Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.04.2004, Az. I ZR 227/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 227/01 Verkündet am: 1. April 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

Ansprechen in der Öffentlichkeit

UWG § 1

Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrs-raum zu Werbezwecken stellt sich grundsätzlich, insbesondere wenn der [X.] als solcher nicht erkennbar ist, als wettbewerbswidrig dar.

[X.], Urt. v. 1. April 2004 - I ZR 227/01 - [X.]
LG Köln

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. April 2004 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 27. Juli 2001 wird auf Kosten der Beklagten zu-rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte bewirbt und vermittelt für einen Anbieter von [X.] sogenannte [X.]. Hierzu gehen [X.] der Beklagten u.a. auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in [X.] auf Passanten zu und sprechen diese individuell auf die "[X.]" eines solchen Vertrags an.
Die klagende [X.] hält dieses Werbeverhalten der [X.] unter dem Gesichtspunkt des Anreißens von Kunden durch "[X.] - gung" nach § 1 UWG für wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte auf Unter-lassung in Anspruch.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgebracht, der [X.] trete Werbung heute wesentlich selbstbewußter entgegen und wisse sich direkter werblicher Ansprache problemloser zu erwehren als noch vor drei-ßig oder vierzig Jahren. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der streitgegen-ständlichen Werbeform bedürfe einer Harmonisierung mit der gesetzgeberi-schen Wertung, wie sie mit dem "Gesetz über den Widerruf von [X.] und ähnlichen Geschäften" ([X.]) zum Ausdruck gebracht worden sei. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Werbeform stelle eine typischerweise vom [X.] erfaßte Fallgruppe dar.
Das [X.] hat die Beklagte zur Unterlassung verurteilt. Das [X.] ([X.] GRUR 2002, 641) hat die Berufung der Beklagten unter Berücksichtigung des zweitinstanzlich gestellten Antrags der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] im Rahmen der Akquise von [X.] auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, in Einkaufszentren, Warenhäusern, Ge-schäftspassagen auf Passanten zuzugehen oder zugehen zu lassen und sie individuell anzusprechen oder ansprechen zu lassen.

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

- 4 - Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat den Klageantrag für hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch aus § 1 UWG unter dem Aspekt des Kundenanreißens durch Belästi-gung für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Mit der Formulierung "auf Passanten zuzugehen ... und sie individuell anzusprechen" sei die konkrete Form der von dem Verbot erfaßten werblichen Ansprache und damit auch das Charakteristische der zu beurteilenden Verlet-zungshandlung in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise konturiert.
Das gezielte individuelle Ansprechen von Personen an öffentlichen Orten sei grundsätzlich als wettbewerbswidrig zu erachten. Die Unlauterkeit liege zum einen darin, daß der Passant plötzlich und unvorbereitet gezwungen werde, sich mit einem Angebot zu befassen und eine Entscheidung zu treffen, ohne das Angebot in Ruhe sachlich prüfen zu können. Viele Betroffene würden durch die persönliche Ansprache in eine subjektive Zwangslage versetzt, der sie sich häufig nur dadurch zu entziehen können glaubten, daß sie auf das Angebot eingingen. Der Angesprochene werde so ganz erheblich in seiner freien [X.] beeinträchtigt, ob er überhaupt ein Angebot - und [X.] welches - näher prüfen und gegebenenfalls annehmen wolle. Selbst unter Be-rücksichtigung des Umstands, daß ein zunehmender Teil des Verkehrs [X.] gegenüber distanziert sei und über ein ausreichendes Selbst-[X.] verfüge, um die individuelle Ansprache ohne weiteres Eingehen auf das beworbene Angebot sogleich abzuschütteln, werde doch jedenfalls ein [X.], als erheblich zu erachtender Teil des Verkehrs über ein solches [X.] - [X.] oder eine derartige Reaktionsschnelligkeit nicht verfügen, um sich der Kontaktaufnahme zu entziehen.
Das Unlauterkeitsmoment der in Rede stehenden Werbeform liege zum anderen nicht nur und in erster Linie in der Überrumpelung und/oder Verstrik-kung der Kunden, sondern auch in der Belästigung des Angesprochenen an sich. Es gehe letztlich um die Wahrung der Individualsphäre der Umworbenen und um deren vor unzumutbaren Beeinträchtigungen zu schützende Freiheit, einem gewerblichen Angebot ihre Aufmerksamkeit zu schenken oder sich mit anderen Dingen zu befassen. Es treffe zwar zu, daß die Verbraucher der um sich greifenden Werbung einerseits distanzierter gegenüberstünden. [X.] habe aber gerade die Häufung und Intensivierung der Werbung zu einer Sensibilisierung eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegenüber Werbemaßnahmen geführt. Bei diesem Teil des Verkehrs steige der Wunsch nach "werbefreien Zonen", und er werde Versuchen der Wirtschaftswerbung, in weitere Bereiche einzudringen oder eine bisher noch gezeigte Zurückhaltung aufzugeben, ablehnend gegenüberstehen und sie daher als besonders belästi-gend empfinden. Das gelte insbesondere im Hinblick auf einen "[X.]", der sich daraus ergebe, daß eine Vielzahl von sonstigen Anbietern von [X.]n zur streitgegenständlichen Werbeform greifen werde, um andernfalls befürchteten [X.] zu entgehen.
Aus dem gesetzlich vorgesehenen Widerrufsrecht folge nicht, daß die davon erfaßten Formen des Direktvertriebs nicht wettbewerbswidrig sein könn-ten. Die betreffenden gesetzlichen Regelungen hätten einen anderen [X.] als das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, so daß die Möglichkeit des Widerrufs eines Rechtsgeschäfts nichts über die wettbewerbs-- 6 - rechtliche Beurteilung der Werbemethode besage, die das Rechtsgeschäft zu-stande bringe.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag mit Recht für hinrei-chend bestimmt erachtet und den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG rechtsfehlerfrei bejaht.
1. Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung geht es im vorliegenden Rechtsstreit nicht um die Fallgestaltung, daß der Werbende für Passanten ohne weiteres als sol-cher erkennbar ist. Wie sich schon aus dem landgerichtlichen Urteil ([X.] 5) ergibt, ist Gegenstand des vom Senat zu überprüfenden Verbots allein die Fall-konstellation, daß Passanten auf öffentlichen Straßen für sie überraschend an-gesprochen und genötigt werden, sich mit dem Angebot des Werbenden in [X.] Weise auseinanderzusetzen. Fallkonstellationen, in denen sich die Passanten der Ansprache ohne weiteres entziehen können, sind dagegen nicht Gegenstand des ausgesprochenen Verbots.
2. Der von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellte Unterlassungs-antrag ist i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Klageantrag mit der Formulierung "auf Passanten zuzugehen ... und sie individuell anzusprechen" die konkrete Form der von dem Verbot erfaßten werblichen Ansprache und [X.] auch das Charakteristische der zu beurteilenden Verletzungshandlung in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise umreißt.
- 7 - Der Auffassung der Revision, die Wendung "auf jemanden zugehen" könne sowohl wörtlich im Sinne der Überwindung einer räumlichen Distanz als auch - übertragen - im Sinne einer allgemeinen und letzthin jeder Art von [X.] immanenten Kontaktaufnahme mit dem Werbeadressaten verstanden werden, kann nicht beigetreten werden. Die gewählte Formulierung ist in dem gegebenen Zusammenhang nicht mehrdeutig. Sie ist im wörtlichen Sinne zu verstehen.
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, das gezielte individuelle Anspre-chen von Personen an öffentlichen Orten sei grundsätzlich als wettbewerbswid-rig zu erachten, entspricht der bislang herrschenden Meinung in Rechtspre-chung und Literatur (vgl. [X.], Urt. [X.], GRUR 1960, 431, 432 = [X.], 155 - [X.]; Urt. v. 22.11.1974 - I ZR 23/74, [X.], 264, 265 = WRP 1975, 212 - Werbung am Unfallort I; Urt. [X.] - I ZR 118/97, [X.], 235, 236 = [X.], 168 - Werbung am [X.]; [X.], 721; [X.] WRP 1986, 212, 213; [X.] OLG-Rep 2001, 258; [X.]/[X.], Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG [X.]. 60; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 3. Aufl., § 1 [X.]. 109 m.w.[X.]). Daran ist für die hier gegebene Fallgestaltung festzuhalten.
a) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, viele Passanten würden durch die persönliche Anspra-che in eine subjektive Zwangslage versetzt, der sie sich häufig nur dadurch ent-ziehen zu können glaubten, daß sie auf das beworbene Angebot eingingen (so aber auch [X.]/[X.] aaO § 1 UWG [X.]. 60; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 1 [X.]. 109). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht genügend berück-sichtigt, daß die beteiligten Verkehrskreise heute stärker als früher auf die Wah-rung eigener Interessen und weniger auf die Einhaltung bestimmter [X.] 8 - formen bedacht sind. Mit der Gefahr einer Verstrickung oder Überrumpelung des Verbrauchers läßt sich die Unlauterkeit der in Rede stehenden [X.] nicht mehr begründen. Für den mündigen Verbraucher besteht in der [X.] nicht die Gefahr, daß er sich hierdurch zu einem ihm an sich unerwünschten Vertragsschluß bewegen läßt.
b) Dem Berufungsgericht ist jedoch in seiner weiteren Beurteilung beizu-treten, das den Unterlassungsanspruch rechtfertigende Unlauterkeitsmoment liege in dem belästigenden Eingriff in die Individualsphäre des Umworbenen und in dessen Recht, auch im öffentlichen Raum weitestgehend ungestört zu bleiben.
Das Gewicht dieses Eingriffs ergibt sich - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend dargelegt hat - nicht so sehr aus der einzelnen beanstande-ten Werbemaßnahme, sondern aus der Gefahr, daß im Falle ihrer Zulassung zahlreiche Anbieter von dieser Werbemethode Gebrauch machen und daß dann auch solche Mitbewerber, die selbst dieser Art von Werbung nicht zunei-gen, sich aus Wettbewerbsgründen zu ihrer Nachahmung gezwungen sehen können (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch [X.] 103, 203, 208 f. - Btx-Werbung). Selbst wenn die mit einer bestimmten Werbemethode verbundene Belästigung im Einzelfall nur ein geringes Ausmaß erreicht, kann sie doch als wettbewerbswidrig zu verbieten sein, wenn anderenfalls - wie vom [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt - damit gerechnet werden muß, daß weitere Gewerbetreibende in größerer Zahl die gleiche Methode anwenden werden und es durch die Nachahmung zu einer unerträglichen Beeinträchtigung der umworbenen Verbraucher kommen wird (vgl. [X.] 54, 188, 192 - Telefonwerbung I; [X.]/[X.] aaO § 1 UWG [X.]. 57 m.w.[X.]). - 9 - Bei dem Ansprechen von Passanten auf der Straße kommt noch ein wei-terer Umstand hinzu, der eine solche Werbemaßnahme als unlauter erscheinen läßt. Der Werbende, der sich - ohne als solcher erkennbar zu sein - einem Pas-santen nähert, macht sich den Umstand zunutze, daß es einem Gebot der [X.] unter zivilisierten Menschen entspricht, einer fremden Person, die sich beispielsweise nach dem Weg erkundigen möchte, nicht von vornherein [X.] und ablehnend gegenüberzutreten.
c) Der Bewertung der in Rede stehenden Werbemethode als wettbe-werbswidrig stehen - anders als die Revision meint - nicht die gesetzlichen [X.]ungen zur [X.] von im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrs-flächen nach überraschendem Ansprechen abgeschlossenen Rechtsgeschäften entgegen. Denn durch die in § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB (vormals: § 1 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) vorgesehene Widerrufsmöglichkeit wird die mit der Ansprache von Passanten verbundene Gefahr einer den Interessen der Verbraucher zuwider-laufenden Belästigung nicht ausgeräumt. Der nachträgliche Widerruf der [X.] beseitigt lediglich die zivilrechtlichen Folgen der (möglichen) Überrumpelung und nicht auch die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit wegen Belästigung, für die andere Kriterien als für die zivilrechtliche Beurteilung eines Rechtsgeschäfts maßgeblich sind (vgl. [X.] [X.], 235, 236 - Werbung am [X.]). Der Umstand, daß der Gesetzgeber die werbliche [X.] nicht als unzulässig angesehen hat, weil er nicht die Unzulässigkeit der Direktansprache als solche, sondern nur die Widerruflichkeit der daraufhin ab-geschlossenen Rechtsgeschäfte festgeschrieben hat, läßt entgegen der [X.] der Revision keinen Rückschluß auf die wettbewerbsrechtliche Zulässig-keit der in Rede stehenden Werbeform zu. Denn das Vertragsrecht befaßt sich nur mit den Folgen einer Direktansprache, während die Beurteilung der Zuläs-sigkeit der streitgegenständlichen Werbemethode dem Wettbewerbsrecht unter-- 10 - fällt. Der dem Verbraucher mit dem Recht des Widerrufs gewährte vertrags-rechtliche Schutz vor den Folgen einer möglicherweise nach überraschender Ansprache unüberlegt abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung steht ne-ben dem Schutz seines Rechts, unbelästigt zu bleiben.
d) Die von der Revision hervorgehobenen verfassungsrechtlichen Be-denken gegen ein Verbot der in Rede stehenden Werbemethode greifen eben-falls nicht durch. Da sowohl Grundrechte des Umworbenen (Schutz seiner Indi-vidualsphäre, Art. 2 Abs. 1 GG) als auch solche des Werbenden (Art. 12, 14 GG) betroffen sind, ist eine Abwägung der beiderseits berührten Interessen vorzunehmen. Diese Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, daß das [X.] an seiner ungestörten Individualsphäre die wirtschaft-lichen Belange des Werbenden überwiegt. Insbesondere wird dessen Be-rufsausübungsfreiheit nicht in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Dem [X.] bleibt auch im öffentlichen Raum eine Vielzahl an Werbemög-lichkeiten (vgl. [X.], Urt. v. 10.3.1994 - I ZR 36/92, [X.], 639, 640 = [X.], 515 - [X.]).
Auch die von der Revision gerügte Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bei einem Verbot der gezielten und individuellen Ansprache an öffentlich zugängli-chen Orten im Verhältnis zu Hausvertreterbesuchen, die seit jeher als wettbe-werbsrechtlich zulässig erachtet worden sind (vgl. [X.], Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 285/91, [X.], 380, 382 = [X.], 262 - Lexikothek), besteht nicht. Zwar geht auch mit den für zulässig erachteten Haustürgeschäften eine Belästigung des Verbrauchers einher. Das rechtfertigt es jedoch nicht, über [X.] Beeinträchtigung hinaus eine weiterreichende Störung der Individualsphäre durch unaufgefordertes Ansprechen im öffentlichen Verkehrsraum zuzulassen (vgl. [X.] 54, 188, 193 - Telefonwerbung I). - 11 -
4. Gegen die tatrichterliche Beurteilung, daß auch einem sich in Waren-häusern, Einkaufszentren, [X.] und Märkten aufhaltenden [X.] Schutz vor einem aufgedrängten [X.] in der hier bean-standeten Art zu gewähren ist, ist aus revisionsrechtlicher Sicht ebenfalls nichts zu erinnern.
II[X.] Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

[X.] v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Schaffert