Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.03.2004, Az. XI ZR 194/02

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 194/02 Verkündet am: 23. März 2004 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein _____________________

BGB §§ 276 [X.], 607 a.F.

Anders als ein Anlagevermittler, der dem [X.] vertraglich Auf-klärung über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände schuldet, ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigen-tumswohnung enthaltene Innenprovision von mehr als 15% für den Vertrieb zu informieren.

[X.], Urteil vom 23. März 2004 - [X.] OLG München

LG München I - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. März 2004 durch [X.] und [X.] Bungeroth, Dr. [X.], [X.] und [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 26. April 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung, über damit zusammenhän-gende Schadensersatzansprüche und um einen Anspruch des [X.] auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen. Dem liegt fol-gender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 44 Jahre alter kaufmännischer Angestell-ter, wurde im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben, - 3 - zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Ei-gentumswohnung in [X.]zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterbreitete er der [X.]

(im [X.]: [X.]) ein notariell beurkundetes Angebot auf [X.] eines [X.] zum Erwerb einer Eigen-tumswohnung aus dem Bauträgermodell "[X.]M.

". [X.] erteilte er ihr eine umfassende [X.], ihn bei der [X.], Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die [X.] den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte [X.] für das Kaufobjekt war mit 334.383 DM angegeben.

Die [X.] nahm das Angebot an und schloß am 30. Dezember 1992 im Namen des [X.] den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung nebst [X.] zu einem Gesamtkaufpreis von 247.537 DM. Noch am selben Tage schloß sie für den Kläger mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: [X.]) zur Zwischenfinanzierung einen Realkre-ditvertrag über 334.383 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der [X.]sbesorgerin für den Kläger bei der [X.] eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die [X.] für den Kläger am 1./4. Juli 1994 mit der [X.] einen Darlehensvertrag über zwei Annuitätendarlehen in Höhe von 84.030 DM und 250.353 DM. Auf alle Darlehen hat der Kläger insgesamt 146.710,20 DM an laufenden Zahlun-gen erbracht.
- 4 - Mit der Klage begehrt der Kläger in erster Linie die Feststellung, daß der am 1./4. Juli 1994 geschlossene Darlehensvertrag weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Zahlungspflichten für ihn begründe, sowie die Rückzahlung der an die [X.] gezahlten Zins- und Til-gungsleistungen von 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen. Er macht geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die [X.] und die Darlehensver-träge seien wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Außerdem hafte die [X.] wegen Falschberatung und unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz. Mit diesen Ansprüche sowie solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung hat der Kläger die Aufrechnung erklärt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.

[X.]

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.] 2002, 342 veröffentlicht ist, hat im wesentlichen ausgeführt:
- 5 - 1. Die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge seien auch dann wirksam, wenn der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesor-gerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes ge-gen das [X.] nichtig sei. Die [X.] ihrerseits nicht gegen Art. 1 § 1 [X.]. Diese Vorschrift enthalte zwar ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB mit der Folge, daß [X.], die eine unzulässige Rechtsbesorgung zum Gegenstand hätten, nichtig seien. Die Nichtigkeit des [X.] erfasse jedoch nicht die Darlehensverträge. Die Tä-tigkeit der [X.] sei auch nicht als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung anzusehen. Die [X.] besorge nicht geschäftsmä-ßig fremde Rechtsangelegenheiten, sondern gewähre dem Erwerber [X.] lediglich die erforderlichen Darlehen. Die vom [X.] in sogenannten Unfallhilfefällen entwickelten Grund-sätze ließen sich auf den vorliegenden Fall wegen der unterschiedlichen Interessenlage nicht anwenden. In dem Fall des [X.] hätten die Bestimmungen des Kreditvertrages die Entlastung des [X.] von der gesamten Regelung des Schadens bezweckt. Eine ent-sprechende vertragliche Gestaltung enthielten die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge nicht.

Die Unwirksamkeit des [X.] führe nicht nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit der - abstrakten - [X.]. Im [X.]sbesorgungsvertrag hätten die Vertragsparteien ausdrücklich die salvatorische Klausel vereinbart, daß die [X.] unabhängig von In-halt und Bestand des [X.] sei. Eine Nichtig-keit der [X.] ergebe sich auch nicht aus einem unmittelbaren [X.] gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB. Das Verbot, fremde - 6 - Rechtsangelegenheiten ohne Erlaubnis zu besorgen, erfasse zwar den Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber die [X.]serteilung als ein-seitige, empfangsbedürftige, vom Grundgeschäft abstrakte Willenserklä-rung. Selbst wenn die [X.] unwirksam wäre, sei der [X.] vom 1./4. Juli 1994 nicht unwirksam. Vor Abschluß dieses [X.] habe sich die [X.] gegenüber der [X.] durch Vorlage einer Ausfertigung der notariellen [X.]surkunde legitimiert, so daß zu Gunsten der [X.] die Vorschrift des § 172 BGB eingreife. Die [X.] habe die Unwirksamkeit der [X.] im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder gekannt noch kennen müssen.

2. Der Kläger habe gegen die [X.] auch keine [X.]. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsabschluß [X.] nicht, da die [X.] gegenüber dem Kläger keine eigenen Aufklärungspflichten verletzt habe. Insbesondere habe die [X.] den Kläger nicht über die im Kaufpreis enthaltene versteckte Innenprovision aufklären müssen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Beratungsvertrag zustande gekommen. Bei dem von dem [X.] verwendeten persönlichen Berechnungsbeispiel habe es sich nicht um eine Finanzierungsberatung, sondern um eine Rentabilitätsberech-nung im Rahmen der Anlagevermittlung gehandelt. Die [X.] hafte dem Kläger auch nicht nach § 278 BGB für ein eventuelles Verschulden der Vertriebsfirma oder deren Mitarbeiter. Nach dem Grundsatz der rol-lenbedingten Zuordnung lägen Aufklärungspflichten eines Verhandlungs-gehilfen, die in den Bereich der Anlagevermittlung fielen, außerhalb des [X.]es der [X.] als finanzierender Bank. Aus dem Vortrag des [X.] ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aufgrund - 7 - einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung oder einer unerlaubten Handlung.

I[X.]

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand.

Der von der [X.] für den Kläger geschlossene Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist allerdings wirksam (1.). Die Zah-lungspflichten des [X.] aus diesem Vertrag sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen (2.), wohl aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zumindest teilweise aufgrund der - vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten - Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfer-tigter Bereicherung (3.). Auch der vom Kläger geltend gemachte Zah-lungsanspruch kommt danach in Betracht (4.).

1. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 wirksam. Die [X.] durfte auf den Bestand der von der [X.] vorgelegten [X.] des [X.] vertrauen.

a) Die der [X.] durch notariell beurkundete Erklä-rung vom 17. Dezember 1992 erteilte [X.] ist entgegen der [X.] der Revision auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung [X.]. Nach der Rechtsprechung des Senats muß die [X.] zum Ab-- 8 - schluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten ([X.]Z 147, 262, 266 ff.; bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - [X.] ZR 198/00, [X.], 1663, 1664 f., vom 18. September 2001 - [X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710 f., vom 14. Oktober 2003 - [X.] ZR 134/02, [X.], 2328, 2330 und vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 420). An die-ser Rechtsprechung ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Revi-sion rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die [X.] nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Zum einen gilt diese Vorschrift nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte [X.]en (BT-Drucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anders lautenden Rechtsvorschriften zu bestim-men. Zum anderen ist die Aufnahme der Pflichtangaben in eine - wie hier - notariell beurkundete [X.] nach dem eindeutigen Wortlaut des § 492 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht erforderlich, so daß sich die [X.] insoweit nicht verändert hat. Aus der erst durch Art. 25 Abs. 4 des [X.] vom 23. Juli 2002 ([X.]) eingefügten Sollvorschrift des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG, die sich nur an den beurkundenden Notar richtet, vermag die Revision für ihren Standpunkt bereits deshalb nichts herzuleiten, weil die notariell be-urkundete [X.] vom 17. Dezember 1992 nicht von einem Vertreter des [X.], sondern von diesem selbst erteilt worden ist.

Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache an den Euro-päischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtli-nie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/[X.]. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Ra-- 9 - tes vom 22. Februar 1990 - 90/88/[X.]. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des [X.] und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, [X.]/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkredit-richtlinie) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer [X.] zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Se-natsurteile vom 10. Juli 2001 - [X.] ZR 198/00, [X.], 1663, 1665 und vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1711).

b) Die der [X.] erteilte [X.] ist zwar wegen Verstoßes des [X.] gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam, das Vertrauen der [X.] in die Wirksamkeit der der [X.]sbesorgerin erteilten [X.] wird jedoch hinsichtlich des [X.] vom 1./4. Juli 1994 nach § 172 BGB geschützt.

[X.]) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines [X.] oder [X.] für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. [X.]Z 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 und [X.] ZR 421/02, [X.], 303, 305, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, Umdruck S. 6 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 6 jeweils m.w.Nachw.).
- 10 - [X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die Nichtigkeit des [X.] auch die der Geschäfts-besorgerin erteilte umfassende [X.], ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nach Auffassung des II[X.] Zivilsenats des [X.]s (Urteil vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des [X.]. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der umfassenden [X.], weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat - nach Erlaß des [X.] - in seinen Urteilen vom 18. März 2003 ([X.] ZR 188/02, [X.], 918, 920) und vom 25. März 2003 ([X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1065) angeschlossen (siehe zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421, [X.] ZR 421/02, [X.], 303, 305, [X.] ZR 428/02 und [X.] ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 m.w.Nachw., vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, Umdruck S. 8 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 6).

[X.]) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, daß die der [X.] erteilte [X.] gegenüber der [X.] nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln sei.

(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des [X.] sind die § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen [X.] - sätze über die [X.] und Anscheinsvollmacht auch dann anwend-bar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1711, vom 16. September 2003 - [X.] ZR 74/02, [X.], 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - [X.] ZR 134/02, [X.], 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 7; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379). Entgegen der Auffassung der Re-vision ist der [X.] eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie der Kläger behauptet hat - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbe-sorgerin mitgewirkt hat. Nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein ge-schützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungs-macht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 8 f.).

Daran fehlt es hier. Entgegen der Ansicht der Revision konnten alle Beteiligten den Verstoß des [X.] und der [X.] gegen das [X.] damals nicht erkennen. - 12 - Den vor dem [X.] ergangenen Entscheidungen des [X.] ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines um-fassenden [X.] und der mit ihm verbundenen [X.] des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - [X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1273, 1275, vom 29. April 2003 - [X.] ZR 201/02, [X.], 1692, 1696, vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 9, vgl. auch zum fehlenden Verschulden eines Notars: [X.]Z 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem von der Revision zitierten Urteil des [X.]s vom 1. Februar 1962 ([X.]Z 36, 321 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der [X.] die Tätigkeit eines Steuerberaters zur Herbeiführung eines außergerichtlichen Sanierungsvergleichs als erlaubnispflichtige Rechts-besorgung angesehen. Damit ist die Tätigkeit der [X.] beim kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung und dem [X.] der dazu erforderlichen Verträge nicht vergleichbar.

Auch der Hinweis der Revision, alle Umstände, die den Verstoß gegen das [X.] begründen, gingen aus dem vorgeleg-ten Geschäftsbesorgungsvertrag mit [X.] hervor, trifft nicht zu. Dieser Urkunde ist nicht zu entnehmen, daß die [X.] über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 10).
- 13 - (2) § 172 Abs. 1 BGB setzt allerdings voraus, daß der [X.] spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 ei-ne Ausfertigung der die [X.] als Vertreterin des [X.] ausweisenden notariellen [X.]surkunde vorlag (vgl. [X.]Z 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den [X.] vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist der Fall. Das Berufungsgericht hat es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angese-hen, daß eine Ausfertigung der [X.]surkunde vom 17. Dezember 1992 der [X.] mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden ist. Bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 war die [X.] deshalb durch § 172 Abs. 1 BGB legitimiert.

Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht deshalb nichtig, weil er sich als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung der [X.] darstellt. [X.] als in den von der Revision angeführten Unfallhilfefällen, in denen der Kreditvertrag Mittel zum Zweck einer verbotenen Abwicklung eines Unfallschadens durch einen sogenannten "Unfallhelfer" ohne Beteiligung des Unfallopfers war, ist der Darlehensvertrag zur Finanzierung des [X.] einer Eigentumswohnung nicht wirtschaftliches Teilstück zur Er-reichung eines verbotenen [X.]s. [X.] der [X.] zwischen der [X.] und der [X.] ist der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rahmen dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Klä-ger eigene Vertragsverhandlungen und [X.] zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung. Daß die [X.] nach dem Vorbringen des [X.] frühzeitig in das streitgegen-- 14 - ständliche Bauobjekt einbezogen war, ändert nichts. Die Einbeziehung hat allenfalls zur Folge, daß die [X.] in anderer Weise als durch [X.] des streitigen Darlehensvertrages an der Rechtsbesorgung mit-gewirkt oder zu ihr beigetragen hat. Das ist jedoch nicht ausreichend. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit des Darlehensvertrages kommt daher nur das Verhalten der [X.] selbst als Partnerin des von der [X.] geschlossenen Darlehensvertrages in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, Umdruck S. 13 f.). Dementsprechend hat der [X.] in den sogenannten Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank als Partnerin des Darlehensvertrages und das von ihr abgeschlos-sene Kreditgeschäft abgestellt ([X.]Z 61, 317, 321 f.; [X.], Urteile vom 9. Oktober 1975 - [X.], [X.], 100, 102, vom 21. Oktober 1976 - [X.], [X.], 140, 142 und vom 29. Juni 1978 - [X.], [X.], 1062, 1063).

2. Zahlungspflichten des [X.] aus dem Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ganz oder teilweise erloschen. [X.] stehen dem Kläger gegen die [X.] nicht zu.

a) Solche Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus der Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen [X.]. Die [X.], die mit dem Kläger keinen persönli-chen Kontakt hatte, hat einen solchen Vertrag mit dem Kläger nicht ab-- 15 - geschlossen. Auch durch die Beratung des [X.] durch den Vermittler [X.]ist ein Finanzierungsberatungsvertrag mit der [X.] nicht zustande gekommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen und das [X.] hat nicht festgestellt, daß der Finanzierungsvermittler, der nicht bei der [X.] angestellt, sondern nach den eigenen Angaben des [X.] freier Mitarbeiter einer Vertriebsgesellschaft war, von der [X.] bevollmächtigt war, einen solchen Vertrag für sie [X.].

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch Schadensersatzan-sprüche des [X.] gegen die [X.] wegen Verletzung vorvertragli-cher Aufklärungspflichten verneint.

[X.]) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte [X.] nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zu-sammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-- 16 - wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spe-zielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.; vgl. zuletzt [X.] vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02, [X.], 521, 523, jeweils m.w.Nachw.).

(1) Derartige Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Insbesondere stellt die angebliche Kenntnis der [X.] davon, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig [X.] sein werde, entgegen der Ansicht der Revision keinen zur Aufklä-rung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung dar. Der Kläger war im Verkaufsprospekt, worauf das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne.

(2) Die [X.] war auch nicht wegen einer im Kaufpreis angeb-lich enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovi-sion" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steu-ersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Anders als einen Anlagevermittler, der dem [X.], richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich ver-pflichtet ist und der den [X.] deshalb jedenfalls über ei-ne im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15% und mehr unterrichten muß ([X.], Urteil vom - 17 - 12. Februar 2004 - [X.], Umdruck S. 10, 16 f.), trifft eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem Darlehensvertrag folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichti-gung des § 242 BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertragli-chen Schuldverhältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger nicht verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm [X.] haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihr vorhandene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabi-lität der Anlage zu informieren. Wollte man dies anders sehen, würde das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finan-ziert, etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die [X.] einer Eigentumswohnung, die [X.] nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft ([X.], Urteil vom 14. März 2003 - [X.], [X.], 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02, [X.], 521, 524; s. auch [X.], Urteil vom 12. Februar 2004 - [X.], Umdruck S. 15), kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR - 18 - 53/02, [X.], 417, 418 f. und vom 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02, [X.], 521, 524, jeweils m.w.Nachw.).

Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt jedoch zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermu-tung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02, [X.], 521, 524, jeweils m.w.Nachw.). Nach dem eigenen Vorbringen des [X.] haben die [X.] Provisionen den Gesamtaufwand jedoch lediglich in Höhe von 39,3% verteuert.

(3) Zu Unrecht ist die Revision unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 ([X.] ZR 8/91, [X.], 216) weiter der [X.], die [X.] habe den Kläger unter dem Gesichtspunkt des kon-kreten Wissensvorsprungs auf Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit sei-ner wesentlichen Geschäftspartner hinweisen müssen. Der Hinweis geht fehl. In dem entschiedenen Fall bestand - anders als hier - aufgrund der fehlenden Bonität des Initiators und Bauträgers und der von ihm zu ver-antwortenden Täuschung der [X.] über wertbildende Faktoren der Anlage die erhöhte Gefahr des Scheiterns des [X.].
- 19 - [X.]) Die [X.] muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Ei-gentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s wird der im Rahmen von [X.], Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im [X.] der in den Vertrieb nicht eingeschalte-ten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbah-nung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 12. November 2002, [X.]Z 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - [X.] ZR 188/02, [X.], 918, 922, vom 29. April 2003 - [X.] ZR 201/02, [X.], 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - [X.] ZR 134/02, [X.], 2328, 2333 und vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 419). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur mo-natlichen Belastung des [X.] betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des [X.] und liegen damit außerhalb des [X.]es der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - [X.] ZR 188/02, [X.], 918, 922, vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - [X.] ZR 134/02, [X.], 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 419 f. und vom 27. Januar 2004 - [X.] ZR 37/03, Umdruck S. 10 f.).

Es ist auch nicht erkennbar, daß die in dem Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über das Darlehen unrichtig gewesen wären. So ist es zur Ermittlung der monatlichen Unterdeckung nicht falsch, an die [X.] anzuknüpfen, da sich hiernach die Höhe der vom Kläger monatlich zu zahlenden Zinsen bemißt. Die im Dezember 1992 mit "z.Zt. - 20 - 6,20%" angegebene Nominalverzinsung bezog sich ersichtlich auf die endgültige Finanzierung. Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 weist für das mit einem [X.] versehene Annuitätendarlehen eine Nominal-verzinsung von 6,6% jährlich aus und weicht damit nur unerheblich von der in dem Berechnungsbeispiel enthaltenen Prognose ab. Diese war zudem dem Risiko von Zinsänderungen ausgesetzt, die während des Zeitraums der Zwischenfinanzierung eintreten konnten. Daß das - ohne Disagio auszuzahlende - Zwischenfinanzierungsdarlehen mit nominal 12,75% jährlich zu verzinsen war, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da sich das persönliche Berechnungsbeispiel ausdrücklich auf das "1. Vermietungsjahr" und damit erkennbar auf die nach Fertigstel-lung der Anlage vorzunehmende endgültige Finanzierung der Wohnung bezog.

3. Zahlungsansprüche der [X.] aus dem Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 sind aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt aufgrund der vom Kläger bereits in der [X.] erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Be-reicherung zumindest teilweise erloschen. Diese Aufrechnungserklärung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht berücksichtigt. Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihm auf den Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 erbrachten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

a) Aus diesem [X.] hat die [X.] [X.] Ansprüche gegen den Kläger erlangt. Der Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 ist nicht wirksam für den Kläger abgeschlossen [X.] - den. Die dabei für den Kläger tätig gewordene [X.] be-saß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 17. Dezember 1992 erteilte umfassende [X.] wegen Verstoßes des zwischen ihr und dem Klä-ger geschlossenen [X.] gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam war (siehe oben 1 b [X.]). Die [X.] ist hinsichtlich des am 30. Dezember 1992 abgeschlossenen Vertrages über die [X.] auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu [X.]. Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der [X.] spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 30. Dezember 1992 eine Ausfertigung der die [X.] als Vertreterin des [X.] ausweisenden notariellen [X.]surkunde vorlag (siehe oben 1 b [X.]). Das war nicht der Fall. Nach dem eigenen Vorbringen der [X.] ist ihr die notarielle Ausfertigung der Voll-machtsurkunde erst mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt [X.], lag bei Vertragsabschluß also noch nicht vor.

b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus dem [X.] zur Tilgung des [X.] kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der [X.] gefunden werden. Der [X.] steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem [X.] nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Kläger nicht zu.

[X.]) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzie-rung nicht erhalten. Sie ist auf ein Konto überwiesen worden, das die [X.] im Jahre 1992 für den Kläger eröffnet hat. Dies ist ohne eine wirksame [X.] und auch ohne eine Legitimation nach - 22 - § 172 BGB erfolgt, so daß der Kläger nicht wirksam Inhaber des Kontos geworden ist. Daß der Kläger die [X.] durch die [X.] konkludent genehmigt hätte, ist nicht ersichtlich. Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 29. April 2003 - [X.] ZR 201/02, [X.], 1692, 1696, vom 16. September 2003 - [X.] ZR 74/02, [X.], 942, 944 f. und vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, [X.] ZR 428/02 und [X.] ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14). Dazu ist nichts vorgetragen.

[X.]) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzie-rungsvertrag auch nicht deshalb empfangen, weil er oder ein wirksam bevollmächtigter Vertreter hierüber verfügt hätten. Nach dem insoweit für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des [X.] hat nicht er, sondern die [X.] über die bereitgestellten Gelder verfügt, und zwar noch im Jahre 1992. Eine solche Verfügung einer ohne wirksame [X.] handelnden und auch nicht durch § 172 BGB legitimierten Vertreterin hat sich der Kläger nicht zurechnen zu [X.] (vgl. [X.]Z 147, 145, 149 f.).

c) Die [X.] hat danach den zur Ablösung des [X.] aufgewendeten - mit dem Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 finanzierten - Geldbetrag und auch die zuvor auf das [X.]sdarlehen erbrachten laufenden Leistungen ohne Rechtsgrund erlangt. Die vom Kläger mit diesem Bereicherungsanspruch - 23 - erklärte Aufrechnung hat die Zins- und Rückzahlungsansprüche der [X.] aus dem Darlehen vom 1./4. Juli 1994 jeweils in dem Zeitpunkt zum Erlöschen gebracht, in dem sich die Ansprüche aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB). Daß die mit [X.] vereinbarten Darlehen bis zum Ende der Festschreibungszeit am 31. Juli 2001 nicht vorzeitig getilgt werden konnten und damit nicht erfüllbar [X.], steht dem nicht entgegen, sondern hat lediglich zur Folge, daß bis dahin nur die monatlich fällig werdenden Zins- und Tilgungsraten von 567,20 DM und 2.065,41 DM erfüllbar waren, während die restliche [X.] der [X.] dem Bereicherungsanspruch des [X.] erst am 1. August 2001 aufrechenbar gegenüberstand.

4. Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch über 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen kommt danach in Betracht.

II[X.]

Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsge-richt hat zur Aufrechnungsforderung und zum Zahlungsanspruch des [X.] keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher zur weite-ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung bietet der [X.] [X.], ihr in der Revisionserwiderung enthaltenes neues Vorbringen zur Valutierung des [X.], das bisher nicht berücksichtigt werden konnte (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), in den [X.] einzuführen, und gibt dem Kläger die Möglichkeit, insbesondere - 24 - seine auf den [X.] erbrachten Leistungen zu präzisieren.

[X.] Bungeroth [X.]

Wassermann

Appl