Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2006, Az. I ZR 145/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 6. Juli 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Kunden werben Kunden [X.] §§ 3, 4 Nr. 1 Nach Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung folgt die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien zur Werbung von Kunden auf-grund des gewandelten [X.]s nicht schon aus der Gewährung nicht unerheblicher Werbeprämien, sondern setzt das Vorliegen sonstiger die [X.]keit begründender Umstände voraus. Ein solcher Umstand kann darin liegen, dass sich die Werbung auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die besondere Werbeverbote bestehen (hier: Verbot von Zu[X.]dungen bei Heilmit-teln). [X.], [X.]. v. 6. Juli 2006 - [X.]/03 - [X.]- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6. Juli 2006 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 5. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien betreiben bundesweit Augenoptik-Filialgeschäfte. 1 In der Ausgabe 03/2002 ihrer hausinternen Kundenzeitung sowie in Falt-blättern, die in ihren Filialen ausgelegt waren, forderte die Beklagte ihre Kunden zu einer "Kunden werben Kunden"-Aktion auf. Es wurde den Kunden eine Prä-mie für den Fall in Aussicht gestellt, dass ein geworbener Neukunde bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Mindestwert von 100 • erwirbt. 2 - 3 - Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten als wettbewerbswidrig bean-standet. Wegen des erheblichen Werts der Werbeprämien, der erheblichen Ge-fahr unsachlicher Beeinflussung von Neukunden und der Gefahr einer [X.] sachlichen Bewertung durch ungeeignete [X.] sei die Aktion der Beklagten unlauter. 3 Die Klägerin hat beantragt, 4 der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in einer als "Faltblatt" aufgemachten Werbebroschüre mit dem Titel "Kunden werben Kunden" oder in sonstiger Form ihre Kunden [X.], einen neuen Gleitsichtglaskunden zu werben, und dem werbenden Kunden dabei eine Prämie nach dessen Auswahl aus einem Katalog von (6) im Einzelnen abgebildeten Werbeprämien einzuräumen, insbesondere wie in dem nachfolgend abgebildeten Faltblatt: - 4 - - 4 - - 5 - - 5 - - 6 - Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. 5 6 Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 7 Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichte-tes Begehren weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung als gemäß § 1 [X.] a. F. wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 [X.] sei zwar nicht als solche von vornherein wettbewerbswid-rig i.S. des § 1 [X.] (a.F.). Dennoch bestünden gegen sie Bedenken, weil von ihr Gefahren für den Wettbewerb und für die Allgemeinheit ausgehen könnten. Dazu gehöre vor allem die Gefahr der Belästigung der Umworbenen, der [X.] sowie die Gefahr der Verfälschung des Leis-tungswettbewerbs. Es sei zu befürchten, dass sich der Umworbene für ein be-stimmtes Angebot nicht so sehr aufgrund von dessen Qualität und Preiswürdig-keit entscheide, sondern mit Rücksicht auf die persönliche Beziehung zu dem Werbenden. 9 Im vorliegenden Fall sei die Gefahr, dass der [X.] seine persön-lichen Beziehungen missbrauche und der Umworbene seine Entscheidung nicht nach sachgerechten Gründen treffe, wegen des nicht unerheblichen Prämien-anreizes und des geringen [X.] zu bejahen. Eine [X.] im 10 - 7 - Wert von ca. 30 • für die Vermittlung eines Kunden, der bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Wert von mindestens 100 • kaufe, könne unter Berücksichti-gung des geringen [X.] nicht als unerheblich angesehen werden. Der geringe Umfang des [X.] folge daraus, dass als potentielle Neukunden in erster Linie nur Brillenträger mittleren oder fortgeschrittenen [X.] in Betracht kämen, bei denen aufgrund einer Sehschwäche die Anschaf-fung von Gleitsichtgläsern angezeigt sei. Eine Beratung oder Überzeugungsar-beit sei daher von dem [X.] nicht - jedenfalls nicht in erheblichem Um-fang - zu leisten. Das geänderte [X.] führe ebenso [X.]ig zu [X.] Lockerung der bisherigen Grundsätze zur Zulässigkeit der [X.] wie der Wegfall der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 11 1. Auf den Streitfall sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den un-lauteren Wettbewerb ([X.]) vom 3. Juli 2004 anzu[X.]den, da der Unterlas-sungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist. Der auf Wiederholungsgefahr ge-stützte Unterlassungsanspruch besteht nur, [X.]n das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] wettbewerbswidrig war. 12 2. Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Einschalten von Laien in die Werbung von Unternehmen nicht gene-rell nach § 1 [X.] a.F., § 4 Nr. 1 [X.] als wettbewerbswidrig anzusehen ist, sondern es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Werbemaßnah-men auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankommt (vgl. [X.], [X.]. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, [X.] 1981, 655, 656 - [X.] für Maklerauf-träge; [X.]. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, [X.] 1991, 150 = [X.], 154 - Lai-enwerbung für Kreditkarten; [X.]. v. 20.12.2001 - I ZR 227/99, [X.] 2002, 637, 13 - 8 - 637, 639 = [X.], 676 - [X.]). Seiner Auf-fassung, dass im vorliegenden Fall die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der Beklagten begründende Umstände gegeben seien, ist im Ergebnis, jedoch nicht in allen Gründen zu folgen. 14 a) Die Kundenwerbung durch Laien ist in der Rechtsprechung zu § 1 [X.] a. F. deshalb als wettbewerbsrechtlich bedenklich angesehen worden, weil sie zu einer Kommerzialisierung der Privatsphäre beitrage und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des umworbenen Kunden bestehe. Der [X.] könne bestrebt sein, sein [X.] möglichst lange zu ver-heimlichen, um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats und damit ein besonderes Gewicht zu geben. Ebenso liege es nahe, dass der Umworbene seine Entscheidung nicht aus sachlichen Gründen, sondern aus Rücksichtnahme auf das persönliche Verhältnis zu dem Werbenden treffe. [X.] könnten sich die Wettbewerber wegen der Werbewirksamkeit des Einsat-zes von [X.]n veranlasst sehen, diese Werbemethode nachzuahmen, was zu einer unzumutbaren Belästigung der Allgemeinheit führen könne (vgl. [X.] [X.] 1991, 150 f. - [X.] für Kreditkarten). Davon ausgehend hat die Rechtsprechung [X.] als unlauter angesehen, [X.]n die ausgesetzten Prämien als solche einen nicht unerhebli-chen Wert verkörpern, ihr Wert im Verhältnis zu dem von dem Neukunden auf-zu[X.]denden Betrag sehr hoch ist und sich der [X.] die Prämie ohne besonderen Aufwand verdienen kann. In einem solchen Fall ist wegen der als übermäßig anzusehenden Anreizwirkung, die von den ausgesetzten Prämien ausgehe, zum einen die Gefahr gesehen worden, dass der [X.] bei der Werbung neuer Kunden auch wettbewerbsrechtlich unlautere Mittel einsetzt, um die Prämie zu erhalten ([X.] [X.] 1991, 150, 151 - [X.] für Kreditkarten). Zum anderen ist eine solche Werbemaßnahme bei dem Einsatz 15 - 9 - von [X.]n für Augenoptikerleistungen deshalb als wettbewerbsfremd und damit unlauter bewertet worden, weil die Entscheidung des Kunden, wel-chem Optiker er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen wolle, sachfremd auch dadurch beeinflusst werden solle, dass für den [X.] nicht unerhebliche Prämien ausgesetzt seien (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 138/92, [X.] 1995, 122, 123 = [X.], 104 - [X.] für Augenoptiker). b) An den Maßstäben dieser Rechtsprechung ist nach der Übernahme des europäischen [X.]es und im Hinblick darauf, dass der Ge-setzgeber sachfremde Zu[X.]dungen nicht mehr so streng beurteilt wie früher, nicht mehr uneingeschränkt festzuhalten. Nach der Aufhebung des Rabattge-setzes und der Zugabeverordnung kann aus der Gewährung von nicht unerheb-lichen Prämien allein die Wettbewerbswidrigkeit der [X.] nicht mehr hergeleitet werden (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, Wettbewerbs-recht, 24. Aufl., § 4 [X.] [X.]. 1.183; Harte/[X.]/Stuckel, [X.], § 4 Nr. 2 [X.]. 30; [X.] in: [X.] Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 [X.] [X.]. 201; [X.], [X.], 349, 353). Die grundsätzliche Freigabe von Rabatten beruht auf einem gewandelten [X.]. In der Begründung des [X.] eines Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 6. März 2001 ist dazu [X.], dass der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher heutzutage mit den Marktgegebenheiten vertraut ist. "Er weiß, dass Kaufleute nichts zu verschenken haben und z.B. die Kosten für wertvolle Nebenleistungen durch anderweitige Erlöse decken. Die Erfahrungen zeigen, dass sich der Verbraucher in der Regel nicht vorschnell durch das Angebot einer Zugabe oder eines Rabattes zum Vertragsschluss verleiten lässt. Vielmehr trifft der Kunde seine Entscheidung über den Erwerb höherwertiger Produkte erst nach ausreichender Information über Konkurrenzangebote und reiflicher Abwägung der unterschiedlichen Vorzüge und Nachteile der angebotenen Waren" ([X.] - 10 - Drucks. 14/5441, [X.]). Das veränderte [X.] und die der [X.] zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung sind auch bei der Auslegung der Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beachten. Die Anreizwirkung, die von einer nicht unerheblichen Prämie ausgeht, kann als solche die Wettbewerbswidrigkeit der [X.] nicht begründen. Ebenso [X.]ig ist [X.] schon deshalb wettbewerbs-rechtlich bedenklich, weil die Entscheidung des geworbenen Kunden dadurch beeinflusst sein kann, dass für den [X.] eine nicht unerhebliche Prämie ausgesetzt ist, und zwischen der beworbenen Ware und der angebotenen [X.] ein sachlicher Zusammenhang nicht gegeben ist. Der Versuch einer gewissen unsachlichen Beeinflussung ist der Werbung nicht fremd und auch nicht per se unlauter (BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Aus der Regelung des § 4 Nr. 1 [X.] folgt, dass eine Werbung, die sich nicht auf Sachangaben be-schränkt, nur dann unlauter ist, [X.]n sie geeignet ist, durch Ausübung unan-gemessenen unsachlichen Einflusses die freie Entscheidung der Verbraucher zu beeinträchtigen (vgl. [X.], [X.]. v. 22.9.2005 - I ZR 55/02 Tz 17, [X.] 2006, 75, 76 = [X.], 67 - Artenschutz, vorgesehen für [X.] 164, 153). c) Werbung durch Einsatz von Laien ist somit nur unzulässig, [X.]n [X.] Umstände als die ausgesetzte Prämie als solche die [X.]keit begründen. Dies kann der Fall sein, [X.]n die Gefahr einer Irreführung oder einer unzumut-baren Belästigung (vgl. § 7 Abs. 1 [X.]) des umworbenen Kunden durch den [X.] besteht, die Werbung auf eine Verdeckung des [X.]s und damit auf eine Täuschung über die Motive des Werbenden angelegt ist (sog. verdeckte [X.]) oder sie sich auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die besondere Maßstäbe gelten. Die Gefahr, dass der [X.] unlautere Mittel einzusetzen versucht, mag im Einzelfall auch wegen der von einer besonders attraktiven Prämie ausgehenden Anreizwirkung bestehen (vgl. Fezer/[X.], [X.], § 4-1 [X.]. 391; [X.]/Loschelder/[X.], [X.] - 11 - buch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 [X.]. 125). Maßgeblich ist aber im-mer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls ([X.] [X.]O § 4 [X.] [X.]. 1.176; Fezer/[X.] [X.]O [X.]. 390). Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkte reichen danach nicht aus, um die Werbung der Beklagten als unlauter zu beanstanden. [X.]) Den Wert der von der Beklagten ausgesetzten Werbeprämien hat das Berufungsgericht mit ca. 30 • angesetzt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass [X.], die sich - worauf die [X.] der Beklagten sogar ausdrücklich abzielt - vor allem an Verwandte, Freunde und Bekannte [X.]den werden (vgl. [X.] [X.] 1991, 150 - Laien-werbung für Kreditkarten), allein wegen dieses Wertes ihre persönlichen [X.] zu den genannten Personen durch den Einsatz unlauterer Mittel missbrauchen werden, um in den Besitz der ausgesetzten Prämien zu gelan-gen. Auch der Umstand, dass als potentielle Neukunden in erster Linie Brillen-träger in Betracht kommen, bei denen die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt ist, und deshalb eine Beratung oder Überzeugungsarbeit von dem [X.] allenfalls in einem geringeren Umfange zu leisten ist, macht die ausgesetzten Prämien nicht so attraktiv, dass begründete Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die ausgelobte Prämie bringe es mit sich, dass der Laien-werber auch unlautere Mittel einsetzen werde. 18 Zwar kann, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der umworbene Neukunde bei seiner Entscheidung, wem er sich bei Beratung und Kauf anver-trauen will, auch von dem Wunsch beeinflusst sein, dem [X.] die Prä-mie zukommen zu lassen. Die in dem fehlenden sachlichen Zusammenhang zwischen dem [X.] des Werbenden und der Entscheidung des Umworbenen für die beworbene Ware oder Dienstleistung liegende [X.] begründet als solche die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von 19 - 12 - Laien gleichfalls nicht. Selbst [X.]n für die Kaufentscheidung des Neukunden die Erwägung, dem [X.] die ausgesetzte Prämie zu verschaffen, Be-deutung erlangt und der Einsatz von [X.]n im Einzelfall auf eine solche Beeinflussung abzielt, ist dies für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Ver[X.]dung von Werbemitteln und Werbemaßnahmen ist nicht schon dann unlauter, [X.]n diese mit dem beworbenen Angebot in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Vielmehr wird die Schwelle zur wettbe-werbsrechtlichen [X.]keit erst überschritten, [X.]n ein unangemessener unsachlicher Einfluss in einem solchen Maße ausgeübt wird, dass die betref-fende [X.] geeignet ist, die freie Entscheidung des angespro-chenen Verbrauchers zu beeinträchtigen, § 4 Nr. 1 [X.] (vgl. [X.] [X.] 2006, 75, 76 - Artenschutz; vgl. ferner [X.], [X.]. v. 20.10.2005 - I ZR 112/03, [X.] 2006, 77, 78 = [X.], 72 - Schulfotoaktion), oder sonstige die [X.] begründende Umstände hinzutreten. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher wird allein wegen der dem [X.] versprochenen Werbeprämie in seiner Entscheidung [X.], ob für ihn eine Anschaffung überhaupt erforderlich ist und durch [X.] er sich in dieser Hinsicht beraten lassen soll, nicht unangemessen unsachlich be-einträchtigt (vgl. auch [X.], NJW 2006, 1326, 1328 f.). [X.]) Auch eine mit Werbemaßnahmen verbundene Belästigung ist grund-sätzlich hinzunehmen. [X.] ist eine [X.] erst, [X.]n sie Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 [X.]). Allein [X.], dass der [X.] sich in erster Linie an Personen [X.]den wird, zu de-nen er in einer bestimmten Beziehung steht, und diese sich einer solchen Wer-bemaßnahme möglicherweise [X.]iger leicht entziehen können als den Werbe-versuchen Fremder, liegt noch kein Umstand, der die mit der [X.] verbundene Belästigung als unzumutbar i.S. von § 7 Abs. 1 [X.] erscheinen lässt. Ein solcher [X.] ist regelmäßig erst gegeben, [X.]n die [X.] - 13 - fahr besteht, dass der [X.] zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. [X.] [X.]O § 4 [X.] [X.]. 1.177). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass durch die beanstan-dete Werbung der Beklagten die Gefahr begründet wird, der [X.] werde zu Mitteln greifen, die die umworbenen Neukunden in einer Weise belästigen, die über das mit der Werbung verbundene Maß an persönlicher Ansprache hinausgeht. cc) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, die beanstandete Werbung der Beklagten sei darauf angelegt, dass der Laien-werber sein [X.] verheimlicht, um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats zu geben. Aus dem Faltblatt, das der [X.] dem Neukunden mitzugeben hat, ist die Werbeprämie deutlich zu ersehen. 21 d) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung im Gesundheitswesen im Interesse der Verbraucher ein strengerer Maßstab gilt. Danach ist die bean-standete Werbemaßnahme der Beklagten als unlautere [X.] unzulässig (§ 3 [X.]; § 1 [X.] a. F.), weil sie sich auf Gegenstände bezieht, die dem Werbeverbot des § 7 [X.] unterliegen. Deshalb ist sie als unange-messene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 [X.] anzusehen. 22 [X.]) Gleitsichtgläser sind als Sehhilfen Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 des [X.] (Medizinproduktegesetz - [X.]) vom 7. August 2002 ([X.] I S. 3146) (vgl. [X.], [X.], Stand: 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 [X.] [X.]. 328; [X.], [X.], Stand: Februar 2004, § 2 [X.] [X.]. 48). Auf sie findet daher ge-mäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a [X.] das [X.] An[X.]dung. Die bean-standete Werbemaßnahme der Beklagten bezieht sich auf die von ihr [X.] - tenen Gleitsichtgläser. Es handelt sich nicht um eine bloße Unternehmenswer-bung, sondern um eine den Verboten des [X.]es [X.] für konkrete, identifizierbare Produkte (zur Abgrenzung vgl. [X.], [X.]. v. 17.6.1992 - I ZR 177/90, [X.] 1992, 871 - [X.]; [X.]. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, [X.] 1997, 761, 765 = [X.], 940 - Politikerschelte). [X.]) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zu[X.]dun-gen und sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukün-digen oder zu gewähren. Dieses Zu[X.]dungsverbot umfasst auch [X.]. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und [X.] beeinflusst werden (vgl. [X.] in [X.]/Ring, [X.], 3. Aufl., § 7 [X.]. 7; [X.], [X.], 2. Aufl., § 7 [X.]. 6, 11; [X.] [X.]O § 7 [X.] [X.]. 3). Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 [X.] zugrunde liegende selbständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rah-men des § 4 Nr. 1 [X.] zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit [X.] für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 [X.] und damit als unlauter gem. § 3 [X.] sowie nach § 1 [X.] a. F. anzusehen ist. Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt [X.] auch dann vor, [X.]n die ausgelobte [X.] nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zukommen soll, sondern wie im vorliegenden Fall einem [X.], der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel wirbt. Auch in diesem Fall wird die Entscheidung des [X.] Verbrauchers für eine Gleitsichtbrille unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst, dem werbenden [X.] die ausgelobte [X.] zu verschaffen. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 [X.] genannten Ausnahmen von dem generellen Zu[X.]dungsverbot greifen im vorliegenden 24 - 15 - Fall nicht. Das Berufungsgericht hat der Beklagten somit die beanstandete Werbung im Ergebnis zu Recht untersagt. 25 3. Da das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] den Schutz der Verbrau-cher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 [X.] (vgl. [X.] [X.]O § 4 [X.] [X.]. 1.88). II[X.] Die Revision der Beklagten war danach zurückzuweisen. Die Kosten-entscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 26 Ullmann v. Ungern-Sternberg [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.12.2002 - 38 O 101/02 KfH - O[X.], Entscheidung vom 05.06.2003 - 2 U 2/03 -