Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.10.2005, Az. IV ZR 177/03

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL IV ZR 177/03

Verkündet am:

12. Oktober 2005

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], die Richterin Dr. [X.] und [X.] [X.] auf die mündliche Verhand-lung vom 12. Oktober 2005

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 10. Juli
2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die vom [X.] unterstützte Klägerin verlangt von der [X.], einem Lebensversicherungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Le-bensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne [X.] sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages.

Die Klägerin hat den zum 1. Oktober 1995 mit einer Laufzeit von 15 Jahren abgeschlossenen Vertrag zum 30. September 1998 gekündigt - 3 -

und die Auszahlung des [X.] verlangt. Die Beklagte hat die Gesamtleistung einschließlich Gewinnbeteiligung ohne nähere [X.] mit 11.330,70 DM angegeben und nach Abzug von 143,05 DM Kapitalertragssteuer an die Klägerin 11.187,65 DM ausge-zahlt, nachdem diese die Kündigung mit Schreiben vom 6. August 1998 bestätigt hatte. Im Dezember 2001 verlangte die Klägerin von der [X.] die Neuberechnung des [X.] ohne Berücksichtigung von Abschlusskosten. Im Mai 2002 hat sie eine darauf gerichtete Klage erhoben, die sie im Berufungsverfahren um den Wegfall des [X.] erweitert hat.

Dem Vertrag lagen Allgemeine Versicherungsbedingungen ([X.]) zugrunde, die in § 6 für den Fall der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und der Kündigung Bestimmungen über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des [X.] sowie über einen [X.] in beiden Fällen enthielten. Diese [X.]n der [X.] hat der [X.] auf Klage des [X.] durch Urteile vom 9. Mai 2001 ([X.], 373) ebenso wie eine gleichartige [X.] eines anderen [X.] ([X.], 354) wegen Ver-stoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 [X.] für unwirksam er-klärt. Die dem Vertrag mit der Klägerin zugrunde liegende Regelung in § 15 [X.] der [X.] über die Erhebung und Ausgleichung der [X.] ist im Verbandsklageverfahren durch rechtskräftig gewor-denes Urteil des [X.] ([X.], 832) ebenso wie eine gleichartige [X.] eines anderen Versicherers durch Urteil des [X.]s vom 9. Mai 2001 ([X.], 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden. Der [X.] hat die im [X.] liegende unangemessene Benachteiligung der - 4 -

Versicherungsnehmer durch beide [X.]n darin gesehen, dass dem Versicherungsnehmer die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftli-chen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einma-ligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillme-rung, § 25 Abs. 1 [X.] [X.], § 4 [X.]) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswertes vorhanden sind.

Die Beklagte hat daraufhin im Wege des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 [X.] die für unwirksam erklärten [X.]n durch in-haltsgleiche, ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte [X.] ersetzt und die Versicherungsnehmer davon benachrichtigt. Die § 6 [X.] betreffende Änderung hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 4. Januar 2002 mitgeteilt, die § 15 [X.] betreffende, im Treuhänderverfahren vom Juli 2000 vorgenommene Änderung mit der Klag[X.]rwiderung. Die Klägerin hat den Änderungen wi[X.]prochen. Sie hält die [X.]ersetzung für unwirksam. Nach ihrer Ansicht ist § 172 Abs. 2 [X.] nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 [X.], nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, [X.] nicht auf gekündigte Verträge. [X.] sei es zulässig, eine we-gen Intransparenz für unwirksam erklärte [X.] durch eine inhaltsglei-che zu ersetzen.

Die Beklagte hält die [X.]ersetzung für wirksam und meint wei-ter, die Klägerin habe durch die Bestätigung der Kündigung den Auszah-- 5 -

lungsbetrag als verbindlich anerkannt und den geltend gemachten [X.] auf einen höheren Rückkaufswert jedenfalls verwirkt.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die vom Amtsgericht und [X.] abgewiesenen Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

A. Das Berufungsgericht hält die inhaltsgleiche Ersetzung der un-wirksamen [X.]-[X.]n im Wege des Treuhänderverfahrens für wirk-sam. § 172 Abs. 2 [X.] sei auf die kapitalbildende Lebensversicherung und auch auf bereits durch Kündigung b[X.]ndete Verträge anwendbar.

B. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Anwendung des § 172 Abs. 2 [X.] und seine daraus abgeleiteten Folgen für den [X.] der Klägerin halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

[X.] § 172 Abs. 2 [X.] ist auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 [X.]. - 6 -

1. § 172 Abs. 1 [X.] betrifft nur Versicherungen, bei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die [X.], die Unfallzusatzversiche-rung, die [X.] (Versicherungsfall ist eine [X.] Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. [X.] in [X.]/ [X.], [X.] 27. Aufl. § 172 [X.]. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiss" heißt, richtig 26. Aufl. [X.]. 3 "ungewiß"; [X.], § 172 [X.] [X.]. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversi-cherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Le-bensversicherung) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, [X.], 274, 278).

2. Ob § 172 Abs. 2 [X.] auch die kapitalbildende Lebensversiche-rung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten.

a) Der [X.] und die Klägerin meinen, § 172 Abs. 2 [X.] gelte nur für die Risikoversicherungen des Absatz 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapital-teil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schüne-mann ([X.], 323; [X.], 817; [X.], 393; NVersZ 2002, 145; [X.], 460, 462, Entscheidungsanmerkung; [X.], 134; [X.], 100, 103, Entscheidungsanmerkung; [X.], 85), [X.]/ - 7 -

[X.] (Ersetzung unwirksamer [X.]n in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutach-ten für den [X.]), [X.] ([X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 172 [X.]. 13 ff.) und [X.] (NVersZ 2000, 207 unter [X.] auf [X.]), in diese Richtung tendierend wohl auch [X.] (LM Nr. 47 zu § 8 [X.], Entscheidungsanmerkung zu den [X.] vom 9. Mai 2001).

b) Überwiegend wird in der Literatur die von den Lebensversiche-rungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 [X.] er-fasse alle Lebensversicherungen ([X.], [X.]O § 172 [X.] [X.]. 23; [X.], [X.]O § 172 [X.]. 17 ff. und [X.], 807 ff.; [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 [X.] [X.]. 18-24, 43-49, 117-144; [X.]. [X.], 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; [X.]. Ersetzung unwirksamer [X.] der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 [X.], Gutachten für den [X.] - [X.] -; [X.]. [X.] in Versicherungsverträgen [X.]. 286-288, 293-305; [X.]/[X.] in [X.], [X.] Versicherungsrecht § 24 [X.]. 205-208; [X.] in [X.], [X.]. § [X.] [X.]. 14, 15; [X.]. [X.], 839, 841, 846, 848, [X.]. zu den [X.] vom 9. Mai 2001; [X.]. [X.], 1138 f.; [X.]. Versicherungsbedingungen und [X.] [X.]. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; [X.], [X.], 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; [X.]. [X.], 1146, [X.]. zum Urteil des [X.]; [X.], NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; [X.], [X.], 1058, 1060 f., [X.]. - 8 -

zu einem der [X.]surteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; [X.], [X.], 26, 29 f.; [X.]/[X.], NVersZ 2002, 49; [X.]/Schaffel-huber, [X.], 2211, 2222; Kirscht, [X.], 1072).

c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfahren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertre-ten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart [X.], 1141 m. [X.]. [X.]; München [X.], 1024; Braunschweig [X.], 1520; Celle [X.], 535; [X.], Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04; an[X.] für bei Wirksamwerden der Änderung [X.] Verträge [X.], Urteil vom 13. Mai 2005 - [X.]).

3. Für das vom [X.] gefundene Auslegungsergebnis sind folgen-de Erwägungen maßgebend:

a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 [X.] alle Lebensversicherungen meint. Wenn das [X.] ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 [X.] (Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 [X.] werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formu-lierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 [X.], nämlich "bei einer Versi-- 9 -

cherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht
entnehmen.

b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 [X.] spricht ebenfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 [X.] nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen geben dem Versi-cherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue [X.] einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 [X.] enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nach-haltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu [X.], hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 [X.], unwirksame Bedingungen im Treuhänderver-fahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BT-Drucks. 12/6959 [X.]). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 [X.] erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 [X.] [X.] betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten [X.]. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als [X.] in densel-ben Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusam-menhang ersichtlich auch daraus, dass es in [X.] nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, –". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber an[X.] vorgegangen. Im [X.] hatte § 172 [X.] nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 [X.]). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 [X.] durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den [X.] 10 -

dingungen eine Bestimmung unwirksam, –" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von [X.] ([X.]O § 172 [X.]. 14), § 172 Abs. 2 [X.] könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der [X.]geber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 [X.] zeigt.

c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bild. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 [X.]. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmateri-alien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der [X.] keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversiche-rung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Ü-berschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der [X.] ("Sparprodukte"), haben der Gesetzgeber und der [X.] ([X.]) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen [X.] für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der [X.] hat aber in der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Ände-rungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die [X.] auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Ände[X.]. Die Vorstellung des [X.] ging dahin, dass der Inhalt der [X.] -

[X.] gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese [X.] hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den [X.] über eine vertragliche Ände[X.]. (So hat der [X.] dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversi-cherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - [X.]/02 - [X.], 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 [X.] [X.] der geltend gemachten Forderung Rechnung nach [X.] gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträ-ge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den [X.] unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende [X.]-[X.] für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortfüh-rung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung ver-wiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 [X.], s.a. [X.], 105). [X.] Verständnis wird gestützt durch die [X.]erkungen von [X.] ([X.], 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzgebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für be-stehende [X.] bei veränderten Umständen durch §§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 [X.] [X.] in eng [X.] Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungs-regelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in [X.] für unwirksam er-klärt werden.
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4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 [X.] auf alle Arten der Le-bensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Klä-ger unter Hinweis auf [X.] und [X.] (Ersetzung unwirksamer [X.]n in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht; [X.], [X.], 134; [X.]. [X.], 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtli-chen Bedenken ausräumt.

§ 172 Abs. 2 [X.] schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleis-tete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versi-cherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Ein-schränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer [X.] regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut [X.], [X.]O S. 19 hier zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine [X.] mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 [X.] gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. [X.] in [X.], [X.]. § 11 [X.]. 9, § [X.] [X.]. 14, 15; [X.], [X.], 410 ff.; [X.]. [X.], 1147; [X.], [X.], 1451; [X.], [X.], 125). Ohne die [X.]smöglichkeit des § 172 Abs. 2 [X.] blieben alle Verträge lückenhaft, bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individual-prozess eines Versicherungsnehmers der [X.] die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des [X.], wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim [X.] nach § 172 Abs. 2 [X.] werden die Änderungen dagegen durch die - 13 -

Mitteilung nach § 172 Abs. 3 [X.] Vertragsinhalt. Sie unterliegen aller-dings wie jede andere AGB-[X.] der richterlichen Inhaltskontrolle.

Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verfassungsrecht-lich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Ein-schränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt wer-den (vgl. [X.], Urteile vom 26. Juli 2005, [X.], 1109, 1117 f., 1124 und [X.], 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen [X.]n nach inzwischen einhelliger, vom [X.] geteilter Ansicht sowohl im [X.] als auch im [X.] nach dem Unterlassungsklagengesetz der un-eingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur [X.] bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 [X.] [X.] [X.], 214 und [X.]surteil vom 16. Juni 2004 [X.]O). Materiell trägt der [X.] dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter I[X.] und II[X.]).

Soweit [X.] und [X.] ([X.]O) verfassungsrechtliche Be-denken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der [X.] stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der Lebensversiche-rung vom "[X.]" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen [X.] und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem [X.]. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensver-sicherungsvertrages, für den insgesamt das [X.], das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften - 14 -

des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungs-unternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundes-verfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden.

I[X.] Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhän-derverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 [X.] ist, dass eine Be-stimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur [X.] dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängi-ger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und de-ren Angemessenheit bestätigt hat.

1. a) Die Unwirksamkeit einer [X.] kann nur durch einen be-standskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbe-hörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch [X.], [X.], 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Er-gänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu § 172 Abs. 2 [X.] zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige [X.]n verwenden, bleibt die - 15 -

Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unter-schiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treu-händerverfahren als unnötig erweisen, wenn der [X.] in einem anderen Verfahren die beanstandete [X.] für wirksam hält (so im Fall der [X.] das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom [X.] - [X.], 832, 835 f. - für unwirksam erklärten [X.] zur Überschussbeteiligung in § 17 [X.], die in vergleichba-rer Form Gegenstand des [X.] vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom [X.] für wirksam gehalten wurden, [X.], 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittel-bar von sich wi[X.]prechenden Instanzentscheidungen betroffenen [X.] die Wahl, ob sie die [X.] ersetzen oder nicht. Eine abschlie-ßende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisions-gericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm un-günstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer [X.] in seinen [X.] geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.

Die wohl nur von [X.] (in [X.]/[X.], [X.] 27. Aufl. § 172 [X.]. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwor-tung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 11 [X.]. 127; vgl. auch [X.], 153, 157). Dies würde die [X.] des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gege-ben, mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme [X.]n für unwirksam erklärt und den Vertrag mit - 16 -

Hilfe des Treuhän[X.] einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Lang-heid/[X.], NVersZ 2002, 49 f.).

Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versi-cherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 [X.], gegen den die Entschei-dung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus denselben Gründen als unwirksam anzusehende [X.]n verwenden ([X.], [X.]O § [X.] [X.]. 18; [X.], [X.], 1453; [X.]/[X.], [X.]O [X.]).

b) Die Unwirksamkeit der Bestimmungen über Beitragsfreistellung, Kündigung und Rückkaufswert in § 6 [X.] der [X.], die durch das Treuhänderverfahren von Ende 2001/Anfang 2002 ersetzt werden soll-ten, ergibt sich aus dem [X.]surteil vom 9. Mai 2001 ([X.], 373). Dem am 1. Juli 2000 abgeschlossenen Treuhänderverfahren zur [X.] der [X.] über die Abschlusskostenverrechnung in § 15 [X.] lag dagegen noch kein Urteil des [X.]s, sondern nur das rechtskräftige Ur-teil des [X.] ([X.], 832, 834 f.) zugrunde. Allerdings hat der [X.] im Verfahren gegen einen anderen Versicherer eine vergleich-bare [X.] am 9. Mai 2001 ebenfalls für intransparent erklärt ([X.], 354, 365 ff.). Ob dadurch, insbesondere im Hinblick auf die damali-ge unklare Rechtslage, die zunächst fehlende Voraussetzung der Un-wirksamkeit im Sinne der jetzt vom [X.] aufgestellten Kriterien nach-träglich als gegeben angesehen werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Die [X.]ersetzung ist jedenfalls aus anderen Gründen insgesamt nicht wirksam (dazu unten B. II[X.]).
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2. a) [X.]) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführung des Vertra-ges, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungs- lücke im Vertrag entsteht (vgl. [X.], [X.], 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie [X.] - durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestands-kräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Un-wirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem [X.] beruht, ändert nichts am [X.] der dadurch entstandenen [X.].

Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 [X.] nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-[X.] regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 [X.] ([X.], [X.], 1147 f. und [X.], 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung [X.] ist, ob durch [X.] Gesetzesrecht im Sinne einer konkre-ten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergän-zenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der [X.]. Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "[X.] Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.] handelt (so [X.], 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Me-thode der Lückenfüllung (so [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 6 [X.]. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz - 18 -

([X.], [X.], 1450 [X.]. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 [X.] sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.] in Betracht kommenden Möglichkeiten der [X.] zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue [X.] eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es dar-um geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhän[X.] vor-genommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Rege-lung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) [X.] nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob [X.] Geset-zesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu [X.]/Schlosser, [X.] 13. Bearb. 1998 § 6 [X.]. 10, 12; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 306 [X.]. 23, 26; [X.], [X.]O § 6 [X.]. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderver-fahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 [X.] insgesamt nichtig ist.

Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der [X.] und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame [X.] sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des [X.] erforderlich sein, den [X.] 19 -

rungsnehmer darüber zu informieren (vgl. [X.], [X.], 411; [X.], [X.], 1452 und [X.] § 11 [X.]. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der [X.] nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.

[X.]) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer richterlichen er-gänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 [X.] entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzge-bers und würde dazu führen, dass die Vorschrift l[X.]r läuft ([X.], [X.], 410; [X.], [X.], 1451).

[X.]) Ist der Vertrag im [X.]punkt der Änderungsmitteilung nach § 172 Abs. 3 [X.] gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der [X.] nach § 172 Abs. 2 [X.] nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der [X.] an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 [X.] i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.] durch [X.] Gesetzesrecht oder eine neue wirksame [X.] wirkt [X.] auf den [X.]punkt des Vertragsabschlusses zurück ([X.], [X.] § 11 [X.]. 139). Der Vertrag wird deshalb ma-teriell von seinem Beginn bis zur B[X.]ndigung durch [X.]ablauf oder Kün-digung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 [X.]. Für die bei B[X.]ndigung gegebenen [X.] ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht an[X.], wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 [X.] [X.], wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Wochen nach [X.] 20 -

nachrichtigung des Versicherungsnehmers wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 [X.] beabsichtigte Schließung von anfänglichen [X.]n entgegen § 6 Abs. 2 [X.] nur teilweise für die [X.] nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche [X.] beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letz-tere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden ([X.], [X.], 1364).

b) Die unwirksamen [X.]n in den früheren §§ 6, 15 [X.] der [X.] betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den [X.] und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist [X.], die entstandene [X.] im Verfahren nach § 172 Abs. 2 [X.] zu schließen.

3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhängigkeit des Treuhän[X.] zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht [X.], weil die Klägerin insoweit keine konkreten auf die Person des Treu-hän[X.] bezogenen Bedenken erhoben hat. Der [X.] weist vorsorglich jedoch auf Folgendes hin:

Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicherung ist [X.] der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer ([X.], [X.], 1257 ff.; [X.]. [X.], 866, 874; [X.], [X.]O § 172 [X.]. 4; [X.], [X.]O § [X.] [X.]. 5, 37 ff. m.w.N.; [X.], [X.], 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen, - 21 -

dass das [X.] ein einseitiges Vertragsänderungs-recht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der [X.] einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhän[X.] der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unab-hängig, wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. [X.] [X.]O S. 870).

II[X.] Die von der [X.] mit Zustimmung des Treuhän[X.] vorge-nommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam.

Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.] sind vorrangig gesetzli-che Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatz-loser Wegfall der unwirksamen [X.] eine sachgerechte Lösung dar-stellt. [X.] beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzre-gelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Ver-tragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Ver-tragsauslegung wäre ([X.], [X.] § 11 [X.]. 135).

1. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfrei-stellung und Kündigung ([X.]) in § 6 Abs. 1a Satz 3 bis 5, - 22 -

Abs. 2b [X.] gibt es eine Regelung im Gesetz. Nach §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 [X.] ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug ([X.], [X.], 1458 f.).

Entgegen der Ansicht von [X.] sind diese gesetzlichen Vor-schriften nicht nur generell, sondern auch hier zur Lückenfüllung g[X.]ig-net. Er leitet die Befugnis zur Ersetzung der [X.] daraus ab, dass der [X.] diese nur deshalb für unwirksam erklärt habe, weil sie, obwohl selbst hinreichend transparent und vom Kläger nicht mit nach-vollziehbaren Bedenken angegriffen, vom Versicherungsnehmer allein wegen der Bezugnahme auf die unverständlichen Ausgangswerte bei Rückkauf und Beitragsfreistellung nicht zu verstehen seien (vgl. [X.], 373, 380). Da die intransparenten [X.]n über Beitragsfreistellung und Kündigung aber, wie [X.] meint, im Treuhänderverfahren wirksam ersetzt worden seien, müsse dies auch für die nur mittelbar intransparen-ten [X.] gelten. Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die neuen Bestimmungen über die beitragsfreie [X.]ssumme und den Rückkaufswert unter Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem [X.] wiederum unwirksam sind, wie noch auszuführen ist.

Im Übrigen kann den kurzen Ausführungen des [X.]s zur Storno-klausel im Urteil vom 9. Mai 2001 nicht entnommen werden, dass sie [X.] auf ihre Wirksamkeit im Hinblick auf §§ 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 [X.], jetzt §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5b BGB geprüft worden ist. - 23 -

2. a) Für die unwirksamen Bestimmungen in § 6 Abs. 1a [X.], Abs. 2a [X.] über die Umwandlung in eine beitragfreie Versicherung und die Kündigung und Auszahlung des [X.] sowie die Bestim-mung in § 15 [X.] über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken [X.] schließen ([X.], [X.], 1456 ff.). Der [X.] hat in den Ur-teilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 [X.] über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufswert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsma-thematik nur einen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Be-rechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergän-zung und Ausfüllung bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. [X.] im Gegensatz zum [X.] nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie die Klägerin meint (vgl. auch [X.], [X.], 323, 326), dass diese Kosten allein der [X.] zu tragen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 [X.] zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das [X.]sunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbe-sondere eine ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den vertragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den [X.] verursacht werden. Das ist z.B. an[X.], wenn der [X.]snehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, des-sen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige [X.] der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die - 24 -

Versicherungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies [X.] die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu mindestens 90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Versicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder [X.] für längere [X.] beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt [X.]n dadurch nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Laufzeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vorwiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimie-rung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, wi[X.]präche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikoge-meinschaft (vgl. [X.] [X.], 1127, 1134) und ist deshalb nicht sachgerecht.

Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall der [X.] ung[X.]ignet ist, die [X.] zu schließen.

b) Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen [X.]n unter-läuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 [X.], jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht an-gängig, an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des [X.]verwen[X.] unangemessen benachteiligenden [X.] im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen ([X.], 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Überein-stimmung mit der [X.] des Rates vom 5. April 1993 [X.] missbräuchliche [X.]n in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche [X.]n für den Verbraucher unverbindlich sind ([X.] in [X.] 25 -

ger/[X.], BGB § 306 [X.]. 2; [X.][X.]Lindacher, [X.] 4. Aufl. [X.]. 6 [X.]. 4; [X.] NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.).

Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem Verstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Be-nachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 [X.], jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 [X.] BGB, und ein Verstoß gegen Art. 6 der [X.] (vgl. [X.], 25, 31; 106, 42, 49; [X.] in [X.]/Hilf, [X.], Band [X.] Stand Januar 2001, [X.]. 3 [X.]. 54, 58, Art. 4 [X.]. 39, Art. 5 [X.]. 22, 23, 26, Art. 6 [X.]. 3). Das hat der [X.] auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgespro-chen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durch-schaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der [X.] ausgeführt hat ([X.], 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der [X.] wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des [X.], insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger B[X.]ndi-gung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des [X.] lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die un-- 26 -

wirksame intransparente [X.] durch eine materiell inhaltsgleiche transparente [X.] ersetzt wird (so im Ansatz auch [X.], [X.], 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, [X.], 1075 f.) [X.] die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die [X.]n seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der [X.] hat die in [X.] stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 [X.], 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitrags-freistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der [X.] hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa-renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die [X.] und [X.] bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen [X.] fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame [X.] mit den verdeckten Nachteilen für den [X.]snehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 [X.], 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis [X.] ergänzenden Vertragsauslegung sein.

c) Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die [X.]n aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam.

- 27 -

[X.] Das Scheitern der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 [X.] bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der [X.] Gele-genheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu [X.], ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (vgl. [X.], [X.] § 11 [X.]. 141; an[X.], jedenfalls unklar [X.], [X.]O § 172 [X.]. 36).

1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in [X.] hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die [X.] und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret be-teiligten Parteien) ausgerichtet sein muss ([X.], Urteil vom 14. April 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; [X.]Z 107, 273, 276 f. m.w.N.; [X.], [X.]O § 6 [X.]. 32; [X.], [X.]O § 306 [X.]. 12, 13; [X.]/[X.], [X.]. § 306 [X.]. 13). Die [X.] muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allge-meine Lösung eines stets wiederkehrenden [X.] sein ([X.], [X.]O). Sie scheitert, an[X.] als bei [X.] zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu [X.], Urteil vom 22. Februar 2002 - [X.] - [X.], 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der [X.] in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des [X.] zur Tagespreisklausel belegt ([X.], 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine - 28 -

bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen ([X.], [X.]O [X.]. 13; vgl. auch Schlosser, [X.]O § 6 [X.]. 13a).

b) Maßgeblicher [X.]punkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der [X.]punkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt.

c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorzunehmen, wenn eine [X.] wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot un-wirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.] unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den [X.] verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der [X.] führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Wi-[X.]pruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a [X.] auszu-schalten (so aber [X.], [X.], 137; zutreffend: [X.] in [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 5a [X.]. 41; [X.] [X.], 1024, 1026; OLG Celle [X.], 1113 f.; [X.], [X.], 1455 f.; Werber, [X.], 148, 150 ff.). Einem Wi[X.]pruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 [X.] entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der [X.] einer [X.] im Übrigen wirksam.

d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsaus-legung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche [X.] ersetzt wird, [X.] die [X.] nicht, dies ist dem nationalen Recht über-- 29 -

lassen ([X.], [X.]O [X.]. 2; [X.], [X.]O [X.]. 3; Wolf, [X.]O [X.]. 6 [X.]. 4, 7; [X.], [X.]O Art. 6 [X.]. 8, 13).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem [X.] bleibt. Für den Fall der vorzeitigen B[X.]ndigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der [X.] Versicherungssumme und des [X.] darf aber ei-nen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird be-stimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämien-kalkulation berechneten ungezillmerten [X.]. Bereits erwor-bene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht.

a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mit den Prä-mien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am [X.]. Der [X.] hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem [X.] bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. II[X.] 2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrie-ben ist (vgl. § 43 Abs. 2 [X.] Nr. 1 [X.]). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 15 [X.] bestimmte, dass die [X.] -

schlusskosten mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträ-gen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Fol-gen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfah-ren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar.

Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Vergangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prä-mien lässt sich, an[X.] als die Klägerin meint, nicht mit Erfolg einwen-den, die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratier-liche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu [X.] in [X.]/Thume, Hand-buch des gesamten [X.], 3. Aufl. [X.]. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur ([X.], [X.], 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom [X.] eingesetzten [X.] zur Reform des [X.]svertragsrechts vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen [X.] vom 31. Oktober 1995 [X.] 1995, 366). Dieses System kann den Vermitt-ler dazu verleiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträ-ge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen [X.] des Kunden nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des [X.] nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei. - 31 -

b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar:

[X.]) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen, haben ein Interesse daran, die Belastung durch die am [X.] entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem [X.] am günstigsten, weil [X.] die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; [X.]. [X.], 1325 ff.; [X.], [X.], 549 ff.; [X.], [X.] 2002, 155 ff.; [X.], [X.], 133, 140).

[X.]) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die die [X.] vorzeitig b[X.]nden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in [X.] [X.]punkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst we-nig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem [X.]punkt zu verrech-nende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie ausgeführt, ein [X.] nicht wirksam vereinbart ist. Diesem [X.] entspräche eine Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Laufzeit.

[X.]) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geht dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig [X.] -

rungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen.

[X.]) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den [X.]punkt des [X.] zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Le-bensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirt-schaftsleben übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen [X.] anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nut-zung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaft-lichen Existenz der Versicherten gedacht sind ([X.] [X.], 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu [X.] 90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quo-te von 97% des [X.] üblich ([X.] [X.]O [X.]1). Die Inte-ressen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der [X.] der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet.

Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer [X.] gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig b[X.]ndet wird, wobei nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte ([X.], 1884; 2005, 419, 988; [X.] 25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der [X.] nach dem [X.] einen - je nach [X.] mehr - 33 -

oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich ge-sprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger B[X.]ndigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht [X.] werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behe[X.]aren [X.] ein angemessener Ausgleich zu schaffen.

Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschluss nicht [X.]en Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger B[X.]ndigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim [X.] auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. [X.] zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Exis-tenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung ([X.] [X.]O S. 1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungs-nehmer, die die Beitragszahlung vorzeitig b[X.]nden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei [X.] der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillme-rungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des - 34 -

Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des [X.] oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig [X.] Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringen-den Leistungen auszurichten. Das wi[X.]präche dem für das [X.]srecht - und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Inte-ressen der Versicherungsnehmer (vgl. [X.] [X.], 1127, 1134).

[X.]) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung der [X.] hat der [X.] den Vorschlag der [X.] zur Reform des Versi-cherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht [X.]O Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der [X.] hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufs-werts erwogen (dazu [X.], [X.] 1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren [X.]raum wie bei der "[X.]" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 [X.] früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so LG Hildesheim [X.], 1290 f.; vgl. dazu [X.], [X.], 1460). Er hält den Vorschlag der Reformkommission jedoch aus mehreren Gründen für vorzugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und erscheint ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht mehr der [X.]wert der Versicherung, sondern - 35 -

das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der [X.] berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmer-ten [X.]. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prä-mienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 [X.] die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßge-bend sind. Dies führt auch nach Ansicht des [X.]s zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des Rückkaufswertes nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete [X.] führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon be-troffen sein können, eine erhöhte Deckungsrückstellung zu bilden ist (vgl. Engeländer, [X.], 1031, 1036; [X.], Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung [X.]). Dieser Eingriff in die [X.] erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der ein-maligen Abschlusskosten im Wege der Zillmerung als solche bestehen bleiben kann.

Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttreten der Neure-gelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der [X.]wert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 [X.] zu berechnen ist (vgl. [X.], [X.], 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach [X.] von [X.] liegt er unter den vereinbarten und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, [X.]O S. 441, 446; [X.], [X.]O S. 144). Der [X.]wert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den [X.] verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Be-endigung der Beitragszahlung. - 36 -

[X.] geltend gemachte Anspruch ist entgegen der Ansicht der [X.] nicht durch Verzicht erloschen oder verwirkt, weil der Klägerin das Recht auf einen höheren Rückkaufswert nicht bekannt war und vor Veröffentlichung der [X.]surteile vom 9. Mai 2001 auch nicht hätte [X.] sein können und die Beklagte durch die ihr objektiv zuzurechnende Intransparenz der [X.]-[X.]n eine unklare Rechtslage geschaffen [X.].

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D. Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parteien ergänzend vortragen können und die Klägerin ihre Anträge anpassen kann.

[X.] [X.] [X.]

Dr. [X.]

Dr. [X.]