Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13.05.2015, Az. 2 ABR 38/14

[X.]. Die [X.]rbeitgeberin begehrt die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des [X.]rbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3.

Die [X.]rbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen mit Hauptsitz in [X.] In [X.] betreibt sie etwa 390 Filialen, darunter eine Filiale in [X.] Beteiligte zu 3. ist bei ihr seit [X.]eptember 1999 als Mitarbeiter im Verkauf auf der Grundlage eines [X.]rbeitsvertrags mit sog. [X.] beschäftigt. Die vereinbarte Jahresarbeitszeit betrug zuletzt 1.660 [X.]tunden. Die [X.]rbeitgeberin setzt Mitarbeiter mit [X.] entsprechend dem [X.]rbeitsanfall variabel ein. In ihrer Filiale in [X.] erfolgt die Personalplanung monatlich gemäß einer Betriebsvereinbarung zur [X.]rbeitszeit aus dem Jahre 2008. Im [X.]rbeitsvertrag zwischen dem Beteiligten zu 3. und der [X.]rbeitgeberin vom 10. [X.]eptember 2001 ist in § 4 [X.]bs. 2 unter der Überschrift „[X.]“ bestimmt, dass „Nebentätigkeiten […] nur mit dem Einverständnis des [X.]rbeitgebers ausgeübt werden“ dürfen.

Der Beteiligte zu 3. ist Vorsitzender des für die Filiale in [X.] gebildeten Betriebsrats. Er ist außerdem Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im [X.]irtschaftsausschuss und im [X.]. Im Oktober 2012 teilte er der [X.]rbeitgeberin unter dem Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“ und unter [X.]ngabe seiner [X.]teuernummer und Bankverbindung mit, dass er am 9. November 2012 als Beisitzer einer Einigungsstelle für den Betrieb der [X.]rbeitgeberin in [X.] tätig sein werde und hierfür vorsorglich um ihr Einverständnis bitte, obwohl er die arbeitsvertragliche Klausel zu Nebentätigkeiten für unwirksam halte. Zugleich zeigte er an, zukünftig „im Nebenerwerb als Betriebsratsberater (als Pendant zum Unternehmensberater)“ tätig zu sein, und bat auch dafür vorsorglich um das Einverständnis der [X.]rbeitgeberin. [X.]ußerdem erinnerte er an ein Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner [X.]rbeitszeit. Durch die [X.]blehnung erschwere ihm die [X.]rbeitgeberin seine Nebentätigkeit „in einer freiberuflichen Gründungsphase“. Unter demselben Briefkopf stellte der Beteiligte zu 3. der [X.]rbeitgeberin ein Honorar für die [X.]ätigkeit als Mitglied einer in der Filiale in [X.] bis Januar 2012 geführten Einigungsstelle in Höhe von 9.163,00 Euro in Rechnung. Die [X.]rbeitgeberin leistete darauf keine Zahlung.

Mit [X.]chreiben vom 7. November 2012 verweigerte die [X.]rbeitgeberin ihre Zustimmung zu den angezeigten Nebentätigkeiten. Der Beteiligte zu 3. müsse mit „arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung“ seines [X.]rbeitsverhältnisses rechnen, wenn er sie dennoch ausübe.

Der Beteiligte zu 3. war von der [X.]rbeitgeberin für den 9. November 2012 zur [X.]rbeitsleistung vorgesehen. Der Betriebsrat stimmte dieser Einsatzplanung nicht zu. Durch [X.]pruch der Einigungsstelle wurde der Personaleinsatz für November 2012 sodann in der [X.]eise festgelegt, dass der Beteiligte zu 3. am 9. November 2012 nicht zur [X.]rbeit eingeteilt war. Die [X.]itzung der Einigungsstelle in [X.] am 9. November 2012 fand dennoch ohne ihn statt. Eine [X.]itzung am 18. Dezember 2012 nahm er wahr.

Der Beteiligte zu 3. wurde außerdem als Mitglied von [X.] in Filialen der [X.]rbeitgeberin in [X.] und [X.] benannt. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats der Filiale [X.] teilte der [X.]rbeitgeberin in einem [X.]chreiben vom 19. November 2012 mit, der Beteiligte zu 3., „(Komparative Betriebsratsberatung, [X.])“, werde als Beisitzer an der Einigungsstelle in [X.] teilnehmen. [X.]eine Bestellung für die Einigungsstelle in [X.] zeigte der Beteiligte zu 3. der [X.]rbeitgeberin mit [X.]chreiben vom 17. Dezember 2012 an. Er verwandte dafür erneut den Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“.

Mit [X.]chreiben vom 20. Dezember 2012 bat die [X.]rbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des [X.]rbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. Mit Beschluss vom 24. Dezember 2012 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. [X.]m 28. Dezember 2012 leitete die [X.]rbeitgeberin das vorliegende Verfahren zu deren Ersetzung ein.

Der Beteiligte zu 3. nahm im Februar 2013 an zwei [X.]itzungen der Einigungsstelle in [X.] und an einer [X.]itzung der Einigungsstelle in [X.] teil. [X.]nfang März 2013 nannte er der [X.]rbeitgeberin weitere [X.]ermine für [X.]itzungen der [X.] in [X.], [X.] und [X.]. Gleichzeitig teilte er mit, die [X.]ermine zwar wahrnehmen zu wollen, nicht jedoch im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „[X.]“. [X.]nfang [X.]pril 2013 tagte die Einigungsstelle in [X.] erneut unter seiner Beteiligung. Mit [X.]chreiben vom 15. [X.]pril 2013 stellte ihn die [X.]rbeitgeberin für die Zukunft von der Verpflichtung zur [X.]rbeitsleistung frei.

[X.]nfang Mai 2013 nannte der Beteiligte zu 3. der [X.]rbeitgeberin weitere [X.]itzungstermine der [X.] in [X.] und [X.]. Er werde auch diese nicht in seiner Eigenschaft als „[X.]“ wahrnehmen. Die [X.]rbeitgeberin untersagte ihm die [X.]eilnahme. Die [X.]itzung der Einigungsstelle in [X.] wurde vertagt, die [X.]itzung in [X.] fand mit ihm statt.

[X.]nfang Juni 2013 übermittelte der Beteiligte zu 3. dem im Urlaub befindlichen „[X.]tore-Manager“ der Filiale in [X.] eine E-Mail, in der er mitteilte, er werde am 7. Juni 2013 erneut an einer [X.]itzung der Einigungsstelle in [X.] teilnehmen, wiederum aber nicht in seiner Eigenschaft als „[X.]“.

Die [X.]rbeitgeberin hat beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung auch im Hinblick auf die Beteiligung an den [X.]itzungen der [X.] seit Februar 2013 beantragt. Der Betriebsrat hielt an seiner Verweigerung fest oder hat nicht reagiert. Die [X.]rbeitgeberin hat ihren [X.]ntrag auf Zustimmungsersetzung ergänzend auf diese [X.]achverhalte gestützt.

Der Beteiligte zu 3. war an keinem der [X.]age, an denen er an [X.] teilnahm, zur [X.]rbeit verpflichtet. Im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Beisitzer der [X.] in [X.], [X.] und [X.] kam es über Fragen seines Personaleinsatzes zu gerichtlichen [X.]useinandersetzungen zwischen den örtlichen [X.] und der [X.]rbeitgeberin, zum [X.]eil unter seiner Beteiligung. Zwischen dem Beteiligten zu 3. und der [X.]rbeitgeberin sind außerdem eine Klage auf Reduzierung und Verteilung seiner [X.]rbeitszeit sowie eine Klage auf Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ anhängig bzw. anhängig gewesen.

Die [X.]rbeitgeberin hat die [X.]uffassung vertreten, der Beteiligte zu 3. habe durch die [X.]eilnahme an [X.] trotz ihrer ausdrücklichen Untersagung kontinuierlich und eklatant gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere gegen seine ihr gegenüber bestehende Loyalitätspflicht verstoßen. In § 4 [X.]bs. 2 des [X.]rbeitsvertrags sei zwar kein [X.], aber ein Erlaubnisvorbehalt vereinbart worden. Die Nebentätigkeit als [X.] sei nicht genehmigungsfähig. [X.]uch ohne ausdrückliche Vereinbarung sei es dem Beteiligten zu 3. nicht gestattet, eine solche [X.]ätigkeit auszuüben. Durch sie würden betriebliche Interessen verletzt. Zum einen beeinträchtige sie ihr durch den [X.]rbeitsvertrag abgesichertes Interesse an der Möglichkeit eines flexiblen Einsatzes des Beteiligten zu 3. Dessen Verhalten habe zu einer Flut von kostenintensiven Verfahren geführt. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten habe sie den Beteiligten zu 3. an den angekündigten [X.]erminen von [X.] nicht mehr zur [X.]rbeit eingeteilt. Zum anderen sei insbesondere das geschäftsmäßige Betreiben der Nebentätigkeit nicht mit den Loyalitätspflichten eines [X.]rbeitnehmers vereinbar. Der Beteiligte zu 3. werde auf [X.]eiten des Betriebsrats und damit gegen ihre Interessen, jedoch auf ihre Kosten tätig. Um seine geschäftlichen Interessen zu vertreten, müsse er zwangsläufig ihren Belangen zuwider handeln. Ein Verhalten wie das des Beteiligten zu 3. könne zu einem „[X.]tourismus“ führen, bei dem sich die Betriebsräte des Unternehmens wechselseitig zu Beisitzern von [X.] beriefen. Die entgeltliche [X.]ätigkeit als betriebsfremder [X.] führe zu einer verbotenen mittelbaren Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds. Der Beteiligte zu 3. komme als Beisitzer für die [X.] anderer Betriebe nur aufgrund seiner als Betriebsratsmitglied gesammelten Erfahrungen und Kenntnisse in Betracht. Er wolle die auf ihre Kosten erworbenen Kenntnisse persönlich gewinnbringend - und dies wiederum auf ihre Kosten - verwerten. [X.]ie habe in der Vergangenheit eine solche Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. weder geduldet noch genehmigt. [X.]ie sei bislang davon ausgegangen, dass er als Beisitzer nur im Rahmen seines [X.] tätig geworden sei. [X.]uf die Verbote des § 78 [X.] könne er sich nicht berufen. Er habe die Ämter als Beisitzer von [X.] gar nicht erst annehmen dürfen.

Die [X.]rbeitgeberin hat beantragt,

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt, den [X.]ntrag abzuweisen. [X.]ie haben die [X.]nsicht vertreten, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Die durch den Beteiligten zu 3. ausgeübten [X.]ätigkeiten als Beisitzer von [X.] seien zulässig. Er habe durch sie seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. § 4 [X.]bs. 2 des [X.]rbeitsvertrags sei als [X.]llgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen das [X.]ransparenzgebot und als überraschende Klausel unwirksam. Zumindest habe der Beteiligte zu 3. einen [X.]nspruch auf Erlaubnis gehabt. Betriebliche Interessen der [X.]rbeitgeberin seien durch seine [X.]ätigkeiten nicht beeinträchtigt worden. Ihm sei es aufgrund seiner [X.]eilzeitbeschäftigung möglich gewesen, sowohl seine [X.]rbeitsverpflichtung zu erfüllen, als auch die Ämter als [X.] auszuüben. Er gerate durch die [X.]eilnahme an [X.] anderer Betriebe des Unternehmens auch nicht in einen Loyalitätskonflikt. [X.]ls Beisitzer sei er ebenso wie als Betriebsratsmitglied an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden. Die [X.]rbeitgeberin verstoße mit ihrer Kündigungsabsicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB und das Benachteiligungsverbot des § 78 [X.]. Zudem genüge ihr [X.]ntrag an den Betriebsrat nicht den gesetzlichen [X.]nforderungen, da er nicht die notwendigen tatsächlichen Informationen enthalte. Insbesondere habe die [X.]rbeitgeberin nicht dargelegt, welche betrieblichen Interessen durch die Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. beeinträchtigt worden seien.

Die Vorinstanzen haben dem [X.]ntrag der [X.]rbeitgeberin entsprochen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. ihr Begehren weiter, den [X.]ntrag abzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerden sind begründet. Die Vorinstanzen haben die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht ersetzt. Dessen Verhalten stellt keinen wichtigen Grund i[X.]d. § 626 [X.]bs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung seines [X.]rbeitsverhältnisses dar. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Zustimmung des Betriebsrats auch deshalb nicht zu ersetzen ist, weil die Frist des § 626 [X.]bs. 2 BGB nicht gewahrt oder der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß entsprechend § 102 [X.]bs. 1 [X.]atz 2 [X.] über die Kündigungsgründe unterrichtet worden ist.

I. Nach § 103 [X.]bs. 1 [X.] bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 [X.]bs. 2 [X.]atz 1 [X.] iVm. § 15 K[X.]chG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund i[X.]d. § 626 [X.]bs. 1 BGB voraus. Es müssen [X.]atsachen vorliegen, aufgrund derer dem [X.]rbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter [X.]bwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des [X.]rbeitsverhältnisses selbst bis zum [X.]blauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. B[X.]G 27. [X.]eptember 2012 - 2 [X.]ZR 955/11 - Rn. 39 mwN; 23. [X.]pril 2008 - 2 [X.]BR 71/07 - Rn. 17 mwN). Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der [X.]achverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. [X.]lsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des [X.]rbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter [X.]bwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum [X.]blauf der Kündigungsfrist - zumutbar war oder nicht ( B[X.]G 18. Dezember 2014 - 2 [X.]ZR 265/14 - Rn. 14; 31. Juli 2014 - 2 [X.]ZR 505/13  - Rn. 39). [X.]tützt der [X.]rbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem [X.]rbeitsverhältnis darstellen (B[X.]G 27. [X.]eptember 2012 - 2 [X.]ZR 955/11 - Rn. 34; 19. Juli 2012 - 2 [X.]ZR 989/11 - Rn. 39).

II. [X.]n einem wichtigen Grund i[X.]d. § 626 [X.]bs. 1 BGB fehlt es. Mit der [X.]nnahme der Bestellungen als Beisitzer von [X.] anderer Betriebe der [X.]rbeitgeberin und der [X.]eilnahme an den [X.]itzungen dieser [X.] hat der Beteiligte zu 3. weder gegen seine Pflichten aus § 4 [X.]bs. 2 des [X.]rbeitsvertrags verstoßen noch seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der [X.]rbeitgeberin nach § 241 [X.]bs. 2 BGB verletzt.

1. Zugunsten der [X.]rbeitgeberin kann unterstellt werden, dass die Klausel in § 4 [X.]bs. 2 des [X.]rbeitsvertrags als sog. Erlaubnisvorbehalt zu verstehen und mit diesem Inhalt wirksam ist. Der Beteiligte zu 3. hatte einen [X.]nspruch darauf, ihm die [X.]ätigkeiten als Beisitzer der fraglichen [X.] zu gestatten. Mit ihnen war keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der [X.]rbeitgeberin verbunden (zum wichtigen Grund bei fortgesetzter [X.]usübung einer offensichtlich nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit, vgl. B[X.]G 18. [X.]eptember 2008 - 2 [X.]ZR 827/06 - Rn. 28; 19. [X.]pril 2007 - 2 [X.]ZR 180/06 - Rn. 42; zur Eignung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit als wichtiger Grund, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen beeinträchtigt werden, vgl. B[X.]G 26. [X.]ugust 1976 - 2 [X.]ZR 377/75 - zu I 3 b der Gründe). Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten [X.]ätigkeiten als Beisitzer auch nicht zurückstellen, bis gerichtlich geklärt wäre, ob sie mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten vereinbar sind.

a) Ein [X.]rbeitnehmer hat in [X.]nbetracht seiner Grundrechte aus [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG und [X.]rt. 2 [X.]bs. 1 GG einen [X.]nspruch auf Erteilung der Zustimmung zur [X.]usübung von Nebentätigkeiten, sofern diese die betrieblichen Interessen nicht beeinträchtigen (B[X.]G 13. März 2003 - 6 [X.]ZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, B[X.]GE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 [X.]ZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, B[X.]GE 100, 70). [X.]ußerhalb der [X.]rbeitszeit steht ihm die Verwendung seiner [X.]rbeitskraft grundsätzlich frei. [X.]oweit die Nebentätigkeit beruflicher Natur ist, kann er sich auf das Grundrecht der freien Berufswahl berufen ([X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG). [X.] [X.]ätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ([X.]rt. 2 [X.]bs. 1 GG) geschützt. Der [X.]rbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die mit seiner [X.]rbeitspflicht kollidiert. Das ist der Fall, wenn sie gleichzeitig mit der Haupttätigkeit ausgeübt werden soll oder bei nicht gleichzeitiger [X.]usübung dann, wenn die vertraglich vereinbarte [X.]rbeitsleistung unter ihr leidet. [X.]olche Nebentätigkeiten stellen eine Verletzung der [X.]rbeitspflicht dar (B[X.]G 18. Januar 1996 - 6 [X.]ZR 314/95 - zu I 2 b aa der Gründe). Zu unterlassen sind ferner Nebentätigkeiten, die gegen das vertragliche [X.]ettbewerbsverbot verstoßen (vgl. B[X.]G 23. Oktober 2014 - 2 [X.]ZR 644/13 - Rn. 27 ff.; 16. Januar 2013 - 10 [X.]ZR 560/11 - Rn. 14 ff.) oder sonst einen Interessenwiderstreit hervorrufen, der geeignet ist, das Vertrauen des [X.]rbeitgebers in die Loyalität und Integrität des [X.]rbeitnehmers zu zerstören (B[X.]G 13. März 2003 - 6 [X.]ZR 585/01 - zu II 5 der Gründe, B[X.]GE 105, 205; 28. Februar 2002 - 6 [X.]ZR 33/01 - zu 1 b bb der Gründe; [X.]/[X.] 15. [X.]ufl. § 626 BGB Rn. 118; [X.] Nebentätigkeiten von [X.]rbeitnehmern [X.]. 119 ff.).

b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die der [X.]rbeitgeberin angezeigte Nebentätigkeit als „[X.]“ oder eine gewerbsmäßige [X.]eilnahme an [X.], die über die gelegentliche [X.]ahrnehmung von Bestellungen als Beisitzer hinausginge, die betrieblichen Interessen der [X.]rbeitgeberin beeinträchtigte. Die vom Beteiligten zu 3. tatsächlich ausgeübten [X.]ätigkeiten als Beisitzer von [X.] in anderen Betrieben der [X.]rbeitgeberin rechtfertigen entgegen der [X.]uffassung des [X.] nicht die [X.]nnahme, diese seien [X.]eil eines auf Gewerbsmäßigkeit angelegten - wie auch immer näher zu bestimmenden - „Geschäftsmodells“ gewesen.

aa) Zwar hatte der Beteiligte zu 3. der [X.]rbeitgeberin im Oktober 2012 angezeigt, im Nebenerwerb als „[X.]“ tätig werden zu wollen. Er hatte an das Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner [X.]rbeitszeit erinnert und hatte der [X.]rbeitgeberin vorgehalten, sie erschwere durch ihre [X.]blehnung seine „freiberufliche Gründungsphase“. Er hatte der [X.]rbeitgeberin mit entsprechendem Briefkopf ein Honorar für die im Januar 2012 abgeschlossene Einigungsstelle in [X.] in Rechnung gestellt und im Dezember 2012 unter demselben Briefkopf seine Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstelle in [X.] angezeigt. [X.]uch der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in [X.] war die [X.]itulierung seiner [X.]ätigkeit als „komparative Betriebsratsberatung“ offensichtlich bekannt, wie sich aus ihrem [X.]chreiben vom 19. November 2012 ergibt.

bb) Die tatsächlich wahrgenommenen [X.]ätigkeiten als Beisitzer der [X.] in [X.], [X.] und [X.] - die Einigungsstelle in [X.] ist nur noch ohne Beteiligung des Beteiligten zu 3. zusammengetreten - lassen jedoch eine über die gelegentliche [X.]nnahme solcher Bestellungen hinausgehende, einem bestimmten „Geschäftsmodell“ folgende und dauerhaft auf Gewinnerzielung angelegte gewerbsmäßige Betätigung des Beteiligten zu 3. nicht erkennen. Dagegen sprechen sowohl die geringe Zahl der [X.] als auch der Umstand, dass er - zumindest bislang - für seine [X.]ätigkeiten in [X.] und [X.] kein Honorar in Rechnung gestellt und die Honorarforderung für die Einigungsstelle in [X.] nicht weiterverfolgt hat. Der Beteiligte zu 3. hat der [X.]rbeitgeberin seine [X.]eilnahme an den [X.] außerdem seit März 2013 stets mit dem ausdrücklichen Hinweis angezeigt, die [X.]ermine nicht im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „[X.]“, sondern als einzelne [X.]ermine wahrnehmen zu wollen. Zudem ist weder konkret vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass der Beteiligte zu 3. etwa werbend für eine [X.]ätigkeit als „Betriebsratsberater“ aufgetreten wäre. [X.]elbst wenn er eine ursprünglich andere [X.]bsicht nur mit Blick auf das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren nicht weiterverfolgt haben sollte, hätte er sie jedenfalls bislang nicht verwirklicht. [X.]ofern er weiterhin auf Erteilung der Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ klagen sollte, nähme er lediglich das Recht wahr, seinen - vermeintlichen - [X.]nspruch gerichtlich klären zu lassen. Dies spräche allenfalls dafür, dass er ein „Geschäftsmodell“, das über die [X.]ahrnehmung einzelner Ämter als [X.] hinausginge, für die Zukunft noch nicht aufgegeben hat. Nichts anderes gilt für die Klage auf Reduzierung und Festlegung der Lage seiner [X.]rbeitszeit. Der Beteiligte zu 3. hatte sein Begehren zwar im Oktober 2012 noch in den Zusammenhang mit einer „freiberuflichen Gründungsphase“ gestellt. [X.]uch dies spricht aber allenfalls dafür, dass er ursprünglich weitergehende [X.]bsichten gehabt und diese möglicherweise für die Zukunft noch nicht endgültig aufgegeben hat.

c) [X.]oweit die [X.]rbeitgeberin den [X.]ntrag auf die tatsächlich ausgeübten [X.]ätigkeiten des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von [X.] anderer Betriebe stützt, war damit weder eine Verletzung seiner [X.]rbeitspflicht noch eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der [X.]rbeitgeberin wegen einer Einschränkung seiner flexiblen Einsetzbarkeit verbunden.

aa) [X.]eine [X.]rbeitspflicht hat der Beteiligte zu 3. durch die [X.]ätigkeiten als Beisitzer von [X.] nicht verletzt. Es liegen auch keine Verstöße gegen das [X.]rbeitszeitgesetz vor. Unabhängig davon, dass der Beteiligte zu 3. an den [X.]itzungen der [X.] nicht als [X.]rbeitnehmer teilgenommen hat, sind selbst bei einer Zusammenrechnung der aufgewendeten Zeiten mit den Zeiten seiner [X.]eilzeittätigkeit für die [X.]rbeitgeberin nach § 2 [X.]bs. 1 [X.]atz 1 Halbs. 2 [X.]rbZG Überschreitungen der höchstzulässigen [X.]rbeitszeit weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich.

bb) Die ausgeübten [X.]ätigkeiten als [X.] haben betriebliche Belange der [X.]rbeitgeberin im Zusammenhang mit der Personaleinsatzplanung nicht beeinträchtigt. Dabei kann zugunsten der [X.]rbeitgeberin unterstellt werden, dass die mit dem Beteiligten zu 3. getroffene Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wirksam war.

(1) Die Regelungen zur Personaleinsatzplanung in der Filiale [X.] ermöglichten es, Kollisionen zwischen der gelegentlichen [X.]eilnahme des Beteiligten zu 3. an [X.] und seiner [X.]rbeitspflicht zu vermeiden. Die teilzeitbeschäftigten [X.]rbeitnehmer mit variabler [X.]rbeitszeit können dort vor der Festlegung des monatlichen [X.] Zeiten benennen, an denen sie aus dringenden Gründen an einem Einsatz gehindert sind, denen die Filialleitung nach Möglichkeit Rechnung trägt (vgl. Ziff. [X.] 2 der Betriebsvereinbarung zur [X.]rbeitszeit vom 18. Dezember 2008).

(2) Die [X.]ätigkeiten des Beteiligten zu 3. haben die Möglichkeit der [X.]rbeitgeberin, ihn flexibel einzusetzen, nicht in beachtlicher [X.]eise eingeschränkt. Zwar hatte der Beteiligte zu 3. für den 9. November 2012 einen Freizeitwunsch geäußert und der Betriebsrat seine Einteilung für diesen [X.]ag abgelehnt. Die [X.]rbeitgeberin hat aber nicht behauptet, es hätten betriebliche Gründe vorgelegen, die den Einsatz des Beteiligten zu 3. am 9. November 2012 erforderlich gemacht hätten. Dagegen spricht auch, dass der Personaleinsatz von der Einigungsstelle für diesen [X.]ag ohne den Beteiligten zu 3. festgelegt wurde. Ebenso wenig hat die [X.]rbeitgeberin behauptet, dieser habe ihr - bis sie ihn von der [X.]rbeitsleistung gänzlich freigestellt habe - seine Freizeitwünsche jeweils erst so spät angezeigt, dass deren Berücksichtigung zu betrieblichen Beeinträchtigungen geführt habe. Besondere Probleme bei der Einsatzplanung, die die [X.]ätigkeiten des Beteiligten zu 3. verursacht hätten, sind vielmehr durch [X.]atsachen nicht belegt. Es war der [X.]rbeitgeberin durchweg möglich, diesen an den [X.]agen der von ihm angezeigten [X.] gar nicht erst zur [X.]rbeit einzuteilen. Damit verbundene [X.]chwierigkeiten hat sie nicht dargelegt. [X.]ar ihr aber eine Berücksichtigung der Freizeitwünsche des Beteiligten zu 3. möglich, stellt der Umstand, dass dieser sie anmeldete, keine Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Belange dar. Es ist vielmehr Bestandteil der im Betrieb in [X.] praktizierten Personaleinsatzplanung, dass private Freizeitwünsche der [X.]rbeitnehmer und betriebliche Erfordernisse nach Möglichkeit in Einklang gebracht werden müssen.

(3) Das Vorbringen der [X.]rbeitgeberin, sie sei dem Beteiligten zu 3. allein deshalb bei der Einsatzplanung entgegengekommen, weil sie weitere [X.]useinandersetzungen wegen seines [X.]rbeitseinsatzes habe vermeiden wollen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es gibt keine [X.]nhaltspunkte dafür, dass es zu [X.]treitigkeiten über die Personaleinsatzplanung deshalb gekommen ist, weil der Beteiligte zu 3. oder die beteiligten Betriebsräte nicht bereit gewesen wären, berechtigte betriebliche Erfordernisse der [X.]rbeitgeberin anzuerkennen.

d) Der Beteiligte zu 3. war mit Blick auf seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der [X.]rbeitgeberin gemäß § 241 [X.]bs. 2 BGB auch nicht aus anderen Gründen gehindert, die Benennungen als [X.] anzunehmen.

aa) In der Mitwirkung an einer Einigungsstelle nach § 76 [X.] liegt für sich genommen keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des [X.]rbeitgebers. Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener [X.]rt mit dem Zweck, die Mitbestimmung der [X.]rbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, indem sie ggf. durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der paritätischen Mitbestimmung auflöst. Es handelt sich um das gesetzlich vorgesehene Verfahren, um in betrieblichen [X.] eine Einigung herbeizuführen. Die von den jeweiligen Betriebsparteien bestellten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch ihr verlängerter [X.]rm. [X.]ie wirken bei der [X.]chlichtung des [X.] frei von [X.]eisungen und mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit mit (B[X.]G 20. [X.]ugust 2014 - 7 [X.]BR 64/12 - Rn. 22; 15. Mai 2001 - 1 [X.]BR 39/00 - zu [X.] 2 b der Gründe, B[X.]GE 97, 379). Dementsprechend können sie nicht mit Vertretern einer Betriebspartei gleichgesetzt werden, auch wenn ihre Nähe zu derjenigen Betriebspartei, die sie bestellt hat, nicht zu verkennen und vom Gesetz auch gewollt ist (B[X.]G 29. Januar 2002 - 1 [X.]BR 18/01 - zu [X.] 2 b cc der Gründe, B[X.]GE 100, 239; 27. Juni 1995 - 1 [X.]BR 3/95 - zu [X.] 1 a der Gründe, B[X.]GE 80, 222). Die [X.]ätigkeit der Einigungsstelle ist auf eine Beseitigung von Konflikten vornehmlich auf dem [X.]eg der [X.]rbeiführung eines für beide [X.]eiten akzeptablen Kompromisses ausgerichtet (vgl. B[X.]G 27. Juni 1995 - 1 [X.]BR 3/95 - aaO). Die vom Betriebsrat bestellten Beisitzer vertreten dabei die Interessen der betroffenen [X.]rbeitnehmer nicht mangels Loyalität gegenüber der [X.]rbeitgeberseite, sondern aufgrund der ihnen vom Gesetz zugewiesenen Rolle. [X.]ie sind nach § 76 [X.]bs. 5 [X.]atz 3 [X.] überdies verpflichtet, ihre Entscheidung unter angemessener Berücksichtigung nicht nur der Interessen der betroffenen [X.]rbeitnehmer, sondern auch der betrieblichen Belange und nach billigem Ermessen zu treffen (B[X.]G 15. Mai 2001 - 1 [X.]BR 39/00 - aaO; 18. Januar 1994 - 1 [X.]BR 43/93 - zu [X.] 2 c der Gründe, B[X.]GE 75, 261). Der [X.] zwischen [X.]rbeitnehmer- und [X.]rbeitgeberseite ist damit vom Gesetz vorausgesetzt und soll durch die Verhandlungen in der Einigungsstelle - unter Mitwirkung eines unabhängigen Vorsitzenden - gerade überwunden werden.

bb) Die Benennung des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von [X.] anderer Betriebe der [X.]rbeitgeberin war grundsätzlich zulässig.

(1) Der Betriebsrat bestellt seine Beisitzer durch Beschluss (B[X.]G 10. Oktober 2007 - 7 [X.]BR 51/06 - Rn. 11, B[X.]GE 124, 188; 19. [X.]ugust 1992 - 7 [X.]BR 58/91 - zu [X.] 2 a der Gründe). Er darf sich dabei für Personen entscheiden, denen er dahingehend vertraut, dass sie als Beisitzer die Interessen der [X.]rbeitnehmer in Verhandlungen mit der anderen [X.]eite wahren. Dies und das Vertrauen, durch das Erarbeiten von Kompromissen eine für beide Betriebsparteien annehmbare Konfliktlösung zu erreichen, ist der Maßstab, an dem sich der Betriebsrat bei seiner personellen [X.]uswahl auszurichten hat. Es steht ihm dabei frei, betriebsexterne Beisitzer zu benennen. Er darf dies nicht nur dann, wenn deren Benennung auch erforderlich ist (B[X.]G 10. Oktober 2007 - 7 [X.]BR 51/06 - aaO; 24. [X.]pril 1996 - 7 [X.]BR 40/95 - zu B 3 der Gründe; für die Bestellung betriebsfremder, aber unternehmensangehöriger Beisitzer, vgl. B[X.]G 21. Juni 1989 - 7 [X.]BR 92/87 - zu [X.] 1 c der Gründe, B[X.]GE 62, 129). Die Befugnis zur Bestellung von Beisitzern ist nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, eine [X.]blehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt nicht in Betracht (B[X.]G 20. [X.]ugust 2014 - 7 [X.]BR 64/12 - Rn. 23; 28. Mai 2014 - 7 [X.]BR 36/12 - Rn. 31 f., B[X.]GE 148, 182). Dem Betriebsrat ist es allerdings verwehrt, Personen als Beisitzer von [X.] zu benennen, die offensichtlich ungeeignet sind, entsprechend der Funktion in der Einigungsstelle tätig zu werden (B[X.]G 20. [X.]ugust 2014 - 7 [X.]BR 64/12 - aaO; 28. Mai 2014 - 7 [X.]BR 36/12 - Rn. 36).

(2) Danach bestanden gegen die Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Beisitzer der [X.] in den anderen Betrieben der [X.]rbeitgeberin keine Bedenken. Die [X.]rbeitgeberin hat nicht behauptet, der Beteiligte zu 3. sei zur [X.]ahrnehmung der dort anfallenden [X.]ufgaben offensichtlich nicht geeignet gewesen.

cc) Der Beteiligte zu 3. geriet durch die [X.]nnahme der Benennungen selbst dann nicht in einen Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er für die [X.]mtsausübung - anders als nach § 76a [X.]bs. 2 [X.] für die [X.]eilnahme an einer Einigungsstelle im eigenen Betrieb - gemäß § 76a [X.]bs. 3 [X.] die Zahlung eines Honorars von der [X.]rbeitgeberin beanspruchen könnte.

(1) Nach § 76a [X.]bs. 3 [X.] hat ein betriebsfremder Beisitzer gegenüber dem [X.]rbeitgeber einen [X.]nspruch auf Vergütung seiner [X.]ätigkeit im [X.]verfahren, dessen Höhe sich nach den Maßgaben des § 76a [X.]bs. 4 [X.]atz 3 bis [X.]atz 5 [X.] richtet. [X.]nders als nach der früheren Rechtslage hängt das Entstehen des [X.] nicht mehr davon ab, ob der Betriebsrat dem Beisitzer ein Honorar zugesagt hat (B[X.]G 10. Oktober 2007 - 7 [X.]BR 51/06 - Rn. 11, B[X.]GE 124, 188; 24. [X.]pril 1996 - 7 [X.]BR 40/95 - zu B 1 der Gründe). Der Honoraranspruch ist dem Grunde nach nur von der wirksamen Bestellung für eine im Betrieb des [X.]rbeitgebers gebildete Einigungsstelle und der [X.]nnahme dieser Bestellung abhängig.

(2) Die wirtschaftliche Belastung des [X.]rbeitgebers durch Honoraransprüche externer Beisitzer ist damit dem [X.]verfahren immanent. [X.]ie ist nicht nur - möglicherweise - Folge der Bestellung eines [X.], aber doch unternehmensangehörigen [X.]rbeitnehmers, sondern entsteht von Gesetzes wegen bei jeder Bestellung eines [X.] Beisitzers.

(3) Ein (etwaiger) gesetzlicher Honoraranspruch des [X.] unternehmensangehörigen Beisitzers, der zugleich Mitglied des Betriebsrats eines unternehmenszugehörigen Betriebs ist, verstieße nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 [X.]atz 2 [X.]. [X.]inn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die Mitglieder eines der in § 78 [X.]atz 1 [X.] bezeichneten betriebsverfassungsrechtlichen Organe gegenüber den Mitarbeitern desselben [X.]rbeitsverbunds wegen ihrer [X.]mtstätigkeit weder zu benachteiligen noch zu begünstigen. [X.]tünde einem [X.], aber unternehmensangehörigen [X.] gemäß § 76a [X.]bs. 3 [X.] ein Honoraranspruch zu (dies ablehnend und für eine entsprechende [X.]nwendung von § 76a [X.]bs. 2 [X.] H[X.]GNRH-[X.]orzalla 9. [X.]ufl. § 76a Rn. 15), handelte es sich nicht um eine gesetzlich missbilligte Begünstigung, sondern - ähnlich wie beim [X.]onderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder gemäß § 15 K[X.]chG und § 103 [X.] - um eine gesetzlich gerade vorgesehene Ungleichbehandlung. Dementsprechend stellte schon nach der Rechtslage vor In-Kraft-[X.]reten des § 76a [X.] die Honorarzusage an einen [X.], aber unternehmensangehörigen Beisitzer keine Begünstigung i[X.]d. § 78 [X.]atz 2 [X.] dar (B[X.]G 21. Juni 1989 - 7 [X.]BR 92/87 - zu [X.] 1 c der Gründe, B[X.]GE 62, 129).

(4) [X.]llein der Umstand, dass dem Beteiligten zu 3. gegen die [X.]rbeitgeberin ein gesetzlicher Honoraranspruch aufgrund seiner [X.]mtswahrnehmung zustehen könnte, rechtfertigt nicht die [X.]nnahme, er müsse in stärkerem Maße, als dies für die Vertretung der Interessen der betroffenen [X.]rbeitnehmer in der Einigungsstelle erforderlich war, gegen ihre Interessen tätig geworden sein. [X.]oweit sich die [X.]rbeitgeberin darauf beruft, das „Geschäftsmodell“ des Beteiligten zu 3. habe nur funktionieren können, wenn er in den [X.] ausschließlich solche Interessen vertrat, welche den ihren zuwiderliefen, zielt sie auf ein dem Beteiligten zu 3. zugeschriebenes Bestreben, sich auf ihre Kosten eine weitere „Erwerbsquelle“ zu verschaffen. [X.]ie ausgeführt, gibt es indessen keine hinreichenden [X.]nhaltspunkte dafür, dass der Beteiligte zu 3. seine [X.]ätigkeiten als Beisitzer auf dieses Ziel ausgerichtet hätte. [X.]oweit die [X.]rbeitgeberin geltend macht, zur Verwirklichung seines Konzepts müsse der Beteiligte zu 3. die Interessen des jeweiligen örtlichen Betriebsrats „bestmöglich“ vertreten, verkennt sie, dass die Beisitzer auf [X.] nicht die Interessen des sie bestellenden Gremiums, sondern diejenigen der von der Regelungsstreitigkeit betroffenen [X.]rbeitnehmer wahrnehmen. Dies wiederum ist ihre gesetzlich vorgesehene [X.]ufgabe. [X.]elbst die „bestmögliche“ Vertretung der [X.]rbeitnehmerinteressen in einer Einigungsstelle stellt deshalb keine Illoyalität gegenüber dem [X.]rbeitgeber dar.

(5) Der Beteiligte zu 3. hat seine individualrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der [X.]rbeitgeberin auch dann nicht verletzt, wenn er - wie die [X.]rbeitgeberin behauptet hat - als Beisitzer in den [X.] anderer Betriebe seine als Betriebsratsmitglied erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten genutzt hat und nur aufgrund ihrer überhaupt bestellt worden ist. [X.]äre dies als mittelbare Vergütung von Betriebsratstätigkeit anzusehen, läge darin allenfalls ein Grund, ihm einen Honoraranspruch für die [X.]ätigkeit als externer Beisitzer zu versagen. [X.]tünde dagegen das Prinzip des Ehrenamts in § 37 [X.]bs. 1 [X.] einem Honoraranspruch nach § 76a [X.]bs. 3 [X.] auch in einem solchen Fall nicht entgegen, wäre ebenso wenig eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der [X.]rbeitgeberin verletzt.

(6) Es kann dahinstehen, ob dem Beteiligten zu 3. eine solche Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre, wenn seine Bestellungen zum Beisitzer in [X.] anderer Betriebe [X.]eil eines „Ringtauschs“ gewesen wären, wenn also die Betriebsräte der [X.]rbeitgeberin ihre Mitglieder wechselseitig zu [X.]n bestellt hätten, um ihnen Honoraransprüche zu verschaffen, die andernfalls wegen § 76a [X.]bs. 2 [X.] nicht entstünden. Nach den vorgetragenen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solches Vorgehen auch nur geplant gewesen wäre.

dd) Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten [X.]ätigkeiten nicht bis zu einer gerichtlichen Klärung ihrer Vereinbarkeit mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zurückstellen. Dies gilt auch dann, wenn die Regelungen in § 4 [X.]bs. 2 seines [X.]rbeitsvertrags als - wirksame - Vereinbarung eines Erlaubnisvorbehalts zu verstehen wären. [X.]inn und Zweck eines solchen Vorbehalts ist es, den [X.]rbeitgeber durch die [X.]nzeige beabsichtigter Nebentätigkeiten in die Lage zu versetzen, vor deren [X.]ufnahme zu prüfen, ob durch sie betriebliche Belange beeinträchtigt werden (vgl. dazu B[X.]G 13. März 2003 - 6 [X.]ZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, B[X.]GE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 [X.]ZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, B[X.]GE 100, 70; 21. [X.]eptember 1999 - 9 [X.]ZR 759/98 - zu I 2 der Gründe). Das Interesse, den [X.]rbeitnehmer auch dann von der [X.]usübung einer - angezeigten - Nebentätigkeit abzuhalten, wenn er bei objektiver Betrachtung einen [X.]nspruch auf ihre Erlaubnis hat, ist dagegen nicht schutzwürdig. Ein [X.]rbeitnehmer, der mit der [X.]usübung einer rechtmäßigen Nebentätigkeit nicht bis zu einer gerichtlichen Entscheidung abwartet, handelt unter Berücksichtigung seiner Grundrechte aus [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 GG und [X.]rt. 2 [X.]bs. 1 GG nicht pflichtwidrig. [X.]nders als im Fall des eigenmächtigen Urlaubsantritts (vgl. hierzu B[X.]G 22. Januar 1998 - 2 [X.]BR 19/97 - zu [X.] 3 der Gründe; 20. Januar 1994 - 2 [X.]ZR 521/93 - zu II 2 a der Gründe) geht es nicht um die einseitige [X.]uspendierung der Hauptleistungspflicht. Die [X.]usübung einer Nebentätigkeit in der Freizeit betrifft den einer Regulierung durch den [X.]rbeitgeber grundsätzlich entzogenen Bereich der privaten Lebensgestaltung. Dies unterscheidet sie auch von der Nichtbeachtung einer unbilligen Leistungsbestimmung des [X.]rbeitgebers (zur vorläufigen Bindung des [X.]rbeitnehmers an eine solche [X.]eisung vgl. B[X.]G 22. Februar 2012 - 5 [X.]ZR 249/11 - Rn. 24, B[X.]GE 141, 34; dazu kritisch Fischer F[X.] 2014, 38; Preis NZ[X.] 2015, 1, 6; [X.]hüsing JM 2014, 20).

2. Dafür, dass der Beteiligte zu 3. im Zusammenhang mit der [X.]ahrnehmung seiner [X.]ufgaben als [X.] in sonstiger [X.]eise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der [X.]rbeitgeberin gemäß § 241 [X.]bs. 2 BGB verletzt hätte, gibt es keine [X.]nhaltspunkte.