. Oktober 2008 und am 31. Oktober 2008 noch zwei Telefongespräche zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der [X.]n gegeben hatte, warf die [X.] am 31. Oktober 2008 den von ihr gegengezeichneten Arbeitsvertrag sowie die weiteren von ihr unterschriebenen Unterlagen in den Briefkasten der Klägerin ein. Der genaue Zeitpunkt des Briefeinwurfs ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Anwaltsschreiben vom 14. November 2008 ließ die Klägerin die [X.] zur Zahlung der [X.]sstrafe in Höhe von 2.700,00 Euro unter Fristsetzung bis zum 30. November 2008 auffordern. Dieses Schreiben ging der [X.]n nicht zu.

Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2008 hat die Klägerin die vorliegende Zahlungsklage erhoben, die der [X.]n am 19. Dezember 2008 zugestellt worden ist.

Nach einem anschließenden Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin verließ die [X.] ohne eine Arbeitsleistung erbracht zu haben die Geschäftsräume der Klägerin. Die [X.] hatte zum 1. Januar 2009 mit einem anderen Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis begründet und für den 2. Januar 2009 einen arbeitsfreien Tag erhalten.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Angebot einer Arbeitsaufnahme durch die [X.] sei nicht ernsthaft erfolgt, da die [X.] zur selben Zeit eine schriftliche außerordentliche Kündigung übergeben habe. Dem Angebot habe mithin der [X.] gefehlt, da die [X.] am 2. Januar 2009 nur erschienen sei, um den Brief abzugeben.

Die [X.] hat Klageabweisung beantragt.

Sie meint, ein Arbeitsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Im Falle der unterstellten Wirksamkeit des [X.]es sei die [X.]sstrafenregelung als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam und im Übrigen der [X.] auch nicht verwirklicht.

Die [X.] trägt vor, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihr am 31. Oktober 2008 telefonisch eine Frist zur Annahme des [X.]sangebots bis 16:30 Uhr desselben Tages gesetzt. Da sie diese Frist nicht habe einhalten können und sie den [X.] erst später, nämlich um 17:30 Uhr, in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen habe, sei der [X.] nicht zustande gekommen.

Weiter ist die [X.] der Ansicht, die [X.]sstrafenregelung wäre, wenn der [X.] wirksam zustande gekommen sein sollte, rechtsunwirksam. Sie enthalte eine unangemessenen Benachteiligung, verstoße gegen das Transparenzgebot und stelle eine überraschende Klausel dar, weil die Bestimmung drucktechnisch weder hervorgehoben noch mit einer eigenen Überschrift versehen sei. Des Weiteren meint die [X.], die Unwirksamkeit der [X.]sstrafenbestimmung ergebe sich auch daraus, dass deren Sinn allein darin liege, der Klägerin eine Einnahmequelle zu erschließen, was sich bereits aus der sechsmonatigen Befristung des Arbeitsverhältnisses und der mehrmonatigen Einarbeitungsphase ergebe.

Schließlich ist die [X.] der Ansicht, der [X.] sei nicht erfüllt, da sie am 2. Januar 2009 ihre Arbeitsleistung angeboten, der Geschäftsführer der Klägerin sie aber nach Hause geschickt habe. Hätte dieser ihre Arbeitsleistung nicht abgelehnt, so hätte sie am 2. Januar 2009 gearbeitet. Im Übrigen müsse sie sich nicht an ihrem Schreiben vom 9. November 2008, also an einer unzulässigen Kündigung, festhalten lassen. Sie hätte ihre Ankündigung, nicht zur Arbeit zu erscheinen, nicht wahr machen müssen.

Die Revision der [X.]n ist ganz überwiegend unbegründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die geltend gemachte [X.]sstrafe.

A. Das [X.] hat die [X.] zur Zahlung einer [X.]sstrafe in Höhe von 2.700,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von „5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008“ verurteilt. Es hat angenommen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag zustande gekommen sei. Auch wenn der Sachvortrag der [X.]n zutreffe, dass der Geschäftsführer der Klägerin ihr eine Frist zur Rückgabe des [X.] bis 31. Oktober 2008, 16:30 Uhr, gesetzt habe und sie den unterschriebenen [X.] erst um 17:30 Uhr an diesem Tag in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen habe, sei der Arbeitsvertrag wirksam zustande gekommen. Zwar könne ein Antragender nach § 148 [X.] für die Annahme des Antrages eine Frist bestimmen, mit der Folge, dass bei nicht rechtzeitiger Annahme der Antrag erlischt, § 146 [X.]. Da jedoch nach § 150 Abs. 1 [X.] eine verspätete Annahme als neuer Antrag gelte, könne dieser wiederum ausdrücklich oder konkludent angenommen werden. Solch eine konkludente Annahme könne auch im Schweigen liegen, wenn der andere Teil nach den Umständen des Falles verpflichtet gewesen wäre, seine etwaige Ablehnung - insbesondere bei geringfügiger Verspätung - alsbald zu erklären. Eine verspätete Annahme des [X.]sangebots der Klägerin durch die [X.] wäre als ein neues [X.]sangebot der [X.]n gleichen Inhalts zu werten. Dieses neue Angebot habe die Klägerin dadurch angenommen, dass sie nicht kurzfristig mitgeteilt habe, dass sie den [X.]sschluss nunmehr ablehne. Zu einer solchen Erklärung wäre die Klägerin nach [X.] und Glauben verpflichtet gewesen, wenn sie das Zustandekommen des [X.]es hätte verhindern wollen.

Weiter geht das [X.] von der Wirksamkeit der im [X.] vereinbarten [X.]sstrafenregelung aus. Insbesondere werde die [X.] weder unangemessen benachteiligt noch sei die Bestimmung unklar oder unverständlich. Auch sei nicht erkennbar, dass die [X.]sstrafenregelung allein der Eröffnung neuer Einnahmequellen für die Klägerin diene. Auch hinsichtlich ihrer Höhe sei die [X.]sstrafe nicht zu beanstanden. Die [X.]sstrafenregelung stelle im Übrigen auch keine überraschende Klausel dar, weil sie objektiv nicht ungewöhnlich und nicht an versteckter Stelle platziert worden sei.

Schließlich hat das [X.] angenommen, die [X.] habe die wirksam vereinbarte [X.]sstrafe verwirkt. Sie habe mit ihrem Erscheinen im Betrieb der Klägerin das Dienstverhältnis nicht angetreten. Die Klägerin sei unter Berücksichtigung der Gesamtumstände auch nicht verpflichtet gewesen, ein etwaiges Leistungsangebot der [X.]n anzunehmen. Die Auslegung der [X.]sstrafenregelung ergebe, dass die Aufnahme des Dienstverhältnisses ein ernsthaftes und von einem entsprechenden Leistungswillen getragenes Leistungsangebot voraussetze. Ein solches habe die [X.] am 2. Januar 2009 nicht abgegeben. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die außerordentliche Kündigung von der [X.]n erst zum Folgetag ausgesprochen worden sei. Sie habe hiermit lediglich versucht, sich unter Wahrung bestimmter Förmlichkeiten von der Verpflichtung, die [X.]sstrafe zahlen zu müssen, zu lösen. In dieser Umgehungshandlung liege ein Verstoß gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben.

B. Die Entscheidung des [X.]s hält bis auf die Zinsentscheidung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Klage ist in der Hauptsache begründet.

Der Klägerin steht die in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages vereinbarte [X.]sstrafe zu.

1. Der Arbeitsvertrag ist zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen.

a) Nach § 145 [X.] ist derjenige, der einem anderen die Schließung eines [X.]es anträgt, an seinen Antrag gebunden, soweit er nicht die Gebundenheit ausgeschlossen hat. Nach § 148 [X.] kann der Antragende eine Frist zur Annahme des Angebots bestimmen. Die Annahme kann dann nur innerhalb dieser bestimmten Frist erfolgen. Die subsidiäre Regel des § 147 Abs. 2 [X.], nach welcher der einem Abwesenden gemachte Antrag nur bis zu dem [X.]punkt angenommen werden kann, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf, gilt nur, wenn der Antragende von der ihm nach § 148 [X.] eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat oder die Fristbestimmung unwirksam ist ([X.] 1. Februar 2007 - 2 [X.] - [X.] 1969 § 2 Nr. 132 = EzA KSchG § 2 Nr. 65). Für die Fristberechnung des § 148 [X.] gelten nach § 186 [X.] die Bestimmungen der §§ 187 bis 193 [X.]. Eine nach Tagen bestimmte Frist endet daher mit Ablauf des letzten Tages der Frist, § 188 Abs. 1 [X.]. Der Antragende kann eine von ihm gesetzte Frist nur durch Vereinbarung mit dem anderen abkürzen. Eine einseitige Abkürzungsbefugnis steht ihm nicht zu ( [X.]/[X.] 69. Aufl. § 148 Rn. 2; [X.] in [X.] Bd. 1 4. Aufl. § 148 Rn. 15). Wird ein Antrag erst nach Ablauf der nach § 148 [X.] gesetzten Frist angenommen, so gilt die verspätete Annahme des Antrages nach § 150 Abs. 1 [X.] als ein neuer Antrag.

b) Da der [X.]sschluss nicht bereits während des Vorstellungsgesprächs am 20. Oktober 2008 zwischen den Anwesenden erfolgt ist, hat die Klägerin der [X.]n mit Schreiben vom Folgetag ein schriftliches Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreitet und zugleich eine Frist zur Annahme dieses Angebots bis zum 31. Oktober 2008 gesetzt. Weil ursprünglich außer der Benennung des [X.] (31. Oktober 2008) durch die Klägerin keine weitere zeitliche Einschränkung für die Möglichkeit der Annahme des Angebots erfolgt war, lief die Frist zur Annahme des Angebots für die [X.] am 31. Oktober 2008, 24:00 Uhr, ab. Diese Frist hat die [X.] eingehalten, gleichgültig ob ihr Vortrag zutreffend ist, sie habe den [X.] am 31. Oktober 2008 erst um 17:30 Uhr in den Briefkasten eingeworfen, oder ob der klägerische Vortrag richtig ist, dies sei zu einem früheren [X.]punkt an diesem Nachmittag geschehen. Nach den Feststellungen des [X.]s hat die Klägerin jedenfalls den von beiden Parteien unterzeichneten [X.] am 31. Oktober 2008 erhalten.

Ob das bestrittene Vorbringen der [X.]n zutrifft, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihr am 31. Oktober 2008 telefonisch erklärt, die Annahme des Angebots müsse bis 16:30 Uhr desselben Tages erfolgen, ist nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn dieser Sachvortrag zutreffend sein sollte, hätte der Geschäftsführer der Klägerin die ursprünglich bis 24:00 Uhr gesetzte Frist einseitig auf 16:30 Uhr verkürzt. Diese Befugnis billigt ihm § 148 [X.] nicht zu. Eine Verkürzung der Annahmefrist wäre nur im Einvernehmen zwischen [X.] und Empfänger, nicht aber einseitig möglich gewesen ([X.]/[X.] § 148 Rn. 2). Ein solches Einvernehmen ist aber nicht erkennbar. Die [X.] hat vorgetragen, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihr am 31. Oktober 2008 telefonisch gegen 14:30/15:00 Uhr mitgeteilt, dass sie „die [X.]sunterlagen nur noch bis 16:30 Uhr abgeben könne, falls sie dies überhaupt wolle. Er persönlich sei zwar nicht mehr im Büro, die [X.] könne die [X.]sunterlagen aber bis 16:30 Uhr bei seiner Sekretärin abgeben. Danach sei es zu spät und niemand mehr zu erreichen.“ Da die [X.] nicht vorträgt, mit dieser Fristverkürzung einverstanden gewesen zu sein und sie trotz der angeblich verkürzten Frist die [X.]sunterlagen noch am 31. Oktober 2008 nach 16:30 Uhr in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen hat, ist von der Unwirksamkeit einer möglicherweise erfolgten einseitigen Verkürzung der Frist auszugehen.

2. Die vertraglich vereinbarte [X.]sstrafe verstößt nicht gegen §§ 305 ff. [X.], da die Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam vereinbart ist.

a) Bei der [X.]sstrafenregelung in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten [X.]sbedingungen, die eine [X.]spartei der anderen [X.]spartei bei Abschluss eines [X.]es stellt. [X.]sbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 309 Nr. 4).

Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin den Anstellungsvertrag, insbesondere soweit unter § 1 Abs. 3 die [X.]sstrafe geregelt ist, überhaupt vorformuliert hatte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 [X.]) bzw. ob die [X.]sstrafenregelung zur Mehrfachverwendung bestimmt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 [X.]) war. Die Rechtsprechung hat trotz fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts zur Vorformulierung einer Arbeitsvertragsbedingung das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.] dann bejaht, wenn aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem [X.] verwendeten Bedingungen sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergibt, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind und der Anschein nicht widerlegt worden ist ([X.] 20. Mai 2008 - 9 [X.] - mwN, [X.]E 126, 364 = [X.] [X.] § 307 Nr. 35 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 37). Ein Anschein für die beabsichtigte Mehrfachverwendung kann vorliegen, wenn der [X.] zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle [X.]ssituation abgestimmt ist ([X.] 20. Mai 2008 - 9 [X.] - aaO). Der Anschein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten [X.]es wird nicht dadurch widerlegt, dass er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - [X.] [X.] § 309 Nr. 4).

Der Anstellungsvertrag enthält neben dem Namen und der Adresse der [X.]n als individuelle Vereinbarungen lediglich den [X.]punkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses und die vereinbarte Vergütungshöhe. Alle weiteren [X.]sbestimmungen sind allgemein formuliert. So enthält der [X.] beispielsweise schon keine konkrete Bezeichnung der geschuldeten Tätigkeit (§ 2 Abs. 1: „Das Aufgabengebiet des Arbeitnehmers umfasst den gesamten Tätigkeitsbereich der Praxis.“). Auch ist das Geschlecht der [X.]n nicht konkret bezeichnet („der Arbeitnehmer“). Mit Ausnahme der Vergütungshöhe und des [X.] handelt es sich bei allen Regelungen des [X.]es um formelhafte Klauseln, die nicht auf die individuelle [X.]ssituation der [X.]n abgestimmt sind. Dies gilt auch für die [X.]sstrafenbestimmung in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages. Es besteht daher ein äußerer Anschein dafür, dass die [X.]sstrafenklausel für eine Mehrfachverwendung durch die Klägerin vorformuliert worden ist. Die Klägerin hat den Anschein für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht widerlegt. Sie hat vielmehr sogar vorgetragen: „Die hier gewählte Formulierung entspricht der Textvorgabe von [X.]/[X.] 15. Aufl. 2007, Rz. M 88.13, der diese Klausel ausdrücklich ohne Hinweis auf ‚Verschulden‘ aber unter dem Gesichtspunkt der [X.] formuliert“. Damit hat die Klägerin [X.] zur Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] bzw. dazu gemacht, dass es sich nicht um eine überraschende Klausel iSd. § 305c [X.] handele. Das Vorbringen der [X.]n, bei der [X.]sstrafenregelung handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 [X.], ist hiermit auch als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen ([X.] 1. März 2006 - 5 [X.] - Rn. 23, [X.]E 117, 155 = [X.] [X.] § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 48).

b) Die [X.]sstrafenabrede ist gemäß § 305c Abs. 2, §§ 306 und 307 bis 309 [X.] auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen.

Insbesondere ist die Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 [X.] auf den Streitfall nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 [X.] erklärt die vorgenannten gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen in [X.] für anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nicht antritt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer [X.]sstrafe vor. Damit stellt die Vereinbarung einer [X.]sstrafe in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages eine Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar.

c) Die [X.]sstrafenabrede in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages ist nicht nach § 309 Nr. 6 [X.] unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des Senats sind zwar [X.]sstrafenabreden in [X.] nach § 309 Nr. 6 [X.] im Allgemeinen unzulässig, in formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aber aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 [X.] die grundsätzliche Zulässigkeit von [X.]sstrafenabreden (18. Dezember 2008 - 8 [X.] - [X.] [X.] § 309 Nr. 4).

d) Eine Unwirksamkeit der [X.]sstrafenabrede folgt auch nicht aus § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Danach sind Bestimmungen in [X.] unwirksam, wenn sie den [X.]spartner des Verwenders entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 309 Nr. 4).

Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der [X.]spartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von [X.] und Glauben. Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie kompensierende oder summierende Effekte (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 309 Nr. 4). Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des [X.]spartners ergibt. Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den [X.]s- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, aaO).

Bei Verbraucherverträgen, zu denen auch Arbeitsverträge zählen, sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 [X.] bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 [X.] auch die den [X.]sschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen ( Senat 14. August 2007 - 8 [X.] 973/06  - [X.] [X.] § 307 Nr. 28 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 28). Zu den [X.] Begleitumständen gehören bei richtlinienkonformer Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung des 16. [X.] zur Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen insbesondere (1) persönliche Eigenschaften des individuellen [X.]spartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, (2) Besonderheiten der konkreten [X.]sabschlusssituation, wie zB Überrumpelung, Belehrung, sowie (3) untypische Sonderinteressen des [X.]spartners (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 309 Nr. 4). Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 -  8 [X.] 973/06  - aaO).

[X.]sstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell unangemessen. Die [X.]sstrafe sichert das berechtigte Bedürfnis des Arbeitgebers, eine arbeitsvertragswidrige und schuldhafte Nichtaufnahme der Arbeitstätigkeit seitens des Arbeitnehmers zu vermeiden. Tritt der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nicht an, sind die Darlegung und der Beweis eines konkreten Schadens erfahrungsgemäß regelmäßig mit besonderen Schwierigkeiten verbunden. Die schadensersatzrechtlichen und zivilprozessualen Privilegierungen nach § 252 Satz 2 [X.] und § 287 ZPO erleichtern nur in geringfügigem Umfange die Darlegung und den Nachweis des Schadens; der Nachweis des Schadens und des Kausalzusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ist in der Praxis kaum zu führen (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 309 Nr. 4). Das Interesse des Arbeitgebers an einer [X.]sstrafenregelung ist deshalb anerkennenswert. Der Arbeitnehmer wird auch nicht unangemessen benachteiligt, weil es an ihm liegt, seine Hauptpflichten zu erbringen. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht, während der Arbeitnehmer in der Regel weder ein Recht noch ein schützenswertes Interesse daran hat, den Arbeitsvertrag zu brechen. Dabei ist es zu eng, die [X.]sstrafe allein mit einem vermögensrechtlichen Interesse des Arbeitgebers zu begründen. Die schadensausgleichende Funktion ist nur eine der beiden Funktionen der [X.]sstrafe. Diese dient auch der Sicherung der Arbeitsaufnahme und muss nicht zwingend beide Zwecke verfolgen. Ist aber erkennbar, dass die [X.]sstrafe in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen eingesetzt wird, fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, aaO).

Eine unangemessene Benachteiligung kann aus der Höhe einer [X.]sstrafe folgen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer [X.]sstrafe im Zusammenhang mit der Nichterbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von erheblicher Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer [X.]sstrafe jedenfalls auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter [X.]sleistungen geht, sind die Kündigungsfristen, die durch den [X.]sbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der [X.]sstrafenhöhe (18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 309 Nr. 4).

Die Höhe der Vergütung ist grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für diesen [X.]raum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von Bedeutung. Dementsprechend ist eine [X.]sstrafe in Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den Fall des Nichtantritts der Arbeit grundsätzlich angemessen. Eine [X.]sstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die [X.] zwischen einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dies ist dann der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.] § 309 Nr. 4).

Die streitbefangene [X.]sstrafenregelung benachteiligt die [X.] entgegen den Geboten von [X.] und Glauben nicht unangemessen, insbesondere ist die [X.]sstrafe nicht überhöht. Die Bestimmung sieht eine [X.]sstrafe von einem Bruttomonatslohn für den Fall des Nichtantritts des Dienstverhältnisses vor. Das Arbeitsverhältnis ist nach § 1 Abs. 2 des Anstellungsvertrages zur Probe auf sechs Monate befristet und kann während dieser Probezeit mit einer Frist von einem Monat gekündigt werden. Damit entspricht das in der [X.]sstrafenbestimmung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Interesse der Klägerin der durch die Kündigungsfrist konkretisierten Bindung der Parteien aneinander. Der Einwand der [X.]n, da während der sechsmonatigen Befristung des Arbeitsverhältnisses wegen der erforderlichen mehrmonatigen Einarbeitung lediglich Lohnkosten ohne „Gewinn“ anfielen, sei eine [X.]sstrafe, die ausschließlich den Dienstantritt abzusichern versuche, in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse der Klägerin losgelöster Geldforderungen eingesetzt, verkennt bereits die doppelte Funktion der [X.]sstrafenregelung. Es mag sein, dass die Vergütung während der Einarbeitungszeit (noch) nicht in voller Höhe dem tatsächlichen Wert der Arbeitsleistung entspricht und infolgedessen die Höhe der [X.]sstrafe nicht einem zu realisierenden Schaden entspricht. Das Fehlen eines der [X.]sstrafenhöhe entsprechenden Schadens führt aber für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der [X.]sstrafenregelung. Diese soll nämlich nicht in erster Linie einen tatsächlich entstandenen Schaden kompensieren. Vielmehr ist sie vor allem darauf gerichtet, einen wirkungsvollen Druck auf den Schuldner, also hier auf die [X.], auszuüben, damit diese ihre vertragliche Verpflichtung einhält und die Arbeit antritt. Die [X.]sstrafe dient damit gerade auch der Sicherung der Arbeitsaufnahme und ist nicht wegen unangemessener Benachteiligung unter dem Gesichtspunkt der Überhöhung unwirksam.

Soweit die [X.] die Auffassung vertritt, die [X.]sstrafe diene allein dem Zweck, der Klägerin eine Einnahmequelle zu eröffnen und werde in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse der Klägerin losgelöster Geldforderungen eingesetzt, kann dies nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung nach sechs Monaten endet. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses zum Zwecke der Erprobung ist eine zulässige [X.]sgestaltung (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG). Die vorliegend gewählte Befristungsdauer von sechs Monaten entspricht im Übrigen der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die [X.]sstrafe dient außerdem nicht nur der Absicherung der Erprobung durch Aufnahme der Tätigkeit, sondern auch der Gewährleistung einer Arbeitsleistung während der Probezeit. Dies ist - zumindest bei einer Erprobungsdauer von sechs Monaten - nicht zu beanstanden.

Der Umstand, dass die [X.]sstrafenbestimmung lediglich den unterlassenen Dienstantritt durch die [X.] und keine sonstigen [X.]sverstöße sanktioniert, ist rechtlich unbeachtlich. Der Rechtsprüfung kann nur die Frage unterliegen, welche Interessen der [X.] mit der Verwendung einer bestimmten Klausel verfolgt, nicht jedoch die Frage, welche Interessen er damit verfolgt, dass er die Klausel nicht auf weitere Fallgestaltungen erstreckt hat. Hierfür wird es regelmäßig eine Vielzahl unterschiedlicher Gründe geben. Daraus, dass bestimmte [X.]sverstöße nicht mit einer [X.]sstrafe sanktioniert sind, ist nicht zu folgern, der Klägerin sei es nicht um eine längerfristige Bindung der [X.]n an sie gegangen. Nach einem erfolgten Dienstantritt kann nämlich auch auf andere Weise als durch eine [X.]sstrafe, etwa durch Gespräche oder finanzielles Entgegenkommen, eine Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung erreicht werden.

e) Die [X.]sstrafenregelung stellt sich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] als eine unangemessene Benachteiligung dar. Die Vorschrift bestimmt, dass sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben kann, dass die Bestimmung in den [X.] nicht klar und verständlich ist.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] sind Verwender von [X.] entsprechend den Grundsätzen von [X.] und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer [X.]spartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.], wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des [X.]spartners des [X.]s so klar und präzise wie möglich beschreibt. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - [X.] [X.] § 309 Nr. 4).

Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (Senat 28. Mai 2009 - 8 [X.] 896/07 - [X.] [X.] § 306 Nr. 6 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 45 ).

Die [X.]sstrafenregelung in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages ist hinreichend bestimmt und lässt einen Arbeitnehmer erkennen, unter welchen Voraussetzungen die [X.]sstrafe verwirkt ist. Aus der Klausel folgt klar und eindeutig, dass der Arbeitnehmer eine [X.]sstrafe in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt zu zahlen hat, wenn er das Dienstverhältnis nicht antritt, wenn er also nicht zum vereinbarten [X.]punkt am Arbeitsort erscheint, um die Arbeit aufzunehmen.

Für die gebotene Transparenz der Regelung ist es auch unschädlich, dass die Regelung nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass die [X.]sstrafe nur verwirkt ist, wenn die Nichterbringung der geschuldeten Dienstleistung auf einem Verschulden des Arbeitnehmers beruht (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - [X.] [X.] § 309 Nr. 4). Dies folgt, worauf das [X.] zutreffend hingewiesen hat, bereits aus dem Umstand, dass der Regelung der juristische Fachbegriff einer „[X.]sstrafe“ zugrunde gelegt ist. Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] will den [X.] nicht zwingen, jede Allgemeine Geschäftsbedingung gleichsam mit einem Kommentar zu versehen. Es ist ihm vielmehr gestattet, Rechtsbegriffe aus der Gesetzessprache zu übernehmen ([X.] in j urisPK-[X.] Bd. 2 § 307 Rn. 84; [X.]/[X.] § 307 Rn. 18). Wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, so sind diese Rechtsbegriffe auch in ihrer tatsächlichen juristischen Bedeutung zu verstehen. Dies führt hinsichtlich der [X.]sstrafe dazu, dass diese nur unter den Voraussetzungen des § 339 [X.] verwirkt ist. Infolgedessen bedarf es für die Verwirkung einer [X.]sstrafe des [X.]. Der Schuldner kommt aber nach § 286 Abs. 4 [X.] nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Damit ist die vertragliche Regelung in § 1 Abs. 3 des Anstellungsvertrages so klar und präzise wie möglich formuliert, vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält sie nicht. Die Klausel kann keinesfalls in dem Sinne verstanden werden, dass die [X.]sstrafe auch bei einem unverschuldeten Verhalten des Arbeitnehmers verwirkt sein soll. Die Erwähnung des [X.] im Wortlaut der Klausel hätte diese für einen aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr nicht klarer gefasst, zumal es sich bei dem Begriff des Verschuldens ebenfalls um einen Rechtsbegriff handelt, der seinerseits im Lichte von § 276 [X.] zu verstehen ist. Es ist für einen [X.] schlechterdings nicht möglich, in einer [X.]sstrafenregelung alle Konstellationen konkret zu bezeichnen, in denen ein Verschulden - positiv formuliert - gegeben, oder - negativ formuliert - gerade nicht gegeben ist. Im Übrigen darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei dem [X.] in § 339 [X.] um einen für den Arbeitnehmer günstigen Umstand handelt (Senat 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - aaO).

f) Die [X.]sstrafenregelung ist auch keine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 [X.].

Nach § 305c Abs. 1 [X.] werden Bestimmungen in [X.] dann nicht [X.]sbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des [X.]es, so ungewöhnlich sind, dass der [X.]spartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen brauchte. [X.] muss ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei [X.]sschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen [X.]sinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des [X.]es. Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können eine Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Das Überraschungsmoment ist desto eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender auf eine solche Klausel besonders hinweisen oder diese drucktechnisch hervorheben (Senat 28. Mai 2009 - 8 [X.] 896/07 - [X.] [X.] § 306 Nr. 6 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 45).

Das äußere Erscheinungsbild des Arbeitsvertrages deutet nicht auf einen Überraschungseffekt hin. Die [X.]sstrafenklausel ist im dritten Absatz von § 1 platziert. § 1 ist, durch Fettdruck hervorgehoben, mit „Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben und klar in fünf durchnummerierte Absätze gegliedert. Alle fünf Absätze enthalten ausschließlich Regelungen, die sich mit dem Beginn oder mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses befassen. Als Regelungen, die den Beginn des Arbeitsverhältnisses betreffen, sind namentlich der [X.]punkt, zu dem das Arbeitsverhältnis begründet ist, und die Folge des unterlassenen Antritts des Dienstverhältnisses - also die [X.]sstrafenregelung - bezeichnet. Die [X.]sstrafe ist mithin zutreffend unter der Überschrift „Beginn … des Arbeitsverhältnisses“ geregelt und stellt aufgrund der Platzierung weder eine versteckte Klausel dar noch ist sie an falscher Stelle angebracht. Im Übrigen ist die Vereinbarung von [X.]sstrafen im Arbeitsleben als Gestaltungsinstrument auch so verbreitet, dass ihre Aufnahme in [X.], wie den vorliegenden Arbeitsvertrag, nicht überraschend ist.

3. Zu Recht hat das [X.] angenommen, dass die [X.] den [X.]sstrafentatbestand auch verwirkt hat. Hierbei ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass die Auslegung der [X.]sstrafenbestimmung ergibt, dass die Aufnahme des Dienstverhältnisses ein ernsthaftes und von einem entsprechenden Leistungswillen getragenes Leistungsangebot voraussetzt, welches die [X.] nicht abgegeben hat.

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen [X.]spartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die [X.] des durchschnittlichen [X.]spartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]swortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrages nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der [X.]stext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der [X.]swille verständiger und redlicher [X.]spartner beachtet werden muss ([X.] 19. Januar 2005 - [X.]/01 - zu II 1 der Gründe, [X.]Z 162, 39). Soweit auch der mit dem [X.] verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. Nur falls nach Erwägung dieser Umstände Zweifel bleiben, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 [X.] zu Lasten des Verwenders ( [X.] 18. März 2008 - 9 [X.] 186/07 - mwN, [X.]E 126, 187 = [X.] [X.] § 310 Nr. 12 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 36 ).

Die in der Klausel verwendete Formulierung „Tritt der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nicht an …“ beinhaltet den Begriff des „Antretens“. Dieser bedeutet je nach Sinnzusammenhang: 1. anlassen, anwerfen, in Gang bringen, starten; (ugs.): anmachen; (salopp): anschmeißen; 2. a) sich aufstellen, Aufstellung nehmen, sich platzieren, sich positionieren; b) den Kampf aufnehmen, sich (zum Wettkampf) stellen; c) sich einfinden, sich einstellen, kommen; (salopp): antanzen; d) anfangen, beginnen, den Dienst aufnehmen ([X.] Das Synonymwörterbuch 4. Aufl.). „Antreten“ lässt sich vorliegend am besten mit „anfangen oder beginnen“ gleichsetzen. Allerdings wird weder aus dem Begriff „antreten“ noch aus den Synonymen des Verbs deutlich, welche Anforderungen an die gebotene Handlung des „Dienstantritts“ zu stellen sind.

Auffällig am Wortlaut der [X.]sstrafenregelung ist allerdings, worauf auch das [X.] zutreffend hingewiesen hat, dass nicht das Antreten des Dienstes, sondern das Antreten des Dienstverhältnisses gefordert wird. Üblicherweise ist der Dienst etwas faktisches. Der Dienst ergibt sich aus einer Dienstanweisung, einer Diensteinteilung oder einem Dienstplan und wird auch häufig mit dem Erbringen von Arbeitsleistung im Sinne von „seinen Dienst tun“ gleichgesetzt. Im Gegensatz hierzu stellt das Dienstverhältnis die rechtliche Beziehung dar, innerhalb derer der Dienst zu verrichten ist (vgl. [X.] [X.] [X.] 3. Aufl.). Demnach ist davon auszugehen, dass die [X.]sstrafenbestimmung die durch das Dienstverhältnis begründete Rechtsbeziehung schützen soll.

Damit wollten die Arbeitsvertragsparteien die tatsächliche Umsetzung der vertraglichen Pflicht zur Arbeitsaufnahme als Realisierung des Arbeitsverhältnisses sicherstellen. Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem Ausschluss der Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Verlängerung der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist während der Probezeit (§ 622 Abs. 3 [X.]: zwei Wochen). Dies zeigt, dass sich die [X.]spartner längerfristig aneinander binden wollten und sie dies abzusichern suchten. Wegen dieser Eindeutigkeit der [X.]sstrafenbestimmung greift die Auslegungsregel des § 305c Abs. 2 [X.] („Zweifel … gehen zu Lasten des Verwenders“) nicht ein.

b) Die [X.] wäre verpflichtet gewesen, am 2. Januar 2009 ihre Arbeitsleistung der Klägerin tatsächlich anzubieten, weil zu diesem [X.]punkt ihr Arbeitsverhältnis mit der Klägerin noch bestand. Selbst wenn man das Schreiben der [X.]n vom 9. November 2008, in welchem sie den Nichtantritt ihrer Arbeit am 2. Januar 2009 angekündigt und die „Hinfälligkeit“ des geschlossenen [X.]es erklärt hatte, als Kündigungserklärung wertet, wäre eine solche Kündigung rechtsunwirksam.

Eine ordentliche Kündigung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses am 1. Januar 2009 war nach § 1 Abs. 1 des Anstellungsvertrages ausgeschlossen. Ein solcher Kündigungsausschluss ist grundsätzlich zulässig (vgl. [X.] 25. März 2004 - 2 [X.] 324/03 - [X.] [X.] § 620 Kündigung vor Dienstantritt Nr. 1 = EzA [X.] 2002 § 620 Kündigung Nr. 1) und darf damit grundsätzlich auch als Klausel in [X.] vereinbart werden. Die [X.] war auch nicht zu einer außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nach § 626 [X.] berechtigt. Da die Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Erklärung der [X.]n vom 9. November 2008 bestreitet, behauptet sie konkludent, dass für die [X.] kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hat. Damit wäre die [X.] verpflichtet gewesen darzutun, warum ihr die Arbeitsaufnahme und die Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses bis zum frühestmöglichen ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar gewesen ist. Allein der von der [X.]n vorgetragene Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem anderen Arbeitgeber genügt diesen Erfordernissen nicht.

Im Übrigen geht nicht einmal die [X.] selbst davon aus, dass sie ihren Arbeitsvertrag durch ihre Erklärung vom 9. November 2008 wirksam kündigen konnte.

c) Die [X.] war am 2. Januar 2009 um 8:30 Uhr in den Geschäftsräumen der Klägerin und damit grundsätzlich „zur rechten [X.] am rechten Ort“ erschienen. Sie hatte zwar verbal die Erbringung ihrer Arbeitsleistung für diesen Tag angeboten, einen ernstlichen Willen, die Arbeitsleistung im geschuldeten Umfang zu erbringen, hatte sie jedoch nicht besessen. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsangebot der [X.]n sowie der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung zum Folgetag nur dem Ziel dienten, die wirksam vereinbarte [X.]sstrafe zu umgehen. Hierin sieht das [X.] zu Recht einen Verstoß gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben gemäß § 242 [X.].

Nach § 242 [X.] ist ein Schuldner verpflichtet, seine Leistung so zu bewirken, wie [X.] und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Welche Anforderungen sich aus [X.] und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles entscheiden (Senat 30. September 2004 - 8 [X.] 462/03 - [X.]E 112, 124 = [X.] [X.] § 613a Nr. 275 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 28).

Die Feststellung des Vorliegens eines Verstoßes gegen [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) durch das Berufungsgericht unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. [X.] 15. Juli 2009 - 5 [X.] 867/08 - [X.] [X.] § 6 Nr. 10 = EzA [X.] § 6 Nr. 7). Die Anwendung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs ist vom Revisionsgericht nur daraufhin zu überprüfen, ob das [X.] in dem angefochtenen Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der der Tatrichter einen Beurteilungsspielraum hat, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (vgl. [X.] 9. Dezember 2009 - 10 [X.] 850/08 - [X.] TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 318).

Das [X.] hat einen Verstoß gegen § 242 [X.] durch die [X.] angenommen, da ihr Leistungsangebot ausschließlich dazu gedient habe, die Verwirkung der [X.]sstrafe durch ihr tatsächliches Erscheinen ohne ernstgemeinten Leistungswillen hinsichtlich der Realisierung des Dienstverhältnisses zu verhindern. Mit dieser Annahme hat das [X.] weder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen noch hat es entscheidungserhebliche Tatumstände außer Acht gelassen. Auch ist die Würdigung des [X.]s in sich widerspruchsfrei.

So stellt das [X.] zutreffend ua. darauf ab, dass sich die mangelnde Ernsthaftigkeit des Leistungsangebots der [X.]n daraus ergibt, dass sie zwar am 2. Januar 2009 ihre Arbeitsleistung der Klägerin formal angeboten hatte, zu diesem [X.]punkt jedoch bereits in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber stand, demgegenüber sie (auch) zur Arbeitsleistung verpflichtet war. Infolge der Gewährung eines freien Tages am 2. Januar 2009 durch den neuen Arbeitgeber hätte die [X.] zwar theoretisch an diesem Tag für die Klägerin arbeiten können, aber eben nur an diesem einen Tag. Infolgedessen war der Wille der [X.]n nicht ernsthaft auf die Erfüllung ihrer [X.]spflichten gerichtet, sondern darauf, ein Verhalten zu zeigen, welches bezweckt, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des [X.]sstrafenanspruchs zu verhindern, ohne jedoch die vertragliche Verpflichtung wirklich zu erfüllen. Ebenfalls zutreffend hat das [X.] auch den Umstand mitberücksichtigt, dass die [X.] bereits mit Schreiben vom 9. November 2008 die Nichtaufnahme der Arbeit angekündigt hatte. Damit handelte es sich am 2. Januar 2009 lediglich um ein „Scheinangebot“.

Das [X.] geht auch zutreffend davon aus, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, die [X.] vor Geltendmachung der [X.]sstrafe außergerichtlich zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung aufzufordern. Weder enthält die [X.]sstrafenregelung ein derartiges Aufforderungserfordernis noch lässt sich aus der gesetzlichen Regelung des § 339 [X.] ein solches herleiten. Aus dem Umstand, dass die [X.] keine Stellungnahme der Klägerin auf ihr Ankündigungsschreiben vom 9. November 2008 erhielt, durfte sie nicht folgern, die Klägerin sei mit einer Aufhebung des Arbeitsverhältnisses einverstanden oder werde auf die Geltendmachung der vereinbarten [X.]sstrafe verzichten.

Die [X.] kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 340 Abs. 1 Satz 2 [X.] berufen. Diese Vorschrift schließt den Anspruch des Gläubigers auf Erfüllung der geschuldeten Leistung aus, wenn er die [X.]sstrafe vom Schuldner verlangt hat. Allein dadurch, dass die [X.] mit Schreiben vom 9. November 2008 die Nichterfüllung ihrer Verpflichtung zur Arbeitsaufnahme am 2. Januar 2009 angekündigt hatte, hatte sie die [X.]sstrafe noch nicht verwirkt, da diese Verwirkung nicht vor der Fälligkeit der versprochenen Leistung, dh. der Arbeitsaufnahme am 2. Januar 2009, einsetzen konnte. Die Klägerin hat daher mit ihrer Klage vom 11. Dezember 2008 eine (noch) nicht verwirkte [X.]sstrafe geltend gemacht, so dass die Anwendbarkeit des § 340 Abs. 1 [X.] ausscheidet.

II. Die Klage ist nicht begründet, soweit die Klägerin für den [X.]raum 1. Dezember 2008 bis 31. Dezember 2008 Zinsen verlangt.

Der Klägerin stehen nach § 291 [X.] keine Prozesszinsen ab dem [X.] zu, sondern erst ab dem 2. Januar 2009, weil die [X.]sstrafenforderung nicht vor ihrer Fälligkeit am 2. Januar 2009 zu verzinsen ist, § 291 Satz 1 Halbs. 2 [X.]. Gleiches gilt für einen Zinsanspruch wegen [X.] aus § 286 Abs. 1 [X.], der gleichfalls die Fälligkeit der Forderung voraussetzt. Diese trat erst dadurch ein, dass die [X.] ihr Dienstverhältnis nicht am 2. Januar 2009 angetreten hat.