Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.11.2013, Az. RiSt (R) 1/13

Der am             geborene Beklagte war seit 1. Januar 1996 Vizepräsident des                                      und leitete eine Prüfungsabteilung, die unter anderem mit Grundsatzfragen der Verwaltungsorganisation, der Personalausgaben und des Steuerrechts sowie der Prüfung der Personalausgaben befasst war. Seit 2. April 2003 war er vorläufig des Dienstes enthoben. Seit 1. Juli 2013 befindet er sich im Ruhestand.

Gegen den Beklagten wurde am 1. August 2002 ein Disziplinarverfahren unter anderem wegen Verletzung von Dienstpflichten bei der Abrechnung von Reisekosten eingeleitet und später Strafanzeige erstattet. Das [X.] hat den Beklagten mit seit 23. Juli 2009 rechtskräftigem Urteil vom 23. April 2009 wegen Betruges in neun Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 110 € verurteilt.

Das [X.] Dienstgericht für [X.] beim [X.] hat auf die von dem Kläger am 24. März 2010 eingereichte [X.], mit der zusätzlich die Verletzung sonstiger Dienstpflichten vorgetragen worden ist, die Entfernung des Beklagten aus dem Dienst ausgesprochen. Dagegen hat der Beklagte Berufung eingelegt. Der [X.] des [X.] bei dem [X.] hat das Disziplinarverfahren auf die Handlungen beschränkt, die Gegenstand der strafgerichtlichen Verurteilung des Beklagten sind. Er hat in der Besetzung mit Direktor beim [X.]als Mitglied des [X.] und Regierungsdirektor [X.]als nicht ständigen Beisitzern die Berufung zurückgewiesen.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision wendet sich der Beklagte gegen seine Entfernung aus dem Dienst bzw. nach Eintritt in den Ruhestand gegen die Aberkennung des Ruhegehalts. Er erstrebt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. Neben der Verletzung materiellen Rechts rügt er unter anderem eine Verletzung des § 77 Abs. 1 DRiG, weil es sich bei dem [X.] nicht um ein landeseigenes Gericht handele und die Zuordnung des [X.]s zum [X.] auch nicht aufgrund einer staatsvertraglichen Vereinbarung erfolgt sei. Auch sei nicht erkennbar, weshalb der [X.] bei dem [X.] mit Sitz in [X.] verpflichtet sein sollte, das [X.]dienstrecht des [X.] anzuwenden und nicht dasjenige seines Sitzlandes. Des Weiteren sieht er § 77 Abs. 2 DRiG als verletzt an, weil mit dem Direktor beim [X.]und dem Regierungsdirektor [X.]Beamte und damit nicht auf Lebenszeit ernannte [X.] an der Entscheidung mitgewirkt hätten. Darüber hinaus macht er einen Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 9 des Gesetzes über den [X.] ([X.] - [X.]) geltend, weil Regierungsdirektor [X.]  als Vertreter der ausgeschlossenen Direktorin beim [X.]    als nichtständiger Beisitzer nachgerückt sei, obwohl er nicht Mitglied des [X.] sei.

Schließlich rügt er die Besetzung des Dienstgerichts des Bundes mit zwei Mitgliedern des [X.] als nichtständigen Beisitzern.

Der Kläger hält die [X.] für unbegründet. Er beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass dem Beklagten das Ruhegehalt aberkannt wird.

Die Besetzungsrüge des Beklagten ist unbegründet. Gemäß § 61 Abs. 2 [X.] entscheidet das Dienstgericht des [X.] in der Besetzung mit einem Vorsitzenden, zwei ständigen Beisitzern und zwei nichtständigen Beisitzern. Der Vorsitzende und die ständigen Beisitzer müssen dem [X.]gerichtshof, die nichtständigen Beisitzer als [X.] auf Lebenszeit dem Gerichtszweig des betroffenen [X.]s angehören. § 61 Abs. 2 [X.] ist unmittelbar nur anzuwenden, wenn das Verfahren vor dem Dienstgericht des [X.] einen [X.] im [X.]dienst betrifft.

In Fällen, in denen das Dienstgericht des [X.] über die Revision gegen ein Urteil eines Dienstgerichts der Länder entscheidet (§ 62 Abs. 2 [X.]) und das Verfahren einen Landesrichter betrifft, sind als nichtständige Beisitzer Mitglieder des obersten Gerichtshofs heranzuziehen, dem das Gericht, dem der betroffene [X.] angehört, im Instanzenzug nachgeordnet ist. Betrifft - wie hier - das Verfahren vor dem Dienstgericht des [X.] nicht einen [X.], sondern einen Beamten, kann § 61 Abs. 2 [X.] nicht unmittelbar zur Anwendung kommen. Welchem Bereich die nichtständigen Beisitzer in einem solchen Fall angehören, ist im Deutschen [X.]gesetz nicht abschließend geregelt. § 18 Abs. 2 [X.] regelt nur, dass in einem gemäß § 18 Abs. 1 [X.] gegen ein Mitglied des [X.]rechnungshofs gerichteten Verfahren die nichtständigen Beisitzer des Dienstgerichts Mitglieder des [X.]rechnungshofs sein müssen. In entsprechender Anwendung von § 61 Abs. 2, § 122 Abs. 2 [X.] müssen in einem Revisionsverfahren, das sich gegen ein Mitglied eines [X.] richtet, die nichtständigen Beisitzer dem Personenkreis angehören, für den im [X.] die Zuständigkeit der [X.]dienstgerichte und eine [X.]zuständigkeit begründet ist. Beide Voraussetzungen treffen nur für die gemäß § 18 Abs. 2 [X.] vom Großen Senat des [X.]rechnungshofs vorgeschlagenen und vom Präsidium des [X.]gerichtshofs bestimmten Mitglieder des [X.]rechnungshofs zu. Das Dienstgericht des [X.] ist dementsprechend mit den beiden Mitgliedern des [X.]rechnungshofs als nichtständigen Mitgliedern ordnungsgemäß besetzt.

Die gemäß § 5 Abs. 2 [X.], § 102 Satz 4 des [X.]gesetzes des [X.] in der ab dem 14. Juli 2011 geltenden Fassung (BbgRiG), § 80 BbgRiG in der bis zum 13. Juli 2011 geltenden Fassung ([X.]), § 81 Abs. 1, § 82 Abs. 1 [X.] zulässige Revision des Beklagten führt wegen Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an den [X.] (§ 82 Abs. 3 Satz 2 [X.], § 3 [X.], § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

1. Das Urteil des [X.]s beruht allerdings nicht auf einer Verletzung von § 77 [X.], weil der [X.] des [X.] bei dem aufgrund des [X.] über die Errichtung gemeinsamer Fachobergerichte der Länder [X.] und [X.] vom 26. April 2004 (GVBl. [X.] Teil I/04 Nr. 13 S. 278) errichteten Oberverwaltungsgericht [X.]-[X.] mit Sitz in [X.] eingerichtet worden ist.

a) § 77 [X.] verpflichtet die Länder zur Einrichtung von Dienstgerichten und gibt Richtlinien für die Besetzung dieser Gerichte vor. Die Landesdienstgerichte sind nicht als selbständige Gerichte einzurichten, sondern mit bestehenden Gerichten organisatorisch zu verbinden ([X.], [X.], 6. Aufl., § 77 Rn. 5), wie es sich mittelbar aus § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] ergibt. Gemäß § 187 Abs. 1 VwGO können die Länder den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Berufsgerichte angliedern.

b) Auf dieser Rechtsgrundlage konnte der [X.] für [X.] des [X.] dessen Oberverwaltungsgericht angegliedert werden, auch wenn es sich dabei um ein gemeinsames Oberverwaltungsgericht für die Länder [X.] und [X.] handelt. Dazu bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision keiner Ergänzung des [X.]. Die Befugnis zur Angliederung des [X.]ischen [X.]s war dem Land [X.] nämlich bereits in dem Staatsvertrag vom 26. April 2004 eingeräumt worden. Gemäß dessen Art. 13 können, soweit die Verwaltungsgerichtsordnung landesrechtliche Regelungen zulässt, beide Länder solche unabhängig voneinander treffen. Davon hat das Land [X.] mit dem Gesetz zur Angleichung des [X.]rechts in den Ländern [X.] und [X.] vom 12. Juli 2011 (GVBl. I Nr. 18) Gebrauch gemacht. Das gemäß dessen Art. 2 geänderte [X.]ische [X.]gesetz bestimmt in § 64 Abs. 2, dass der [X.] bei dem Oberverwaltungsgericht [X.]-[X.] errichtet wird. Die organisatorische Verbindung des [X.]s mit dem Oberverwaltungsgericht [X.]-[X.] ist gemäß § 102 Satz 1 BbgRiG zum 1. Januar 2012 erfolgt.

2. Unbegründet ist auch die nicht weiter ausgeführte Rüge der Revision, § 77 Abs. 1 [X.] setze ebenso wie § 187 Abs. 1 VwGO voraus, dass die Gerichte, an denen die Dienstgerichte eingerichtet werden, aufgrund des regionalen Sitzes im jeweiligen [X.]land und des [X.] das Landesrecht des Sitzlandes anwenden. Den genannten Vorschriften lässt sich eine derartige Beschränkung des anzuwendenden Rechts nicht entnehmen. Die [X.]dienstgerichte sind mit Ausnahme des Dienstgerichts des [X.] Gerichte des jeweiligen [X.]landes und haben damit auch das jeweilige Landesrecht anzuwenden. Auch der dem gemeinsamen Oberverwaltungsgericht [X.]-[X.] angegliederte [X.] des [X.] ist ein Landesgericht (vgl. § 64 Abs. 1 und 2 BbgRiG) und hat deshalb das Recht des [X.] und nicht dasjenige des Sitzlandes anzuwenden.

3. Entgegen der Auffassung der Revision hat der [X.] dem Beklagten auch nicht dadurch den gesetzlichen [X.] entzogen, dass an der Entscheidung als Mitglied des [X.] der Direktor beim [X.]mitgewirkt hat, obwohl er originär kein [X.]amt bekleidet.

a) Zwar müssen gemäß § 77 Abs. 2 Satz 2 [X.] alle Mitglieder des [X.]s auf Lebenszeit ernannte [X.] sein. Diese Vorschrift bezieht sich jedoch lediglich auf Berufsrichter im Landesdienst, da gemäß § 2 [X.] die Vorschriften dieses Gesetzes, soweit nichts anderes bestimmt ist, nur für Berufsrichter gelten. Eine Regelung hinsichtlich der Besetzung der [X.]dienstgerichte in Mitglieder der Landesrechnungshöfe betreffenden Verfahren ist nicht im Deutschen [X.]gesetz, sondern in den von den einzelnen Ländern erlassenen Gesetzen über ihren jeweiligen Landesrechnungshof erfolgt.

b) Der [X.]gesetzgeber hat den Ländern in dem bis 31. März 2009 gültigen § 134 [X.] Vorgaben zum Status der Mitglieder der Landesrechnungshöfe gemacht. Nach § 134 Satz 1 [X.] war den Mitgliedern der obersten Rechnungsprüfungsbehörden der Länder die gleiche Unabhängigkeit zu gewährleisten, wie sie die Mitglieder des [X.]rechnungshofes besitzen. Dem ist das Land [X.] mit dem Gesetz über den Landesrechnungshof [X.] nachgekommen.

aa) Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 [X.] besitzen die Mitglieder des [X.]rechnungshofes richterliche Unabhängigkeit; die für die [X.] an den obersten Gerichtshöfen des [X.] geltenden Vorschriften über Unabhängigkeit und Disziplinarverfahren sind entsprechend anzuwenden. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist für Disziplinarverfahren gegen ein Mitglied des [X.]rechnungshofes das Dienstgericht des [X.] zuständig. § 18 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmt, dass die nichtständigen Beisitzer des Dienstgerichts Mitglieder des [X.]rechnungshofes sein müssen. Dementsprechend besitzen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Mitglieder des [X.] richterliche Unabhängigkeit. Die Vorschriften des Deutschen [X.]gesetzes für [X.] auf Lebenszeit über das Disziplinarverfahren gelten entsprechend (§ 5 Abs. 1 Satz 4 [X.]). § 5 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmt, dass in Disziplinarverfahren die [X.]dienstgerichte entscheiden. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 4 [X.] sollen die nichtständigen Beisitzer des [X.]dienstgerichts Mitglieder des [X.] sein.

bb) § 134 [X.] ist zwar mit Wirkung vom 1. April 2009 durch § 63 Abs. 3 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008 ([X.]; BeamtStG) aufgehoben worden. Dies hat aber keine Auswirkungen auf das Gesetz über den Landesrechnungshof [X.]. Es ist allgemein anerkannt, dass eine im Zeitpunkt ihres Erlasses auf gesetzlicher Grundlage ergangene Rechtsverordnung nicht durch den Fortfall der Ermächtigungsvorschrift in ihrer Gültigkeit berührt wird ([X.] 9, 3, juris Rn. 32). Nichts anderes gilt für eine landesgesetzliche Regelung, die auf einer bundesrechtlichen Ermächtigung beruht (vgl. [X.] 11, 192, juris Rn. 39 f.). Darüber hinaus wurden mit dem Inkrafttreten des [X.]es die Regelungen des Beamtenrechtsrahmengesetzes nur im Wesentlichen inhaltlich abgelöst. Soweit das [X.] keine erschöpfende Regelung trifft, gilt das jeweilige Landesbeamtengesetz, dessen Bestand durch den Wegfall des Beamtenrechtsrahmengesetzes unberührt bleibt (BT-Drucks. 16/4027, Seite 38). Eine erschöpfende Regelung hat der [X.]gesetzgeber hinsichtlich des Status der Mitglieder der Landesrechnungshöfe nicht getroffen. Insbesondere hat er diese durch die Regelung in § 54 BeamtStG nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellen wollen. Eine § 134 [X.] entsprechende Regelung ist nur deshalb nicht in das [X.] aufgenommen worden, weil hierfür eine [X.]kompetenz (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG) nicht mehr bestand (BT-Drucks. 16/4027, Seite 38 f. zu § 64 Abs. 2 BeamtStG). Die Regelungskompetenz liegt nach Aufhebung des § 134 [X.] allein bei den Ländern. § 5 [X.] hat daher weiterhin Bestand. Die dem Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts [X.]-[X.] vom 16. Dezember 2011 entsprechende Beiziehung von Direktor beim [X.] als nichtständigem Beisitzer ist damit nicht zu beanstanden.

4. Das Urteil des [X.]s leidet jedoch an einem Verfahrensmangel, weil das Gericht mit Regierungsdirektor [X.]als nichtständigem Beisitzer nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Dies stellt gemäß § 138 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 3 [X.] einen absoluten Revisionsgrund dar.

a) Der Gesetzgeber hat mit §§ 79 ff. [X.] keine umfassenden Regelungen für das vor dem Dienstgericht des [X.] durchzuführende Revisionsverfahren in Disziplinarsachen geschaffen. Die Lücken sind durch Rückgriff auf die Vorschriften über das disziplinarrechtliche Verfahren im [X.]disziplinarrecht zu füllen ([X.], [X.], 6. Aufl., § 82 Rn. 15). Gemäß § 3 [X.] sind ergänzend zu den Vorschriften des [X.]disziplinargesetzes die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung anzuwenden.

b) Mit [X.]als nichtständigem Beisitzer war der [X.] [X.] nicht vorschriftsmäßig besetzt.

aa) Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 4 [X.] sollen die nichtständigen Beisitzer des [X.]dienstgerichts Mitglieder des [X.] sein. Ist durch Verhinderung des nichtständigen Beisitzers aus dem Kreis der Mitglieder des [X.] die Vorschlagsliste erschöpft, so sind gemäß § 5 Abs. 2 Satz 9 [X.] nichtständige Beisitzer aus der Vorschlagsliste heranzuziehen, die das Präsidium des [X.]ischen Oberlandesgerichts aufgrund des § 68 Abs. 2 Satz 1 des [X.]ischen [X.]gesetzes aufzustellen hat.

bb) Ausweislich des [X.] des Oberverwaltungsgerichts [X.]-[X.] vom 16. Dezember 2011 sind entsprechend der Vorschlagsliste des [X.] als Mitglieder des [X.] Direktor beim [X.]und Direktorin beim [X.]und als deren Vertreter die nicht dem Landesrechnungshof als Mitglieder angehörenden Beamten Oberregierungsrat [X.]und Ministerialdirigent S.   aufgeführt.

cc) Entgegen der darin zum Ausdruck kommenden Auffassung des [X.] und des Präsidiums des Oberverwaltungsgerichts [X.]-[X.] können Beamte, die nicht Mitglieder des [X.] sind, nicht zu nichtständigen Beisitzern des [X.]s bestimmt werden. Eine dahingehende Möglichkeit wird durch die Sollvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 4 [X.] nicht eröffnet.

(1) § 5 Abs. 2 Satz 4 [X.] i.d.F. vom 27. Juni 1991 bestimmte in Anlehnung an § 18 Abs. 2 [X.], dass die nichtständigen Beisitzer des [X.]dienstgerichts Mitglieder des [X.] sein müssen. Mit Gesetz vom 22. Juni 2005 ist diese Bestimmung dahin geändert worden, dass die nichtständigen Beisitzer des [X.]dienstgerichts Mitglieder des [X.] sein sollen. Gleichzeitig wurde § 5 Abs. 2 [X.] durch Satz 9 ergänzt. Danach sind für den Fall, dass durch die Verhinderung der nichtständigen Beisitzer aus dem Kreis der Mitglieder des [X.] die Vorschlagsliste erschöpft ist, nichtständige Beisitzer aus der Vorschlagsliste heranzuziehen, die das Präsidium des [X.]ischen Oberlandesgerichts aufgrund des § 74 Abs. 1 Satz 2 BbgRiG aufzustellen hat. Die Regelung in § 5 Abs. 2 [X.] hat inzwischen nur insoweit eine Änderung erfahren, als durch Art. 3 des Gesetzes zur Angleichung des [X.]rechts in den Ländern [X.] und [X.] vom 12. Juli 2011 die Angabe "§ 74 Abs. 1 Satz 2" durch die Angabe "§ 68 Abs. 2 Satz 1" ersetzt wurde.

(2) Mit der Änderung des § 5 Abs. 2 [X.] durch das Gesetz vom 22. Juni 2005 wurde nicht die Möglichkeit eröffnet, Beamte, die nicht zum Kreis der Mitglieder des [X.] gehören, als nichtständige Beisitzer des [X.]s zu bestimmen. Dies ergibt sich sowohl aus der Begründung des Gesetzes zur Zusammenführung von überörtlicher Prüfung und allgemeiner Kommunalaufsicht sowie zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze ([X.]. 4/384) als auch dem Zusammenhang zwischen § 5 Abs. 2 Satz 4 und 9 [X.].

(aa) In dem Gesetzentwurf ([X.]. 4/384 S. 12) wird zur Begründung der Änderung des § 5 Abs. 2 [X.] zunächst als Problem herausgestellt, dass das [X.]dienstgericht mit zwei nichtständigen Beisitzern zu besetzen ist, die jeweils Mitglied des [X.] sein müssen. Da bei einer Zusammensetzung des [X.] von nur vier Mitgliedern die (damalige) Präsidentin und der Vizepräsident als Beisitzer ausschieden, konnten für die Besetzung des [X.]dienstgerichts lediglich die beiden anderen Mitglieder und keine Vertreter für den Fall einer Verhinderung vorgeschlagen werden. Dieses Problem sollte durch die Änderung in § 5 Abs. 2 Sätze 4 und 9 [X.] gelöst werden. Insoweit ist in dem Gesetzentwurf ausgeführt: "Die ordnungsgemäße Besetzung des [X.]dienstgerichts wird von vornherein sichergestellt, indem bei Verhinderung der nichtständigen Beisitzer aus den Reihen der Mitglieder des [X.] auf die Vorschlagsliste zurückzugreifen ist, die das Präsidium des [X.]ischen Oberlandesgerichts aufgrund des § 74 Abs. 1 Satz 2 des [X.]gesetzes des [X.] aufzustellen hat. Dadurch ist eine ordnungsgemäße Besetzung des Spruchkörpers auch im Hinblick auf das Recht auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) gesichert."

(bb) Die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 4 [X.], dass die nichtständigen Beisitzer des [X.]dienstgerichts Mitglieder des [X.] sein sollen, ist daher wegen ihres Zusammenhangs mit § 5 Abs. 2 Satz 9 [X.] nicht dahin zu verstehen, dass Beisitzer des [X.]dienstgerichts auch Beamte sein können, die nicht Mitglieder des [X.] sind. Vielmehr wird damit zum Ausdruck gebracht, dass bei Verhinderung des letzten nichtständigen Beisitzers aus dem Kreis der Mitglieder des [X.] ein nichtständiger Beisitzer aus der Vorschlagsliste des Präsidiums des [X.]ischen Oberlandesgerichts heranzuziehen ist. Damit soll Vertreter des verhinderten Mitglieds des [X.] nicht ein anderer Beamter des [X.], sondern ein [X.] der ordentlichen Gerichtsbarkeit sein. Für diesen Fall der Vertretung eines Mitglieds des [X.] durch einen [X.] der ordentlichen Gerichtsbarkeit war § 5 Abs. 2 Satz 4 [X.] von einer Muss- in eine Soll-Vorschrift abzuändern.

5. Der in der Besetzung des [X.]s mit [X.]als nichtständigem Beisitzer liegende absolute Revisionsgrund führt ohne weiteres zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, ohne dass es auf die mit der Revision erhobenen weiteren [X.], insbesondere des materiellen Rechts, ankommt.