Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.10.2005, Az. IV ZR 245/03

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL IV ZR 245/03

Verkündet am:

12. Oktober 2005

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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[X.]hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. [X.]und [X.][X.]auf die mündliche Verhand-lung vom 12. Oktober 2005

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]wird das Teilurteil der Zivilkammer 1 des [X.]vom 16. Oktober 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einem Lebensversiche-rungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rück-kaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages.

Die Klägerin hat bei der [X.]zum 1. Oktober 1999 einen [X.]über eine Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht und einer Bei-tragszahlungsdauer von 27 Jahren abgeschlossen. Die Beklagte hat den 1 2 - 3 -

Vertrag wegen Verzugs mit den Beitragszahlungen nach § 39 VVG zum 1. April 2001 gekündigt. Mit Schrei[X.]vom 11. April 2001 hat sie den Wert des Vertrages mit 0,00 DM angege[X.]und seit 1. Oktober 2000 rückständige Beiträge in Höhe von 3.646,61 DM angefordert. Bei der Ermittlung des [X.]sind Abschlusskosten berücksichtigt. [X.]heißt es in § 14 der dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB):
"Wie werden die Abschlusskosten erho[X.]und ausgeglichen?
Die mit dem Abschluss Ihrer Versicherung verbundenen und auf Sie entfallenden Kosten, etwa die Kosten für Beratung, Anforde-rung von Gesundheitsauskünften und Ausstellung des Versiche-rungsscheins, werden Ihnen nicht gesondert in Rechnung gestellt. Auf den Teil dieser Kosten, der bei der Berechnung der [X.]angesetzt wird, verrechnen wir nach einem aufsichts-rechtlich geregelten Verfahren Ihre ab Versicherungsbeginn einge-henden Beiträge, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind."

Für den Fall der vorzeitigen Auflösung des Vertrages ist die [X.]eines [X.]vereinbart. Bestimmungen über die Ermittlung des [X.]bei Kündigung durch den Versicherer enthalten die Versicherungsbedingungen nicht, sondern nur für den Fall der Kündi-gung durch den Versicherungsnehmer in § 5 Abs. 3 AVB: "Nach Kündigung wird der Rückkaufswert ermittelt. Dieser ent-spricht nicht der Summe der von Ihnen eingezahlten Beiträge, sondern wird nach den anerkannten Regeln der Versicherungsma-thematik für den nach Absatz 1 zutreffenden Zeitpunkt als Zeitwert Ihrer Versicherung berechnet, ...

Der auszuzahlende Teil des [X.]sowie die beitrags-freie Rente erreichen jedoch mindestens einen bei [X.]- 4 -

schluss vereinbarten Garantiebetrag, dessen Höhe vom Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages abhängt (vgl. die auf dem [X.]abgedruckte Übersicht der Garantiebeträge) ..."

In dieser Übersicht ist der garantierte Rückkaufswert für die ersten 25 Jahre aufgeführt, für das erste Jahr mit "0". In den Erläuterungen zu dieser Tabelle der [X.]wird darauf hingewiesen, dass sich u.a. wegen der Verrechnung der Abschlusskosten mit den ersten Beiträgen in den ersten Jahren kein oder nur ein niedriger Rückkaufswert bilde.

Der [X.]hat durch Urteil vom 9. Mai 2001 eine § 14 [X.]prak-tisch wortgleiche [X.]in § 15 der [X.]eines anderen Versicherers wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt (BGHZ 147, 354). In diesem und einem weiteren Urteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373) hat der [X.]ferner Klauseln in [X.]über die Ermittlung des Rückkaufswerts, der beitrags-freien Versicherungssumme und den [X.]bei Kündigung bzw. Beitragsfreistellung durch den Versicherungsnehmer wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt. Der [X.]hat die im [X.]liegende unangemessene Benachteiligung der Ver-sicherungsnehmer durch beide Klauseln darin gesehen, dass dem [X.]die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung ins-besondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftli-chen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einma-ligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillme-rung, § 25 Abs. 1 [X.]RechVersV, § 4 DeckRV) in den ersten Jahren 4 5 - 5 -

keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines [X.]vorhanden sind.

Die Beklagte hat diese Senatsurteile zum Anlass genommen, §§ 5 und 14 [X.]im Wege des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG durch inhaltsgleiche transparente Regelungen zu ergänzen. Die Klägerin hält die Klauselersetzung für unwirksam. Nach ihrer Ansicht ist § 172 Abs. 2 VVG nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 VVG, nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, [X.]nicht auf gekündigte Verträge. [X.]sei es zulässig, eine we-gen Intransparenz für unwirksam erklärte [X.]durch eine inhaltsglei-che zu ersetzen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.]die Beklagte zur Auskunft über die Höhe des [X.]ohne Verrechnung mit Abschlusskosten verurteilt. Die Beklagte erstrebt mit der Revision die Wiederherstellung des amts-gerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der [X.]führt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

A. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte in zu-lässiger Weise ein Klauselersetzungsverfahren nach § 172 Abs. 2 VVG 6 7 8 9 - 6 -

durchgeführt hat oder ob eine individuelle ergänzende Vertragsausle-gung stattzufinden habe, weil die Klauselersetzung nach § 172 Abs. 2 VVG nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung [X.]sei und der vollen richterlichen Überprüfung unterliege. Es hält die das [X.]betreffenden Bestimmungen in §§ 5 und 14 [X.]trotz der Aushändigung der vollständigen Tabelle der [X.]und des Hinweises, dass wegen der Verrechnung der ersten Beiträge u.a. mit den Abschlusskosten in den ersten Jahren kein oder nur ein niedriger Rückkaufswert anfalle, wegen Verstoßes gegen das Transpa-renzgebot für unwirksam, weil die Klauseln selbst keinen Hinweis auf die mit dieser Art der Verrechnung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile enthielten und damit nicht den in den [X.]vom 9. Mai 2001 aufgestellten Transparenzanforderungen genügten. Das Berufungsge-richt hat erwogen, ob zur Ausfüllung der durch die Unwirksamkeit ent-standenen [X.]von einem ungezillmerten Vertrag auszugehen sei, ob ein ersatzloser Wegfall der Klauseln in Betracht komme oder die von der [X.]vorgenommene inhaltsgleiche Ersetzung. Es hat diese Lösungen nicht als [X.]angesehen, sondern nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung einen ausgewogenen Interessenausgleich darin gesehen, die Abschlusskosten auf einen län-geren Zeitraum zu verteilen, der sich an § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 [X.](in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) orientiere und damit mindestens zehn Jahre betrage (so schon das rechtskräftig ge-wordene Urteil dersel[X.]Kammer des Berufungsgerichts vom 15. Mai 2003, VersR 2003, 1290).

[X.]auf einen ausgewogenen Interessenausgleich gerichteten Erwägungen des Berufungsgerichts ist im Grundsatz zuzustimmen. Der 10 - 7 -

[X.]hält jedoch eine andere Lösung mit den entsprechenden Folgen für den Auskunftsanspruch der Klägerin für sachgerechter.

[X.]§ 172 Abs. 2 VVG ist auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 VVG.

1. § 172 Abs. 1 VVG betrifft nur Versicherungen, bei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, die Unfallzusatzversiche-rung, die [X.](Versicherungsfall ist eine [X.]Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. [X.]in Prölss/ Martin, [X.]27. Aufl. § 172 Rdn. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiss" heißt, richtig 26. Aufl. Rdn. 3 "ungewiß"; BK/Schwintowski, § 172 VVG Rdn. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversi-cherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Le-bensversicherung) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, VersR 2000, 274, 278).

2. Ob § 172 Abs. 2 VVG auch die kapitalbildende Lebensversiche-rung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten. 11 12 13 - 8 -

a) Der [X.]und die Klägerin meinen, § 172 Abs. 2 VVG gelte nur für die Risikoversicherungen des Abs. 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapital-teil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schüne-mann (VersR 2005, 323; VersR 2004, 817; VersR 2002, 393; NVersZ 2002, 145; [X.]2002, 460, 462, Entscheidungsanmerkung; [X.]2002, 134; [X.]2002, 100, 103, Entscheidungsanmerkung; [X.]2002, 85), Bäuerle/ [X.](Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutach-ten für den BdV), [X.](Römer/Langheid, [X.]2. Aufl. § 172 Rdn. 13 ff.) und [X.](NVersZ 2000, 207 unter [X.]auf Römer), in diese Richtung tendierend wohl auch [X.](LM Nr. 47 zu § 8 AGBG, Entscheidungsanmerkung zu den [X.]vom 9. Mai 2001).

b) Überwiegend wird in der Literatur die von den Lebensversiche-rungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 VVG er-fasse alle Lebensversicherungen (Schwintowski, aaO § 172 VVG Rdn. 23; Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 17 ff. und VersR 2003, 807 ff.; [X.]in Beckmann/Matusche-Beckmann, [X.]§ 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 VVG Rdn. 18-24, 43-49, 117-144; ders. VersR 2001, 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; ders. Ersetzung unwirksamer [X.]der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 VVG, Gutachten für den [X.]- [X.]-; ders. [X.]in Versicherungsverträgen Rdn. 286-288, 293-305; Höra/[X.]in Terbille, [X.]Versicherungsrecht § 24 Rdn. 205-208; [X.]in Prölss, 14 15 - 9 -

[X.]12. Aufl. § [X.]Rdn. 14, 15; ders. VersR 2001, 839, 841, 846, 848, Anm. zu den [X.]vom 9. Mai 2001; ders. VersR 2000, 1138 f.; ders. Versicherungsbedingungen und [X.]Rdn. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; Lorenz, VersR 2002, 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; ders. VersR 2001, 1146, Anm. zum Urteil des [X.]S. 1141; Fricke, NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; Reiff, ZIP 2001, 1058, 1060 f., Anm. zu einem der Senatsurteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; Jaeger, VersR 1999, 26, 29 f.; Langheid/Grote, NVersZ 2002, 49; Rose-now/Schaffelhuber, ZIP 2001, 2211, 2222; Kirscht, VersR 2003, 1072).

c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfahren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertre-ten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart VersR 2001, 1141 [X.]Lorenz; München VersR 2003, 1024; Braunschweig VersR 2003, 1520; Celle VersR 2005, 535; Nürnberg, Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04 ; an[X.]für bei Wirksamwerden der Änderung [X.]Verträge Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2005 - I-4 U 146/04).

3. Für das vom [X.]gefundene Auslegungsergebnis sind folgen-de Erwägungen maßgebend:

a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG alle Lebensversicherungen meint. Wenn das [X.]ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art 16 17 18 - 10 -

der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 [X.](Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 VVG werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formu-lierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 VVG, nämlich "bei einer Versi-cherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht
entnehmen.

b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 [X.]spricht ebenfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen ge[X.]dem Versi-cherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue [X.]einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 [X.]enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nach-haltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu än-dern, hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 Satz 2, unwirksame Bedingungen im Treuhänderver-fahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BT-Drucks. 12/6959 S. 37). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 VVG erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 [X.][X.]betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten Versicherungsverhältnisse. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als [X.]in densel-[X.]Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusam-19 - 11 -

menhang ersichtlich auch daraus, dass es in [X.]nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, –". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber an[X.]vorgegangen. Im [X.]hatte § 172 VVG nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 S. 35). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 [X.]durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den [X.]eine Bestimmung unwirksam, –" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von [X.](aaO § 172 Rdn. 14), § 172 Abs. 2 VVG könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der Ge-setzgeber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 [X.]zeigt.

c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bild. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 VVG. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmateri-alien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der [X.]keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversiche-rung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Ü-berschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der [X.]("Sparprodukte"), ha[X.]der Gesetzgeber und der [X.](GDV) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen [X.]für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der [X.]hat aber in 20 - 12 -

der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Ände-rungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die [X.]auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Änderungsklausel. Die Vorstellung des [X.]ging dahin, dass der Inhalt der Bedingungsände-rungsklausel gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese [X.]hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den [X.]über eine vertragliche Änderungsklausel. (So hat der [X.]dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversi-cherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 117/02 - BGHZ 159, 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 [X.][X.]der geltend gemachten Forderung Rechnung nach [X.]gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträ-ge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den Versiche-rer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-[X.]für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortfüh-rung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung ver-wiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 S. 112, s.a. S. 103, 105). [X.]Verständnis wird gestützt durch die Anmerkungen von [X.](VersR 1994, 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzgebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für be-stehende [X.]bei veränderten Umständen durch - 13 -

§§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 [X.][X.]in eng [X.]Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungs-regelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in [X.]für unwirksam er-klärt werden.

4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 VVG auf alle Arten der Le-bensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Klä-ger unter Hinweis auf [X.]und [X.](Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht; Schünemann, [X.]2002, 134; ders. VersR 2002, 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtli-chen Bedenken ausräumt.

§ 172 Abs. 2 VVG schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleis-tete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versi-cherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Ein-schränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer [X.]regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut Bäuerle, [X.]19 hier zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine [X.]mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 [X.]gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. [X.]in Prölss, [X.]12. Aufl. § 11 Rdn. 9, § [X.]Rdn. 14, 15; Lorenz, VersR 2002, 410 ff.; ders. VersR 2001, 1147; Wandt, VersR 2001, 1451; Römer, VersR 1994, 125). Ohne die Erset-zungsmöglichkeit des § 172 Abs. 2 VVG blie[X.]alle Verträge lückenhaft, 21 22 - 14 -

bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individual-prozess eines Versicherungsnehmers der [X.]die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des Versiche-rungsnehmers, wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim [X.]nach § 172 Abs. 2 VVG werden die Änderungen dagegen durch die Mitteilung nach § 172 Abs. 3 VVG Vertragsinhalt. Sie unterliegen aller-dings wie jede andere AGB-[X.]der richterlichen Inhaltskontrolle.

Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verfassungsrecht-lich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Ein-schränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt wer-den (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Juli 2005, VersR 2005, 1109, 1117 f., 1124 und VersR 2005, 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen Klauseln nach inzwischen einhelliger, vom [X.]geteilter Ansicht sowohl im [X.]als auch im [X.]nach dem Unterlassungsklagengesetz der un-eingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur [X.]bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 [X.][X.]VersR 2000, 214 und Senatsurteil vom 16. Juni 2004 aaO). Materiell trägt der [X.]dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter I[X.]und III.).

Soweit [X.]und [X.](aaO) verfassungsrechtliche Be-denken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der [X.]stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der [X.]24 - 15 -

rung vom "Risikoteil" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen [X.]und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem Ge-setz. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensver-sicherungsvertrages, für den insgesamt das Versicherungsvertragsge-setz, das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungs-unternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundes-verfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden.

I[X.]Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhän-derverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 [X.]ist, dass eine Be-stimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur [X.]dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängi-ger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und de-ren Angemessenheit bestätigt hat.

1. a) Die Unwirksamkeit einer [X.]kann nur durch einen be-standskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbe-hörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch Römer, VersR 1994, 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Er-gänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu 25 26 - 16 -

§ 172 Abs. 2 VVG zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige Klauseln verwenden, bleibt die Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unter-schiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treu-händerverfahren als unnötig erweisen, wenn der [X.]in einem anderen Verfahren die beanstandete [X.]für wirksam hält (so im Fall der [X.]das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom [X.]- VersR 1999, 832, 835 f. - für unwirksam erklärten [X.]zur Überschussbeteiligung in § 17 AVB, die in vergleichba-rer Form Gegenstand des [X.]vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom [X.]für wirksam gehalten wurden, BGHZ 147, 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittel-bar von sich widersprechenden Instanzentscheidungen betroffenen [X.]die Wahl, ob sie die [X.]ersetzen oder nicht. Eine abschlie-ßende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisions-gericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm un-günstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer [X.]in seinen [X.]geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.

Die wohl nur von [X.](in Prölss/Martin, [X.]27. Aufl. § 172 Rdn. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwor-tung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch 27 - 17 -

[X.]in Beckmann/Matusche-Beckmann, [X.]§ 11 Rdn. 127; vgl. auch BGHZ 141, 153, 157). Dies würde die [X.]des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gege-ben, mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme Klauseln für unwirksam erklärt und den [X.]des Treuhän[X.]einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Lang-heid/Grote, NVersZ 2002, 49 f.).

Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versi-cherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG, gegen den die Entschei-dung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus densel[X.]Gründen als unwirksam anzusehende Klauseln verwenden (Präve, aaO § [X.]Rdn. 18; Wandt, VersR 2001, 1453; Langheid/ Grote, [X.]51).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die in § 5 Abs. 3 bis 5 [X.]enthaltenen Bestimmungen über die Ermittlung des [X.]und der beitragsfreien Versicherungssumme und die [X.]über die Verrechnung der Abschlusskosten in § 14 [X.]wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sind. Für § 14 [X.]liegt dies auf der Hand, weil diese Bestimmung mit derjenigen praktisch wortgleich ist, die der [X.]im Urteil BGHZ 147, 354 für unwirksam er-klärt hat (dort § 15 AVB). Die garantierten Rückkaufswerte und beitrags-freien Leistungen werden zwar in einer hinreichend transparenten Tabel-le aufgeführt und mit einem Hinweis darauf versehen, dass und weshalb sich in den ersten Jahren kein oder nur ein niedriger Rückkaufswert bil-de. In § 5 Abs. 3 und 4 [X.]wird zudem auf die Übersicht der [X.]- 18 -

werte verwiesen. Dies genügt den vom [X.]aufgestellten Transparenz-anforderungen aber nicht in vollem Umfang, weil in den Klauseln selbst kein Hinweis auf die für den Versicherungsnehmer mit der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile enthalten ist (dazu BGHZ 147, 354, 364; 373, 380).

2. a) aa) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführung des Vertra-ges, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungs- lücke im Vertrag entsteht (vgl. Lorenz, VersR 2001, 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie [X.]- durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestands-kräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Un-wirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem [X.]beruht, ändert nichts am [X.]der dadurch entstandenen Vertragslücke.

Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstä[X.]und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-[X.]regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 [X.](Lorenz, VersR 2001, 1147 f. und VersR 2002, 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung [X.]ist, ob durch [X.]Gesetzesrecht im Sinne einer konkre-ten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergän-zenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. 30 31 - 19 -

Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "[X.]Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.]handelt (so BGHZ 90, 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Me-thode der Lückenfüllung (so [X.]in Ulmer/Brandner/Hensen, [X.]9. Aufl. § 6 Rdn. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz (Wandt, VersR 2001, 1450 Fn. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.]in Betracht kommenden Möglichkeiten der [X.]zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue [X.]eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es dar-um geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhän[X.]vor-genommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Rege-lung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) [X.]nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob [X.]Geset-zesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu Staudin-ger/Schlosser, [X.]13. Bearb. 1998 § 6 Rdn. 10, 12; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 306 Rdn. 23, 26; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderver-fahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterblei[X.]hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 [X.]insgesamt nichtig ist.
- 20 -

Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der [X.]und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame [X.]sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des [X.]erforderlich sein, den Versiche-rungsnehmer darüber zu informieren (vgl. Lorenz, VersR 2002, 411; Wandt, VersR 2001, 1452 und [X.]§ 11 Rdn. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der [X.]nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.

bb) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer richterlichen er-gänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzge-bers und würde dazu führen, dass die Vorschrift leer läuft (Lorenz, VersR 2002, 410; Wandt, VersR 2001, 1451).

cc) Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Änderungsmitteilung nach § 172 Abs. 3 VVG gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der [X.]nach § 172 Abs. 2 VVG nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der [X.]entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der [X.]an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.]durch [X.]Gesetzesrecht oder eine neue wirksame [X.]wirkt [X.]auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Wandt, [X.]§ 11 Rdn. 139). Der Vertrag wird deshalb ma-teriell von seinem Beginn bis zur Beendigung durch Zeitablauf oder [X.]33 34 - 21 -

digung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG. Für die bei Beendigung gegebenen [X.]ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht anders, wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 [X.]VVG, wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Wochen nach [X.]wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 VVG beabsichtigte Schließung von anfänglichen Vertragslücken entgegen § 6 Abs. 2 [X.]nur teilweise für die [X.]nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche [X.]beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letz-tere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (Wandt, VersR 2002, 1364).

b) Die unwirksamen Klauseln in den früheren §§ 5, 14 [X.]der [X.]betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den [X.]und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist not-wendig, die entstandene [X.]im Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG zu schließen.

3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhängigkeit des Treuhän[X.]zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht erforder-lich, weil die Klägerin insoweit keine konkreten, auf die Person des Treuhän[X.]bezogenen Bedenken erho[X.]hat. Der [X.]weist vor-sorglich jedoch auf Folgendes hin: 35 36 - 22 -

Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicherung ist [X.]der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer (Renger, VersR 1994, 1257 ff.; ders. VersR 1995, 866, 874; Schwintowski, aaO § 172 Rdn. 4; Präve, aaO § [X.]Rdn. 5, 37 ff. m.w.N.; Buchholz, VersR 2005, 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass das [X.]ein einseitiges Vertragsänderungs-recht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der [X.]einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhän[X.]der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unab-hängig, wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. Buchholz, [X.]870).

II[X.]Die von der [X.]mit Zustimmung des Treuhän[X.]vorge-nommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam.

Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.]sind vorrangig gesetzli-che Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatz-loser Wegfall der unwirksamen [X.]eine sachgerechte Lösung dar-stellt. [X.]beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzre-gelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden [X.]38 39 - 23 -

tragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Ver-tragsauslegung wäre (Wandt, [X.]§ 11 Rdn. 135).

1. Für die unwirksamen Bestimmungen in § 5 Abs. 3 bis 5 [X.] über die Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und die Kündi-gung und Auszahlung des [X.]sowie die Bestimmung in § 14 [X.]über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzli-chen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken sachgerecht schließen (Wandt, VersR 2001, 1456 ff.). Der [X.]hat in den Urteilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 [X.]über die Be-rechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufs-wert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik nur ei-nen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergänzung und [X.]bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. [X.]im Gegensatz zum [X.]nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie die Klägerin meint (vgl. auch Schünemann, VersR 2005, 323, 326), dass diese Kosten allein der Versicherer zu tra-gen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus be-triebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 [X.]zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das [X.]allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbesondere ei-ne ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den ver-tragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den Versicherer [X.]- 24 -

ursacht werden. Das ist z.B. anders, wenn der Versicherungsnehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, dessen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige Wegfall der Ver-rechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die Versiche-rungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies würde die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu [X.]90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Ver-sicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder jedenfalls für längere [X.]beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt würden [X.]nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Lauf-zeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vor-wiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimierung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikogemein-schaft (vgl. [X.]VersR 2005, 1127, 1134) und ist deshalb nicht sach-gerecht.

Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall der [X.]ungeeignet ist, die [X.]zu schließen.

2. Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Klauseln unter-läuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht an-gängig, an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwen[X.]unangemessen benachteiligenden [X.]im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen (BGHZ 90, 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Überein-41 42 - 25 -

stimmung mit der [X.]vom 5. April 1993 [X.]missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klau-seln für den Verbraucher unverbindlich sind ([X.]in Bamber-ger/Roth, BGB § 306 Rdn. 2; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, [X.]4. Aufl. RiLi Art. 6 Rdn. 4; [X.]NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.).

Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem Verstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Be-nachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG, jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 [X.]BGB, und ein Verstoß gegen Art. 6 der [X.](vgl. BGHZ 140, 25, 31; 106, 42, 49; [X.]in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band [X.]Stand Januar 2001, A 5 Art. 3 Rdn. 54, 58, Art. 4 Rdn. 39, Art. 5 Rdn. 22, 23, 26, Art. 6 Rdn. 3). Das hat der [X.]auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgespro-chen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durch-schaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der [X.]ausgeführt hat (BGHZ 147, 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der [X.]wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, 43 - 26 -

auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendi-gung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des [X.]lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die [X.]intransparente [X.]durch eine materiell inhaltsgleiche transparente [X.]ersetzt wird (so im Ansatz auch Wandt, VersR 2001, 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, VersR 2003, 1075 f.) [X.]die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die Klauseln seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der [X.]hat die in [X.]stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 AGBG, 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitrags-freistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der [X.]hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa-renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die [X.]und [X.]bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen [X.]fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame [X.]mit den verdeckten Nachteilen für den Versiche-rungsnehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 AGBG, 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis [X.]ergänzenden Vertragsauslegung sein.

3. Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende 44 - 27 -

beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die Klauseln aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam.

[X.][X.]nach § 172 Abs. 2 VVG bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der [X.]Gele-genheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu ent-scheiden, ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (vgl. Wandt, [X.]§ 11 Rdn. 141; anders, jedenfalls unklar Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 36).

1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in [X.]hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die [X.]und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret be-teiligten Parteien) ausgerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; BGHZ 107, 273, 276 f. m.w.N.; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 32; Hubert Schmidt, aaO § 306 Rdn. 12, 13; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 306 Rdn. 13). Die [X.]muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allge-meine Lösung eines stets wiederkehrenden [X.]sein (Harry Schmidt, aaO). Sie scheitert, an[X.]als bei [X.]zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - [X.]- WM 2002, 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der [X.]- 28 -

cke in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des [X.]zur Tagespreisklausel belegt (BGHZ 90, 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 13; vgl. auch Schlosser, aaO § 6 Rdn. 13a).

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt.

c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorzunehmen, wenn eine [X.]wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot un-wirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 [X.]unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den [X.]verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der [X.]führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Wi-derspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a [X.]auszu-schalten (so aber Schünemann, [X.]2002, 137; zutreffend: [X.]in Rö-mer/Langheid, [X.]2. Aufl. § 5a Rdn. 41; [X.]VersR 2003, 1024, 1026; OLG Celle VersR 2003, 1113 f.; Wandt, VersR 2001, 1455 f.; Werber, VersR 2003, 148, 150 ff.). Einem Widerspruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 [X.]entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der [X.]einer [X.]im Übrigen wirksam.
47 48 - 29 -

d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsaus-legung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche [X.]ersetzt wird, [X.]die [X.]nicht, dies ist dem nationalen Recht über-lassen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 2; Roloff, aaO Rdn. 3; Wolf, aaO RiLi Art. 6 Rdn. 4, 7; Pfeiffer, aaO Art. 6 Rdn. 8, 13).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem [X.]bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der [X.]Versicherungssumme und des [X.]darf aber ei-nen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird be-stimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämien-kalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erwor-bene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht.

a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mit den Prä-mien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am Vertrag Beteilig-ten. Der [X.]hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem [X.]bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. II[X.]2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrie-49 50 51 - 30 -

[X.]ist (vgl. § 43 Abs. 2 [X.]Nr. 1 RechVersV). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 14 [X.]bestimmte, dass die [X.]mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträ-gen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Fol-gen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfah-ren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar.

Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Vergangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prä-mien lässt sich, an[X.]als die Klägerin meint, nicht mit Erfolg einwen-den, die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratier-liche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu [X.]in Küstner/Thume, Hand-buch des gesamten Außendienstrechts Bd. 1, 3. Aufl. Rdn. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur (Schünemann, VersR 2005, 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom Bundesjustiz-ministerium eingesetzten [X.]zur Reform des [X.]vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschrei[X.]des [X.]vom 31. Oktober 1995 [X.]1995, 366). Dieses System kann den Vermittler dazu ver-leiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen Möglichkeiten des Kun-den nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des 52 - 31 -

Provisionssystems nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei.

b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar:

aa) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen, ha[X.]ein Interesse daran, die Belastung durch die am [X.]entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem [X.]am günstigsten, weil [X.]die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; ders. VersR 1999, 1325 ff.; Bergmann, VersR 2004, 549 ff.; Heinen, [X.]2002, 155 ff.; Jae-ger, VersR 2002, 133, 140).

bb) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die die [X.]vorzeitig beenden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in [X.]Zeitpunkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst we-nig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem Zeitpunkt zu verrech-nende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie der [X.]in zwei anderen Urteilen vom 12. Oktober 2005 ([X.]und IV ZR 177/03) ausgeführt hat, ein [X.]nicht wirksam [X.]55 - 32 -

einbart ist. Diesem Anliegen entspräche eine Verteilung der [X.]auf die gesamte Laufzeit.

cc) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geht dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig Finanzie-rungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen.

dd) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den Zeitpunkt des [X.]zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Le-bensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirt-schaftsle[X.]übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen [X.]anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nut-zung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaft-lichen Existenz der Versicherten gedacht sind ([X.]VersR 2005, 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu [X.]90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quo-te von 97% des [X.]üblich ([X.][X.]1121). Die Inte-ressen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der [X.]der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet.

Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer [X.]gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig beendet wird, wobei 56 57 58 - 33 -

nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte (VW 2004, 1884; 2005, 419, 988; [X.]25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der [X.]nach dem [X.]einen - je nach [X.]mehr oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich ge-sprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger Beendigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht [X.]werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behebbaren [X.]ein angemessener Ausgleich zu schaffen.

Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschluss nicht be-rücksichtigten Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim [X.]auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. [X.]zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Exis-tenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung 59 - 34 -

([X.][X.]1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungs-nehmer, die die Beitragszahlung vorzeitig beenden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei [X.]der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillme-rungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des [X.]vor-rangig oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig [X.]Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringen-den Leistungen auszurichten. Das widerspräche dem für das [X.]- und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Inte-ressen der Versicherungsnehmer (vgl. [X.]VersR 2005, 1127, 1134).

ee) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung der [X.]hat der [X.]den Vorschlag der [X.]zur Reform des Versi-cherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht aaO Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der [X.]hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufs-werts erwogen (dazu Claus, [X.]1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester-Rente" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 [X.]früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so [X.]VersR 2003, 1290 f. und im Berufungsurteil; vgl. dazu Wandt, VersR 2001, 1460). Er hält den [X.]jedoch aus mehreren Gründen für vor-60 - 35 -

zugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und [X.]ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG nicht mehr der Zeitwert der Versicherung, sondern das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämien-kalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prämienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 VVG die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßgebend sind. Dies führt auch nach Ansicht des Senats zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des [X.]nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete [X.]führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon betroffen sein können, eine erhöhte [X.]zu bilden ist (vgl. Engeländer, VersR 2005, 1031, 1036; Schroer, Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung S. 104). Dieser Eingriff in die Rechnungsgrundlagen erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten im Wege der Zillme-rung als solche bestehen blei[X.]kann.

Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttreten der Neure-gelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der Zeitwert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berechnen ist (vgl. Jaeger, VersR 2002, 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach [X.]von [X.]liegt er unter den vereinbarten 61 - 36 -

und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, [X.]441, 446; Jaeger, [X.]144). Der Zeitwert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den [X.]verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Be-endigung der Beitragszahlung.

[X.]Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parteien ergänzend vortragen können und die Klägerin ihre Anträge anpassen kann.

Terno [X.] [X.]

Dr. [X.]

Dr. [X.]Vorinstanzen: AG Hildesheim, Entscheidung vom 28.04.2003 - 49 C 123/02 - LG Hildesheim, Entscheidung vom 16.10.2003 - 1 S 54/03 - 62