Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 01.06.2022, Az. 5 AZR 407/21

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die tatsächliche Beschäftigung des [X.] nach Freistellung und unwirksamen Arbeitgeberkündigungen.

Der 1965 geborene Kläger studierte Theaterwissenschaften und Choreografie an der [X.]) und schloss das Studium als Diplom-Theaterwissenschaftler mit Spezialisierung auf Tanzwissenschaften ab. [X.] wurde er Honorarprofessor für Tanzdramaturgie an der [X.] ([X.]) und im Jahr 2001 zum außerplanmäßigen Professor für Tanzgeschichte und Tanzdramaturgie an der [X.] in [X.] bestellt. Über ein Lehramtsstudium verfügt er nicht.

Zum 1. Januar 2003 stellte das beklagte Land den Kläger als stellvertretenden künstlerischen Leiter für den Bereich Bühnentanz an der Staatlichen Ballettschule [X.] und Schule für Artistik (iF nur Ballettschule) ein, wobei die Parteien arbeitsvertraglich ihr Einvernehmen darüber festhielten, dass der Kläger seine Tätigkeiten in Forschung und Lehre der Tanzwissenschaft fortsetzt, sofern diese dem Dienstbetrieb nicht entgegenstehen. Die Ballettschule, deren Ursprünge auf die 1951 in der ehemaligen [X.] gegründete Fachschule für künstlerischen Tanz [X.] zurückgehen, vereint - nach ihrer Selbstdarstellung - professionelle Berufsausbildung mit der schulischen Bildung unter einem Dach. Die Schülerinnen und Schüler ihrer Oberstufe sind gleichzeitig Studierende der [X.] und erhalten als Schulabschluss auch den Bachelor of Arts. In die Ballettschule werden ausschließlich tänzerisch oder artistisch besonders talentierte Schülerinnen und Schüler nach Bestehen eines Aufnahmetests aufgenommen, bei dem - in der Fachrichtung Bühnentanz - Bewegungstalent, Bewegungsphantasie, Musikalität, körperliche Belastbarkeit und Konstitution sowie darstellerische Ausdruckskraft nachgewiesen werden müssen (§ 9 VO über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 23. März 2006).

Mit Wirkung vom 1. August 2007 übertrug das beklagte Land dem Kläger, zunächst befristet zur Erprobung, die Aufgabe als Leiter der Ballettschule. Während der Erprobung nahm der Kläger beim [X.]institut für Schule und Medien [X.]-Brandenburg an mehreren Fortbildungslehrgängen für Schulleiter, die neu im Amt sind, teil. Nach erfolgreicher Erprobung und einer Beurteilung, die ihm „Leistungen, die die Anforderungen in herausragender Weise übertreffen“ bescheinigte, wurde dem Kläger die Leitung der Ballettschule zum 1. Januar 2010 endgültig übertragen. Er erhielt zuletzt Vergütung nach der [X.] 15 Stufe 6 TV-L und verdiente, zusammen mit einer Zulage nach § 16 Abs. 5 Satz 2 TV-L, insgesamt 7.291,26 Euro brutto monatlich.

Nachdem seit November 2019 von verschiedenen Seiten - zum Teil anonym, zum Teil presseöffentlich - Anschuldigungen über angeblich vom Kläger zu verantwortende „Missstände“ an der Ballettschule erhoben worden waren, setzte das beklagte Land am 20. Januar 2020 eine [X.] zur Untersuchung der Vorwürfe ein. Einen kurzfristig für den 17. Februar 2020 von der [X.] angesetzten Termin zu einer Anhörung nahm der Kläger nicht wahr. Er wurde daraufhin noch am selben Tag per E-Mail mit sofortiger Wirkung vom Dienst freigestellt und erhielt Hausverbot für die Ballettschule. Mit Schreiben vom 4. März 2020 bestätigte die [X.] Freistellung und Hausverbot. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise:

Dagegen hat der Kläger am 3. April 2020 Klage erhoben, mit der er zunächst die Aufhebung von Freistellung und Hausverbot sowie Weiterbeschäftigung als Schulleiter verlangte. Nachdem das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 3. Juni 2020 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2020 gekündigt hatte, erweiterte er die Klage um einen entsprechenden Kündigungsschutzantrag. Der Kläger hat die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zurückgewiesen und sich als „Bauernopfer“ gesehen. Er hat gemeint, das beklagte Land sei arbeitsvertraglich verpflichtet, ihn als Schulleiter tatsächlich zu beschäftigen.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - zuletzt beantragt,

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und zunächst geltend gemacht, angesichts der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe überwiege sein Interesse an der Nichtbeschäftigung des [X.] dessen Interesse an einer tatsächlichen Beschäftigung. Seit dem Berufungsverfahren hat es sich die Auffassung des Arbeitsgerichts zu eigen gemacht, § 71 Schulgesetz [X.] stehe einer tatsächlichen Beschäftigung des [X.] als Schulleiter als rechtliches Hindernis entgegen, weil er keine Ausbildung für das Lehramt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage auf Beschäftigung abgewiesen, das [X.] ihr auf die Berufung des [X.] stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Der Kündigungsschutzklage haben die Vorinstanzen stattgegeben. Auch hinsichtlich weiterer fristloser, hilfsweise ordentlicher Kündigungen des beklagten [X.] mit Schreiben vom 11. und 29. Juni 2020 steht inzwischen rechtskräftig fest, dass diese das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben.

Die Revision des beklagten [X.] ist unbegründet. Das [X.]arbeitsgericht hat der Berufung des [X.] gegen das die Klage auf Beschäftigung abweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

I. Die Klage auf Beschäftigung ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehrt die tatsächliche Beschäftigung mit der bis zu seiner Freistellung ausgeübten Tätigkeit als Schulleiter der Ballettschule in Vollzeit. Damit ist für das beklagte Land erkennbar, in welchen Fällen es mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat, wenn es die ausgeurteilte Verpflichtung nicht erfüllt (zur Bestimmtheit einer Beschäftigungsklage sh. [X.] 24. März 2021 - 10 [X.] - Rn. 25 ff. mwN).

Bei der in der Berufungsinstanz vorgenommenen Änderung des Antrags auf die im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebene letzte Fassung handelt es sich nach Auffassung des [X.]arbeitsgerichts um eine „Beschränkung auf [X.] des [X.]“ und einen nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierten Fall. In entsprechender Anwendung des § 268 ZPO ist in der Revisionsinstanz nicht mehr zu prüfen, ob eine Klageänderung gegeben und ggf. zulässig ist ([X.]., vgl. zB [X.] 22. August 2018 - 5 [X.] - Rn. 14; 24. März 2021 - 10 [X.] - Rn. 21 mwN).

II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung als Leiter der Ballettschule. Dessen Erfüllung ist dem beklagten Land entgegen seiner Auffassung nicht unmöglich.

1. Das [X.]arbeitsgericht hat das beklagte Land zeitlich uneingeschränkt zur Weiterbeschäftigung des [X.] verurteilt, obwohl im Zeitpunkt seiner Entscheidung über die weiteren Kündigungen vom 11. und 29. Juni 2020 noch nicht rechtskräftig entschieden war und - aus damaliger Sicht - dem Kläger ein [X.] zunächst nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des zweiten [X.] zustehen konnte (vgl. dazu [X.] 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 48, 122). Wohl deshalb hat das [X.]arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt, das Urteil stehe „unter dem Vorbehalt“, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 11. und 29. Juni 2020 nicht aufgelöst ist.

Ob diese Handhabung frei von [X.] war oder es prozessual geboten gewesen wäre, durch Teilurteil das beklagte Land zur Weiterbeschäftigung des [X.] nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des zweiten [X.] zu verurteilen und den Rechtsstreit im Übrigen nach § 148 Abs. 1 ZPO auszusetzen oder die Klage insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen, bedarf keiner Entscheidung. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass im Laufe des Revisionsverfahrens rechtskräftig festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen des beklagten [X.] vom 11. und 29. Juni 2020 nicht aufgelöst worden ist ([X.] 29. Juli 2021 - 14 [X.]/21 -). Nachdem der Kläger - wie die Parteien übereinstimmend mitteilten - vorübergehend anderweitig mit einem Forschungsprojekt zu „Tanz und Tanzpolitik im Nationalsozialismus“ beschäftigt wird und der [X.] [X.] ist (zutr. [X.] ArbR-HdB/[X.] 19. Aufl. § 109 Rn. 22; [X.]/Preis 22. Aufl. BGB § 611a Rn. 564; zur Unmöglichkeit einer rückwirkenden tatsächlichen Beschäftigung sh. [X.] 17. März 2015 - 9 [X.] - Rn. 15; 27. Januar 2016 - 5 [X.] - Rn. 15, [X.]E 154, 100), betrifft das Petitum des [X.], gerichtet auf tatsächliche Beschäftigung als Leiter der Ballettschule, faktisch nur eine Zeit, für die feststeht, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

2. Im Arbeitsverhältnis besteht grundsätzlich ein von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelter Anspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung und damit korrespondierend eine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 611a Abs. 1 Satz 1, § 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt wird (grundlegend [X.] 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 48, 122; seither [X.]., vgl. nur [X.] 24. Juni 2015 - 5 [X.] ua. - Rn. 34, [X.]E 152, 65; 21. Februar 2017 - 1 [X.] - Rn. 19, [X.]E 158, 148; 24. März 2021 - 10 [X.] - Rn. 33 - jeweils mwN; im Ergebnis ganz [X.], vgl. - statt vieler - [X.]/Preis 22. Aufl. BGB § 611a Rn. 563 ff.; [X.]/Thüsing 9. Aufl. § 611a BGB Rn. 321 ff.; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 92 Rn. 4 ff.; [X.] ArbR-HdB/[X.] 19. Aufl. § 109 Rn. 5). Der Arbeitnehmer soll - als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts - tatsächlich arbeiten können (zum ideellen [X.] sh. auch [X.] 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 44, [X.]E 170, 311). Weil - was rechtskräftig feststeht - sämtliche Kündigungen des beklagten [X.] das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben, hat der Kläger einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung als Schulleiter der Ballettschule.

3. Die titulierte Beschäftigung ist dem beklagten Land nicht unmöglich (geworden) iSd. § 275 Abs. 1 BGB (vgl. zu einem solchen Einwand [X.] 5. Februar 2020 - 10 [X.] - Rn. 18; 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 20 ff., [X.]E 162, 221). Seine Auffassung, § 71 Satz 1 Schulgesetz für das [X.] vom 26. Januar 2004 ([X.]) begründe „rechtliches Unvermögen zur Berufstätigkeit des [X.] als Schulleiter“, ist unzutreffend.

a) Bei der Frage eines „rechtlichen Unvermögens“ zur Ausübung der geschuldeten Tätigkeit ist zu differenzieren, ob es um das materielle, auf die Erlangung von Arbeitsentgelt gerichtete oder um das ideelle, auf tatsächliche Beschäftigung gerichtete [X.] des Arbeitnehmers geht (zu diesen Interessen vgl. [X.] 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 23, 26 - jeweils mwN, [X.]E 170, 311).

aa) Für die finanzielle Absicherung bei Nichtbeschäftigung sorgt § 615 Satz 1 BGB, der dem Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB den Entgeltanspruch trotz Nichtarbeit aufrechterhält ([X.] 24. Juni 2015 - 5 [X.] ua. - Rn. 35, [X.]E 152, 65; 27. Mai 2020 - 5 [X.] - Rn. 26, [X.]E 170, 311 - jeweils mwN). Dabei kommt der Arbeitgeber nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten [X.] vorliegen muss. Unerheblich ist dabei die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt ([X.]., vgl. nur - mit zahlreichen [X.] - [X.] 21. Oktober 2015 - 5 [X.] 843/14 - Rn. 23, [X.]E 153, 85). In diesem Zusammenhang hat der [X.] auch erkannt, dass ein zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führendes gesetzliches oder behördliches Beschäftigungsverbot diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen muss ([X.] 18. März 2009 - 5 [X.] 192/08 - Rn. 15, [X.]E 130, 29; 21. Oktober 2015 - 5 [X.] 843/14 - Rn. 31, aaO). Liegt ein Fall des § 297 BGB vor und scheidet damit Annahmeverzug des Arbeitgebers aus, bleibt dem Arbeitnehmer gleichwohl der Vergütungsanspruch aufrechterhalten, wenn der Arbeitgeber für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers allein oder weit überwiegend verantwortlich ist (dazu [X.] 19. August 2015 - 5 [X.] 975/13 - Rn. 29, [X.]E 152, 213) oder der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Kenntnis des [X.] eingestellt und damit vertraglich das [X.] übernommen hat ([X.] 28. September 2016 - 5 [X.] 224/16 - Rn. 33, 35, [X.]E 157, 34).

bb) Geht es wie im Streitfall ausschließlich um das ideelle [X.] des Arbeitnehmers, kann die Frage des (Nicht-)Bestehens eines Anspruchs auf tatsächliche - vertragsgemäße - Beschäftigung nicht mit § 297 BGB beantwortet werden. Der von der Rechtsprechung entwickelte [X.] ist vielmehr gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, wenn die Beschäftigung dem Arbeitgeber unmöglich ist (vgl. - zur tatsächlichen Unmöglichkeit der Beschäftigung - [X.] 5. Februar 2020 - 10 [X.] - Rn. 17 f. mwN). Das ist ua. dann der Fall, wenn die Rechtsordnung dem Arbeitgeber verbietet, den Arbeitnehmer mit der vereinbarten Tätigkeit (weiterhin) zu beschäftigen.

b) § 71 Satz 1 [X.], der unter der Überschrift „Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Schulleiterfunktion“ bestimmt, dass zur Schulleiterin oder zum Schulleiter nur bestellt werden kann, wer Kenntnisse und Fähigkeiten nachweist, die über die Ausbildung zum Lehramt hinausgehen und für die Leitung einer Schule erforderlich sind, steht entgegen der vom beklagten Land im [X.] an das Arbeitsgericht vertretenen Auffassung der Beschäftigung des [X.] als Schulleiter nicht entgegen. Das hat das [X.]arbeitsgericht zu Recht angenommen.

aa) Staatliche Stellen wie das beklagte Land haben jede von ihnen bereitgestellte Position, gleichgültig ob sie diese mit Beamten oder Arbeitnehmern besetzen wollen, nach Art. 33 Abs. 2 GG (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu besetzen. Für die Tätigkeit als Schulleiter im [X.] verlangt § 71 [X.] den Nachweis von Kenntnissen und Fähigkeiten, die über die Ausbildung für das Lehramt hinausgehen und konkretisiert insbesondere in seinen Sätzen 2 und 3 die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Damit definiert die Vorschrift, welche Voraussetzungen ein Bewerber für eine derartige Position mitbringen soll und ist Grundlage für ein Anforderungsprofil, das bei jeder Ausschreibung einer freien oder freiwerdenden Schulleiterstelle zu erstellen und nach § 72 Abs. 1 [X.] zwingend Bestandteil der Ausschreibung ist. Mit einem solchen Anforderungsprofil, das für den öffentlichen Arbeitgeber grundsätzlich während des gesamten Auswahlverfahrens verbindlich ist (vgl. dazu [X.] 29. April 2021 - 8 [X.] 279/20 - Rn. 34 mwN), eröffnet § 71 [X.] unterlegenen Bewerbern zugleich die Möglichkeit, bei einem - vermeintlichen - Verstoß gegen die Anforderungen des § 71 [X.] gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle im Wege der Konkurrentenklage vorzugehen.

bb) Einen darüber hinausgehenden Regelungsgehalt hat - trotz aller Auslegungsbemühungen der Revision - § 71 [X.] nicht. Insbesondere lässt sich der Norm nicht entnehmen, dass dem beklagten Land die Beschäftigung eines Arbeitnehmers als Schulleiter verboten sein soll, wenn es sich über die eigenen Vorgaben hinwegsetzt und einen Arbeitnehmer mit der Schulleitung betraut, der nicht alle in § 71 [X.] verlangten Anforderungen erfüllt. Die Norm schützt nicht das beklagte Land vor sich selbst, sondern allenfalls Mitbewerber vor einer Art. 33 Abs. 2 GG widersprechenden Stellenbesetzung. Entgegen der Auffassung der Revision ist auch weder ersichtlich noch vom beklagten Land substantiiert dargetan, dass ein Schulleiter ohne Ausbildung für das Lehramt für die Schülerinnen und Schüler - noch dazu solchen einer Schule von besonderer Prägung wie der streitgegenständlichen Ballettschule - „erheblich gefährlicher“ wäre als eine Schulleitung mit Ausbildung zum Lehramt.

cc) Die von der Revision angenommene Rechtsfolge des § 71 [X.] hätte zudem wegen ihrer einschneidenden Auswirkung auf die Freiheit der Berufsausübung nach dem verfassungsrechtlichen Gebot der Normenklarheit klar und deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen (vgl. [X.] 9. April 2003 - 1 [X.], 1 BvR 1749/01 - zu [X.] 4 der Gründe, [X.]E 108, 52; [X.] 18. März 2009 - 5 [X.] 192/08 - Rn. 15, [X.]E 130, 29). Das ist indes nicht erfolgt, anders als etwa bei § 2 Abs. 1 Bundesärzteordnung, der hinreichend klar formuliert, dass derjenige, der den ärztlichen Beruf ausüben will, der [X.] als Arzt bedarf.

dd) Gegen ein Verständnis des § 71 [X.] als Verbot, einen Schulleiter zu beschäftigen, der unter Außerachtlassung der Anforderungen des § 71 [X.] als Arbeitnehmer mit dieser Aufgabe betraut wurde, spricht auch die langjährige Praxis des beklagten [X.], das den Kläger in Kenntnis von dessen Ausbildung und beruflichem Werdegang bis zu seiner Freistellung ohne rechtliche Bedenken und Beanstandungen über zehn Jahre als Schulleiter tatsächlich beschäftigt hat. Angesichts dessen ist nicht erkennbar und auch vom beklagten Land nicht dargetan, welche nachteiligen rechtlichen Konsequenzen es von welcher Seite zu befürchten hätte, wenn es den Kläger entsprechend seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung weiterhin als Leiter der Ballettschule beschäftigt. Zudem könnte das beklagte Land das nunmehr von ihm erkannte „Beschäftigungshindernis“ ausräumen. Denn § 93 Nr. 5 [X.] ermächtigt die für das Schulwesen zuständige [X.]sverwaltung - also dieselbe Stelle, die den Kläger mit der Leitung der Ballettschule betraut hat - durch Rechtsverordnung Abweichungen (auch) von den Anforderungen des § 71 [X.] zu regeln. Das läge schon deshalb nahe, weil nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes über die Aus-, Fort- und Weiterbildung der Lehrerinnen und Lehrer im [X.] vom 7. Februar 2014 die dortige Ausbildung der Lehrkräfte auf die Lehrämter an den „klassischen“ Schulen (Grundschule, Integrierte Sekundarschule und Gymnasium sowie berufliche Schulen) zugeschnitten ist. Insoweit hat der Kläger - ohne dass das beklagte Land dem widersprochen hätte - darauf hingewiesen, dass Ballett und Artistik nicht zum Kanon der Schulfächer im [X.] gehören und es für solche Fächer auch keine Ausbildung im Rahmen der Lehramtsausbildung gibt.

4. Selbst wenn man mit der Revision annähme, § 71 Satz 1 [X.] verböte „an sich“ die Beschäftigung eines Arbeitnehmers ohne klassische Lehramtsausbildung als Schulleiter, wäre die Klage begründet. Der Berufung des beklagten [X.] darauf, es dürfe den Kläger wegen dessen fehlender Ausbildung zum Lehramt nicht vertragsgemäß als Leiter der Ballettschule beschäftigen, steht § 242 BGB entgegen.

a) Das in dieser Norm enthaltene Verbot widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen ([X.]., zB [X.] 8. März 2022 - 3 [X.] 420/21 - Rn. 46 mwN).

b) Das ist vorliegend der Fall. Das beklagte Land hat den Kläger in Kenntnis von dessen Ausbildung und beruflichem Werdegang arbeitsvertraglich die streitgegenständliche Tätigkeit als Leiter der Ballettschule übertragen und ihn jahrelang als solchen beschäftigt, ohne dass von irgendeiner Stelle an der fehlenden Lehramtsausbildung des [X.] Anstoß genommen worden oder irgendjemand beim beklagten Land ohne die erstinstanzliche Entscheidung überhaupt auf die Idee gekommen wäre, es dürfe den Kläger wegen § 71 Satz 1 [X.] nicht als Schulleiter beschäftigen. Dementsprechend hat das beklagte Land die den Rechtsstreit auslösende Freistellung des [X.] nicht damit begründet, es fehle ihm an der Lehramtsausbildung, sondern mit den später im Rahmen der Kündigung gegen ihn erhobenen Vorwürfen, aufgrund derer sein [X.] zurücktreten müsse. Insoweit ist auch zu beachten, dass die Verordnungsermächtigung in § 93 Nr. 5 [X.] der für das Schulwesen zuständige [X.]sverwaltung die rechtliche Möglichkeit eröffnet, das nach jahrelanger gegenteiliger Praxis und verlorenen Kündigungsschutzprozessen angenommene - vermeintliche - rechtliche Leistungshindernis zu beseitigen. Entgegen den Ausführungen in der Revisionsbegründung scheint das beklagte Land auch nicht ernsthaft davon überzeugt zu sein, es sei rechtlich gehindert, den Kläger wegen der fehlenden Lehramtsausbildung als Schulleiter zu beschäftigen. Es hat nach [X.], vom [X.]arbeitsgericht ausdrücklich in Bezug genommenen Sachvortrag des [X.] nach dessen Freistellung und Kündigung die kommissarische Leitung der Ballettschule (zunächst) einem pensionierten Studiendirektor übertragen, der weder über die Erste noch die Zweite Staatsprüfung für das Amt eines [X.] verfügte, sondern Maschinenbau studiert und einen Abschluss als Diplom-Pädagoge, nicht im Lehramt, erworben hatte. Soweit das beklagte Land nach entsprechendem Hinweis des [X.]s in der mündlichen Revisionsverhandlung behauptet hat, der kommissarische Leiter der Schule habe über eine Lehramtsausbildung verfügt, ist dieses tatsächliche Vorbringen gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtlich.

5. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung in extremen Ausnahmesituationen, etwa bei ungewöhnlich schweren Verstößen des Arbeitnehmers gegen allgemeine Verhaltenspflichten (zu einer solchen Einschränkung beim Annahmeverzug des Arbeitgebers [X.] 16. April 2014 - 5 [X.] 739/11 - Rn. 17 mwN) entfallen kann, bedarf keiner Entscheidung. Eine derartige, auf dem Verhalten des [X.] beruhende Konfliktlage, die einen Arbeitgeber schlechterdings berechtigen würde, die Dienste des Arbeitnehmers abzulehnen, hat das beklagte Land nicht geltend gemacht.

6. Gegen die Annahme des [X.]arbeitsgerichts, der ([X.] des [X.] stünde kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des beklagten [X.] an der Nichtbeschäftigung des [X.] entgegen (zur Interessenabwägung beim [X.] während des [X.] vgl. grundlegend [X.] 27. Februar 1985 - [X.] 1/84 - zu [X.] 3 c der Gründe, [X.]E 48, 122; sh. allg. auch [X.]/[X.] 5. Aufl. § 92 Rn. 11; [X.] ArbR-HdB/[X.] 19. Aufl. § 109 Rn. 10 - jeweils mwN) hat die Revision keine Angriffe erhoben.

III. Die Kosten der Revision hat das beklagte Land nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.