Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2003, Az. XI ZR 74/02

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 74/02Verkündet am:16. September 2003Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. September 2003 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und [X.] Bungeroth, [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des17. Zivilsenats des [X.] amMain vom 23. Januar 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer Darlehens-verträge zum Erwerb eines [X.]s sowie damit zusammen-hängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhaltzugrunde:Die Klägerin zu 1), eine selbständige Apothekerin, und ihr [X.], der Kläger zu 2), ein Diplomchemiker, wurden im [X.] 1992 von- 3 -einem Anlagevermittler geworben, ein Appartement in dem noch zu er-richtenden "[X.]" in [X.]. zu kaufen. Am 21. Oktober 1992 unterbrei-teten sie der [X.] (nachfolgend: [X.]) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines [X.] zum Erwerb des Appartements. Zugleicherteilten sie ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht zur [X.] aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, die fürden Erwerb des Appartements, dessen Finanzierung und Vermietungerforderlich oder zweckmäßig erschienen. Die Geschäftsbesorgerinnahm das Angebot an. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Ne-benkosten in der Gesamthöhe von 194.700 DM schloß sie namens [X.] am 16. November 1992 mit der beklagten Bank drei Darlehens-verträge über insgesamt 154.381,70 DM ab. Die Kredite wurden durchAbtretung der Ansprüche der Kläger aus einer Kapitallebensversicherungüber 91.000 DM und durch eine Grundschuld an der Immobilie in [X.] 151.500 DM gesichert.Die Kläger, die den streitigen Vertragsverpflichtungen vom16. November 1992 bis einschließlich April 2000 - seit 1998 jedoch [X.] - in der Gesamthöhe von 72.034,57 DM nachgekommen sind,nehmen die Beklagte auf Ersatz ihrer Aufwendungen zum Erwerb [X.] über [X.] DM zuzüglich Zinsen in Anspruch; ferner be-gehren sie die Feststellung, ihr gegenüber keine darlehensvertraglichenLeistungen erbringen zu müssen, und verlangen die Freigabe der [X.] abgetretenen Lebensversicherung, jeweils Zug um Zug gegenÜbertragung des erworbenen [X.] -Die Kläger haben geltend gemacht: Die Geschäftsbesorgerin habesie bei Abschluß der Darlehensverträge mit der [X.] nicht wirksamvertreten, weil sowohl der Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die mitihm verbundene umfassende Vollmacht gegen das [X.] verstoßen hätten und infolgedessen nichtig seien. Außerdem sei [X.] wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung über dasunrentable sowie weit überteuerte [X.] schadensersatz-pflichtig.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-ger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihren Klagean-trag weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision der Kläger ist begründet. Sie führt zur Aufhebung desangefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].[X.] Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im [X.] ausgeführt:Die Darlehensverträge der [X.] vom [X.] seien entgegen der Ansicht der Kläger wirksam. Dabei könne da-- 5 -hingestellt bleiben, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen [X.] sowie die damit verbundene [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksamseien. Die Nichtigkeit der Vollmacht würde lediglich zur Folge haben,daß die Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtlo-ser Vertreterin der Kläger mit der [X.] abgeschlossen worden [X.]. In diesem Falle hätten sie die schwebend unwirksamen [X.] ihr gegenüber zumindest konkludent genehmigt, indem die [X.] Rückzahlungsraten über einen Zeitraum von rund sechs Jah-ren vorbehaltlos geleistet worden seien.Auch bestehe kein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen [X.] wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht hin-sichtlich der erworbenen Immobilie. Die Beklagte habe angesichts [X.] der Kläger erwarten dürfen, daß diese die An-gemessenheit des Kaufpreises selbst prüften. Abgesehen davon könnevon einer sittenwidrigen Überteuerung des Appartements keine Redesein. Auch ein Überschreiten der [X.] durch die Beklagte lie-ge nicht vor.[X.] Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-cher Überprüfung nicht stand.1. Der Revision kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit sie meint,den Klägern stehe entgegen der Auffassung des [X.] nach- 6 -den Grundsätzen vorvertraglicher [X.]ftung ein Schadensersatzanspruchin Höhe des für den Kauf der Immobilie aufgewandten Betrages von[X.] DM gegen die Beklagte zu.a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine [X.] nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bei steu-ersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risiko-aufklärung über das finanzierte Geschäft lediglich unter ganz besonde-ren Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen,daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse [X.] verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten [X.] haben. Nur ausnahmsweise können sich vorvertragliche Aufklä-rungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen oder [X.] in Verbindung mit dem Grundsatz von [X.] und Glauben(§ 242 BGB) ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zu-sammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb [X.] über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zuden allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderenGefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehenbegünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der [X.] an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spe-zielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vordem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann ([X.], [X.] 18. April 1988 - [X.], [X.], 895, 898; [X.] 3. Dezember 1991 - [X.], [X.], 133, vom17. Dezember 1991 - [X.], [X.], 216, 217, vom 31. März1992 - [X.], [X.], 901, 902, vom 18. April 2000 - [X.] -193/99, [X.], 1245, 1246, vom 12. November 2002 - [X.]/00,[X.], 160, 161, vom 18. März 2003 - [X.], [X.], 918,921 und vom 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1710, 1713; s. auch[X.], Urteil vom 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1762, 1763, zumAbdruck in [X.]Z vorgesehen).b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine derartigen besonderenUmstände oder Verhältnisse festgestellt, die eine vorvertragliche Aufklä-rungs- und Hinweispflicht der [X.] begründen könnten.aa) Der Einwand der Revision, eine [X.]ftung der [X.] ausculpa in contrahendo ergebe sich wegen des unterlassenen Hinweisesauf den sittenwidrig überhöhten Kaufpreis für das [X.] undihres konkreten Wissensvorsprungs gegenüber den Klägern, greift [X.]) Der [X.] bejaht zwar eine [X.] der Bank, wenn sie bei einem Vergleich von Kaufpreis undWert des zu finanzierenden Objekts von einer gegen die guten Sittenverstoßenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehenmuß (st.Rspr., siehe Senatsurteile vom 18. April 2000 - [X.]/99,[X.], 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - [X.], [X.], 61, 62 und vom 18. März 2003 - [X.],[X.], 918, 921). Nicht jedes, auch nicht jedes grobe Äquivalenzmiß-verhältnis führt aber angesichts der weiten schuldrechtlichen Verpflich-tungsfreiheit gemäß § 138 Abs. 1 BGB zur Sittenwidrigkeit eines Rechts-geschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] [X.] grundsätzlich erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knappdoppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung ([X.]Z 146, 298,- 8 -302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - [X.] und vom 18. März 2003 - [X.], aaO). Ein solches [X.] läßt sich hier - wie das Berufungsgericht zutreffend [X.] - schon dem eigenen Sachvortrag der Kläger nicht entnehmen.(2) Die Ausführungen der Revision, den tatsächlichen, auf das vonden Klägern erworbene [X.] entfallenden Aufwendungenvon 77.806,84 DM stehe eine Vergütung von [X.] DM gegenüber,sind schon im Ansatz verfehlt. Der Wert eines [X.]s hängtnicht entscheidend von den vorgenommenen Aufwendungen, sondernvon dessen Ertragswert ab. Für diesen sind nicht nur die [X.] einzelnen Appartements, sondern insbesondere auch die Lage [X.], die Attraktivität der Hoteleinrichtungen wie Lobby, Restaurant,Bar, Pool, Sauna, Fitneßräume etc., das Marketingkonzept, der Erfolgvon Werbemaßnahmen und besonderen Veranstaltungen des Hotels so-wie der Service von großer Bedeutung. Die umfangreichen Ausführungender Kläger über die Gestehungskosten der Hotelanlage, deren teilweiseanteilige Umlegung auf das Appartement der Kläger und die [X.] Wertes anhand dessen, liegen deshalb neben der Sache. Erst rechterlauben sie nicht den Schluß, der [X.] sei bei Abschluß der [X.] ein etwaiges grobes Mißverhältnis zwischen dem [X.] und dem Wert des [X.]s bekannt gewesen. Das giltbesonders, da die künftige Entwicklung des in [X.] gelege-nen, noch zu errichtenden großen Hotels im Jahre 1992 nur schwer ein-zuschätzen war.bb) Entgegen der Ansicht der Revision kann eine [X.] der [X.] auch nicht damit begründet werden, sie ha-- 9 -be vom Fehlen einer vergütungspflichtigen Vermittlungsleistung gewußt.Selbst wenn die Geschäftsbesorgerin bereits vor der Beauftragung [X.] Kläger über geschäftliche Kontakte zur [X.] verfügt und denAbschluß der vorliegenden Darlehensverträge ganz oder weitgehendvorbereitet gehabt haben sollte, durften die Kläger, die sich nicht um [X.] steuerlichen Gründen erwünschte Fremdfinanzierung der [X.] wollten, nicht erwarten, die tatsächlich erbrachte Vermitt-lungsleistung provisionsfrei zu erhalten.cc) Die Beklagte mußte die Kläger schließlich auch nicht auf dievermeintliche Gefahr hinweisen, daß der Generalunternehmer den aufdie Bauleistungen entfallenden Teil der Vergütung möglicherweise [X.] die [X.]ndwerker weiterleite. Eine Schadensersatzverpflichtung der[X.] besteht schon deshalb nicht, weil sich das - angebliche - [X.] nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.] nichtverwirklicht hat.2. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu [X.] - nicht gefolgt werden, soweit es die von der Geschäftsbesorgeringeschlossenen Darlehensverträge auch im Falle der Unwirksamkeit [X.] als wirksam angesehen hat. In der mehrjährigen vorbehaltlo-sen Bedienung der Darlehen durch die Kläger liegt keine konkludenteGenehmigung gemäß §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB.a) Auf der Grundlage des in der Revisionsinstanz als richtig zuunterstellenden Vorbringens der Kläger, die Geschäftsbesorgerin seinicht im Besitz einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.], ist von der [X.] -tigkeit des [X.] und der Vollmacht der [X.] auszugehen.Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] [X.] derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung [X.] im Rahmen eines Bauträgermodells für den [X.], der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese [X.] Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig ([X.]Z 145,265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - [X.]/00,[X.], 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - [X.], [X.], 1274, vom 18. März 2003 - [X.], [X.], 918, 919,vom 25. März 2003 - [X.], [X.], 1064, 1065 und vom3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1710, 1711 m.w.Nachw.: zumErwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines [X.] vorliegenden Streitfall oblag der Geschäftsbesorgerin nach dem [X.] nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. diePrüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentschei-dung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündelvon Verträgen für die Kläger abzuschließen, eine gewichtige rechtsbe-sorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei [X.] wirtschaftlicher Art allgemein üblich ist und gewöhnlich nichtals Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. [X.], [X.] 12. März 1987 - [X.], NJW 1987, 3005).Die Nichtigkeit des [X.] erfaßt auch dieder Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende [X.], [X.] es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem er-- 11 -kennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsge-schäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.Nach Auffassung des III. Zivilsenats des [X.](Urteil vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2260, 2261 [X.] der Verstoß des [X.] gegen Art. 1 § 1[X.] i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nich-tigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des [X.], den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor [X.] sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftli-chen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erken-nende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. März 2003 ([X.], [X.], 918, 920) und vom 25. März 2003 ([X.],[X.], 1064, 1065) angeschlossen (siehe auch Senatsurteil vom29. April 2003 - [X.], [X.], 1692, 1695; zustimmend ferner[X.], Urteile vom 16. Dezember 2002 - [X.], [X.], 247,249, zum Abdruck in [X.]Z vorgesehen, und vom 26. März 2003 - [X.], [X.], 914, 915, zum Abdruck in [X.]Z vorgesehen).b) Entgegen der Ansicht des [X.] sind die [X.] nicht durch konkludente Genehmigung der Kläger gemäߧ§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB wirksam geworden.aa) Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durchschlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der [X.] Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in sei-nem Verhalten aus der maßgebenden Sicht des Erklärungsempfängersder Wille zum Ausdruck kommt, das bisher als unverbindlich angesehene- 12 -Rechtsgeschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. [X.] 22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232m.w.Nachw., vom 14. Mai 2002 - [X.], [X.], 1273, 1275und vom 29. April 2003 - [X.], [X.], 1692, 1696). Ein Er-klärungsbewußtsein des Betroffenen ist dazu nicht unbedingt erforder-lich; vielmehr reicht es aus, daß er bei [X.] gemäߧ 276 BGB a.F. hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äuße-rung nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte als [X.] werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so [X.] hat (st.Rspr., siehe z.B. [X.]Z 109, 171, 177; Senatsurteile vom14. Mai 2002 - [X.], aaO und vom 29. April 2003 - [X.], [X.]) So ist es hier jedoch nicht: Den vor dem [X.] Entscheidungen des [X.] ließ sich nichts entnehmen,was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertra-ges und der damit verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers([X.]händers) gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB gesprochenhätte. Der [X.]. Zivilsenat des [X.] ([X.]Z 145, 265,275 f.) hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 [X.] zum Abschluß eines gegen Art. 1 § 1 [X.] verstoßenden [X.] beurkundet hatte, ein Verschulden verneint.Vor diesem Hintergrund liegt es fern, anzunehmen, daß die Kläger beiden vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbarten Darlehensraten von 1992bis 1998 von einer schwebenden Unwirksamkeit der Verträge mit der[X.] ausgehen mußten und ein sorgfältiger [X.] vertragsgemäßes Verhalten als konkludente Genehmigung im Sinne- 13 -der §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB auffassen durfte (vgl. dazu bereitsSenatsurteil vom 29. April 2003 - [X.], [X.], 1692, 1696).III.Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus [X.] als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sach-und Streitstand ist die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin gegenüber der[X.] nicht nach § 172 Abs. 1 BGB als wirksam zu behandeln.1. Allerdings sind die § 171 und § 172 BGB sowie die [X.] über die [X.] und [X.] - anders als [X.] meint - auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevoll-mächtigung des Geschäftsbesorgers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.]verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB so-wie die Regeln über die [X.] und [X.] sind [X.], daß derjenige, der ei-nem gutgläubigen [X.] gegenüber zurechenbar den Rechtsschein ei-ner Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassenmuß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. [X.]Z 102,60, 64; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.], [X.], 1273,1274 f. und vom 25. März 2003 - [X.], [X.], 1064, 1065 f.).Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen,grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die [X.] eines anderen im konkreten Einzelfall als nichtig erweist(vgl. [X.]Z 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des [X.] -gegners und des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaf-tung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden ([X.] 25. März 2003 - [X.], [X.], 1064, 1065 f. und vom3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1710, 1711). Die gegenteiligenAusführungen der Revision enthalten keine neuen Gesichtspunkte undgeben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß.Auch stehen einer Anwendung der §§ 171, 172 BGB keine anderenHinderungsgründe entgegen. Zwar ist die finanzierende Bank bei einerBeteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Vertreters [X.] diesen Vorschriften noch nach den allgemeinen Regeln über die[X.] und [X.] schutzwürdig. Für ein gesetzwidrigesVerhalten der [X.] fehlt aber entgegen der Ansicht der Revisionjeder Anhaltspunkt. Die von ihr geschlossenen Darlehensverträge dien-ten nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässi-gen Zweck des Erwerbes des [X.]s durch die Kläger (vgl.Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - [X.], aaO S. 1712 f.m.w.[X.] § 172 Abs. 1 BGB setzt aber voraus, daß der [X.] späte-stens bei Abschluß der Darlehensverträge vom 16. November 1992 ent-weder das Original oder eine Ausfertigung der die [X.] Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen [X.] 21. Oktober 1992 vorlag (vgl. [X.]Z 102, 60, 63; Senatsurteile vom22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232, vom 14. [X.] - [X.], [X.], 1273, 1274, vom 18. März 2003 - [X.], [X.], 918, 920, vom 25. März 2003 - [X.],[X.], 1064, 1066, vom 29. April 2003 - [X.], [X.],- 15 -1692, 1695 und vom 3. Juni 2003 - [X.], [X.], 1710,1711). Die [X.] haben dazu streitig vorgetragen. [X.] hat das Berufungsgericht insoweit - nach seiner [X.] konsequent - nicht getroffen.[X.] des [X.] war somit aufzuheben (§ 564Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.[X.]Müller [X.]