Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.06.2015, Az. X ZR 101/13

Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 102 809 (Streitpatents), das am 30. Juli 1999 unter Inanspruchnahme einer [X.] Priorität vom 31. Juli 1998 international angemeldet worden ist und [X.] enthaltende Artikel sowie ein Verfahren zu deren Herstellung betrifft. Das Streitpatent umfasst 38 Patentansprüche, von denen die Ansprüche 1 und 15 in der [X.] wie folgt lauten:

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und die Erfindung sei nicht so deutlich offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Ferner hat die Klägerin sich auf fehlende Patentfähigkeit berufen.

Das Patentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig erklärt. Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat das Urteil des Patentgerichts aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht zurückverwiesen (Urteil vom 17. Juli 2012 - [X.], [X.], 107 = [X.], 1124 - [X.], nachfolgend: erstes Berufungsurteil).

Das Patentgericht hat das Streitpatent erneut für nichtig erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage anstrebt, soweit sie das Streitpatent verteidigt. Nach ihrem zuletzt gestellten Hauptantrag soll Patentanspruch 1, den sie vor dem Patentgericht noch in der erteilten Fassung verteidigt hat, folgende Fassung erhalten, auf die sich die [X.] 2 bis 14 rückbeziehen sollen (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung hervorgehoben):

Der nebengeordnete Patentanspruch 15 soll nach dem Hauptantrag die bereits vor dem Patentgericht verteidigte Fassung erhalten, die wie folgt lautet (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung hervorgehoben):

Die hierauf rückbezogenen Patentansprüche 16 bis 23 und 25 bis 35 sollen in der erteilten Fassung beibehalten werden. Der nach der erteilten Fassung nebengeordnete Patentanspruch 36 und die hierauf rückbezogenen [X.] 37 und 38 sollen nach dem zuletzt gestellten Hauptantrag entfallen. Hilfsweise verteidigt die Beklagte das Streitpatent in elf geänderten Fassungen. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die Parteien haben eine Mehrzahl von Gutachten vorgelegt, die [X.]. [X.]    , [X.], für die Klägerin und [X.]. M.   S.   , Inhaber des [X.]                , für die Beklagte erstattet haben.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

A. Das Patentgericht hat angenommen, der [[X.].]egenstand des [[X.].] sei nicht patentfähig, und hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Patentanspruch 1 enthalte eine unzulässige Erweiterung gegenüber den [[X.].], die zwar nicht zur Nichtigerklärung, aber dazu führe, dass der Prüfung auf Patentfähigkeit ein um diese Erweiterung bereinigter [[X.].]egenstand des [[X.].] zugrunde zu legen sei.

[[X.].]egenstand des [[X.].] seien Herstellungsverfahren, die sowohl stofflich als auch verfahrenstechnisch im Rahmen der [[X.].] nahezu unbegrenzt breit gestaltbar seien. Sofern in der [[X.].]eibung konkrete Anhaltspunkte zur Auslegung des Anspruchs fehlten, sei auf das [[X.].]rundwissen des Fachmanns und vorveröffentlichte Fachliteratur zurückzugreifen. Der Begriff "molten polymer composition" sei allein schon wegen der stofflichen Unbestimmtheit des Begriffs [[X.].] und den offen formulierten [X.]erfahrensbedingungen nicht durch einen eng festlegbaren [[X.].] gekennzeichnet. Ein Schmelzpunkt im herkömmlichen Sinne existiere für Polymere in der Regel nicht, erst recht nicht für komplexe [[X.].]. Der Übergang vom festen in den flüssigen Zustand findet nicht bei einer bestimmten, genau definierten Temperatur statt, sondern in einem von Fall zu Fall unterschiedlich breit ausgeprägten Erweichungsbereich vom festen über den viskosen, schwerflüssigen hin zum verflüssigten Zustand. Der Übergang vom festen in den flüssigen bzw. vollständig geschmolzenen Bereich lasse sich nur durch verschiedene physikalische Parameter kennzeichnen. Der Schermodul sinke mit Beginn des Erweichungsbereichs über den [[X.].] Bereich in den mit der [[X.].] beginnenden Bereich einer Schmelze mit zunehmender Temperatur gegen Null. Die das Fließverhalten einer Polymerschmelze besonders kennzeichnende [[X.].]röße sei jedoch die [X.]iskosität, die mit steigender Temperatur abnehme. Die unter den Patentanspruch 1 subsumierbaren [[X.].] wiesen, von wenigen Ausnahmen abgesehen, mehr oder weniger ausgeprägt breite [[X.].] bzw. [X.]erflüssigungsbereiche auf, innerhalb deren sie zwar so weich seien, dass sie im Extruder relativ gut gemischt und verarbeitet werden könnten, bei denen ein geschmolzener Zustand jedoch noch nicht vorliege und für die [X.]erarbeitung auch nicht zwingend erforderlich sei. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt und bei welcher Temperatur eine [[X.].] als geschmolzen zu bezeichnen sei, trete gegenüber diesen [X.]erarbeitungserfordernissen in den Hintergrund und sei aufgrund der Komplexität der Zusammensetzung der [[X.].] in vielen, wenn nicht in den meisten Fällen nicht oder nur schwer festzulegen, im Streitfall letztlich aber ohne Bedeutung. Da das Streitpatent auch bis zu 20 [[X.].]ewichtsprozent eines beliebigen Lösungsmittels zulasse, sei der Begriff "molten polymer composition" nicht nur unbestimmt, sondern vielmehr zur Kennzeichnung und insbesondere zur Abgrenzung zum Stand der Technik ungeeignet und aufgabenhaft.

Die in der Formulierung "Bereitstellen einer geschmolzenen [[X.].]" (providing a molten polymer composition) zum Ausdruck kommende Reihenfolge der [X.]erfahrensschritte dergestalt, dass die [[X.].] vor Zugabe der [[X.].] geschmolzen sein müsse, werde in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen (veröffentlicht als [[X.].] 00/06637) nicht offenbart. Weder die Ansprüche noch die [[X.].]eibung der Anmeldung enthielten den Begriff "molten polymer composition" als solchen. Auch sonst fänden sich keine Anhaltspunkte in den Anmeldeunterlagen, dass die [[X.].] in geschmolzenem Zustand bereitzustellen und die [[X.].] ausschließlich der bereits geschmolzenen Polymermasse zuzugeben seien. Der auch in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen verwendete Fachbegriff des [[X.].] (melt mixing) sage nichts darüber aus, in welchem Zustand die zu mischenden Komponenten vorgelegt würden. Insbesondere könne aus diesem Begriff nicht auf den Einsatz einer bereits vor der Zugabe der [[X.].] in den Extruder geschmolzenen Polymermischung geschlossen werden. Denn beim [[X.].] würden die zur Herstellung von Polymermischungen eingesetzten Polymere für gewöhnlich in ihrem Ist-Zustand bei Raumtemperatur in dem gegebenenfalls vorgeheizten [[X.].] vorgelegt und in der bei einer gewählten Temperatur entstehenden Schmelze gemischt, um eine möglichst homogene Schmelze zu erhalten. Dass die [[X.].] bei Zugabe der [[X.].] in geschmolzenem Zustand vorliegen müsse, werde auch nicht implizit durch die [[X.].]eibung des [[X.].] in den Ausführungsbeispielen offenbart, und zwar weder in den Beispielen, die sich auf [[X.].] beliebiger Art bezögen noch in den Beispielen, die die speziellen Hot-Melt-Zusammensetzungen beträfen. Insgesamt enthielten die allgemeine [[X.].]eibung der Anmeldung und die Ausführungsbeispiele keinen Hinweis darauf, dass zwischen dem [[X.].], Fließ- und Schmelzverhalten der Zusammensetzung der [[X.].] und der Zugabe der [[X.].] ein Zusammenhang bestehe.

Damit enthalte Patentanspruch 1 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung mit der [X.]orgabe, dass eine geschmolzene [[X.].] bereitzustellen sei, ein in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen nicht offenbartes Merkmal. Da die Zugabe der [[X.].] in eine zum Zeitpunkt der Zugabe bereits geschmolzene [[X.].] einer von vielen unter die in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen offenbarte Lehre subsumierbaren, möglichen [X.]erfahrensabläufen darstelle, stelle die im [[X.].] vorgenommene Festlegung auf diese [X.]erfahrensgestaltung gegenüber dem [[X.].]egenstand der ursprünglichen Anmeldung allerdings weder eine Erweiterung noch ein Aliud dar, so dass eine Nichtigerklärung des [[X.].] wegen unzulässiger Erweiterung nicht in Betracht komme.

Der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung sei nicht patentfähig. Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der [[X.].] den [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 im ersten Berufungsurteil für neu und auf erfinderischer Tätigkeit beruhend erachtet habe. Die Bindungswirkung des ersten Berufungsurteils beschränke sich auch nach dem reformierten [[X.].] auf den Fall, dass der zu beurteilende Sachverhalt gleich bleibe, mithin der zu berücksichtigende Stand der Technik oder die zu beurteilende Fassung des [[X.].] sich nicht änderten. Im Streitfall habe sich die Beurteilungsgrundlage insofern geändert, als das nicht in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen offenbarte Merkmal bei der Prüfung der Patentfähigkeit außer Betracht zu lassen sei und die Klägerin im Rahmen der neuen [X.]erhandlung nach der Zurückverweisung des [X.]erfahrens neuen Stand der Technik eingeführt habe. Neues tatsächliches [X.]orbringen sei durch die Bindungswirkung des ersten Berufungsurteils nicht ausgeschlossen. Danach werde der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von mehreren Entgegenhaltungen vorweggenommen.

B. Dies hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren nur im Ergebnis stand.

[[X.].] Das Streitpatent betrifft in der verteidigten Fassung [[X.].] enthaltende Erzeugnisse und [X.]erfahren zu deren Herstellung in einem Extruder.

1. Solche [[X.].]egenstände waren im Prioritätszeitpunkt des [[X.].] bereits bekannt und finden in unterschiedlichen Bereichen wie beispielsweise in der Luftfahrt, im Fahrzeugbau und auf medizinischem [[X.].]ebiet [X.]erwendung.

[[X.].] zeichnet sich dadurch aus, dass er eine geringere Dichte aufweist als die in ihm enthaltende [[X.].]. Die Reduzierung der Dichte wird mit unterschiedlichen [X.]erfahrensweisen erreicht, so durch die Erzeugung von gasgefüllten Hohlräumen in der Matrix (z.B. mit Hilfe eines Treibmittels) oder durch das Zusetzen polymerer, insbesondere expandierbarer [[X.].] oder nicht-polymerer wie gläserner [[X.].]. Die [[X.].]chrift verweist in diesem Zusammenhang auf die [[X.].] [[X.].] 195 31 631 ([[X.].]), die ein [X.]erfahren zur Herstellung eines thermoplastischen [[X.].]s mittels Extrusions- oder [[X.].]ritzgussmaschinen betrifft ([[X.].]. Abs. 2, 3).

In der [[X.].]chrift wird nicht ausdrücklich angegeben, welches technische Problem das Streitpatent betrifft. Es lässt sich allgemein dahin formulieren, ein [X.]erfahren zur [X.]erfügung zu stellen, bei dem das Aufschäumen mittels expandierbarer [[X.].] zuverlässig und ohne Zerstörung der [[X.].] möglich ist.

2. Zur Lösung des Problems schlägt das Streitpatent in der mit dem Hauptantrag zuletzt verteidigten Fassung von Patentanspruch 1 ein [X.]erfahren mit folgenden Merkmalen vor:

Der mit dem Hauptantrag beanspruchte nebengeordnete [[X.].] 15 ist auch in seiner verteidigten Fassung als Product-by-Process-Anspruch ausgestaltet und dadurch definiert, dass die Erzeugnisse durch das [X.]erfahren nach Patentanspruch 1 erhältlich sind, wobei der [[X.].] ein Klebstoff ist und die [[X.].] ein adhäsives Acrylat- oder [[X.].] oder -Copolymer enthält.

3. Für die Auslegung von Patentanspruch 1 ist der sowohl in Merkmal 1.2 als auch in Merkmal 4 verwendete Begriff der "molten polymer composition" von zentraler Bedeutung.

a) Die Parteien vertreten unterschiedliche Auffassungen dazu, unter welchen [X.]oraussetzungen eine [[X.].] im Sinne von Patentanspruch 1 als "geschmolzen" (molten) anzusehen ist. Die Beklagte knüpft an das Durchschreiten des [[X.].]lasübergangstemperaturbereichs an, in dessen Mitte die [[X.].]lasübergangstemperatur T_g liegt, die durch das relative Maximum der tan-δ-Kurve gekennzeichnet ist. Sie ist der Ansicht, dass eine geschmolzene [[X.].] bereits dann vorliegt, wenn die - infolge der Erwärmung der [[X.].] einsetzenden - [[X.].] zu [[X.].]estaltänderungen der Kettenmoleküle in der Weise führen, dass das Polymer elastisch ("gummi-elastisch") und in der Mitte dieses [[X.].] Bereichs das relative Minimum der tan-δ-Kurve durchschritten wird. Sie stützt sich dabei darauf, dass die [[X.].], wie auch das Patentgericht ausgeführt hat, in diesem Stadium ihr mechanisches Struktur- und rheologisches Fließverhalten kontinuierlich infolge der steigenden Temperatur verändert und verarbeitbar wird. Dagegen kann nach Ansicht der Klägerin von einer geschmolzenen [[X.].] erst dann die Rede sein, wenn die durch Steigerung der Temperatur stärker werdenden Brownschen Molekularbewegungen den Zusammenhalt der Molekülketten weiter dadurch reduzieren, dass die [X.]erschlaufungen der Molekülketten gelöst und wieder neu gebildet würden. Erst dann sei das Polymer nicht mehr elastisch, sondern gehe in einen "geschmolzenen" Zustand über.

b) Das Patentgericht hat - insoweit von den Parteien unbeanstandet - festgestellt, dass für Polymere und erst recht für komplexe [[X.].] kein Schmelzpunkt im herkömmlichen Sinn besteht (übereinstimmend die von den Parteien vorgelegten [[X.].]utachten, s. nur [[X.].]utachten [[X.].][[[X.].]9], S. 3-7, und [[X.].]utachten O.    [[[X.].]], S. 7-11). Es hat weiter angenommen, dass die unter Patentanspruch 1 subsumierbaren Matrix(co)polymere mehr oder weniger breite [[X.].] bzw. [X.]erflüssigungsbereiche aufwiesen, innerhalb deren sie im Extruder mit anderen Zusatzstoffen gut gemischt und verarbeitet werden könnten. In dieser Phase seien die Polymere noch nicht geschmolzen, was für die [X.]erarbeitung aber auch nicht zwingend erforderlich sei. Zu welchem Zeitpunkt und bei welcher Temperatur die [[X.].] als geschmolzen zu bezeichnen sei, lasse sich letztlich nicht oder kaum festlegen, weswegen das Merkmal unbestimmt und "zur Abgrenzung vom Stand der Technik ungeeignet" sei.

c) Damit hat es das Patentgericht unterlassen, den [[X.].]egenstand des [[X.].] im Lichte der [[X.].]esamtoffenbarung der Patentschrift zu bestimmen, bevor es sich der Frage zuwandte, ob dieser [[X.].]egenstand gegenüber den ursprünglichen Unterlagen unzulässig erweitert ist. Ein erteilter Patentanspruch hat Rechtsnormcharakter ([[X.].], Beschluss vom 8. Juli 2008 - [[X.].], [[X.].], 887 Rn. 13 - Momentanpol II), und es ist eine Rechtsfrage, was sich aus einem Patentanspruch als geschützter [[X.].]egenstand ergibt (st. Rspr. seit [[X.].], Urteil vom 18. Mai 1999 - [[X.].], [[X.].]Z 142, 7 - Räumschild). Die verbindliche Beantwortung von Rechtsfragen ist Aufgabe des angerufenen [[X.].]erichts, von der es auch dann nicht entbunden ist, wenn die Rechtsnorm unklar oder deren Auslegung schwierig ist. Ebenso wenig wie der [[X.].] sich darauf zurückziehen darf, den [[X.].] ganz oder teilweise nicht bestimmen zu können ([[X.].], Urteil vom 31. März 2009 - [[X.].], [[X.].]Z 180, 215 Rn. 16 - Straßenbaumaschine), kann das Patentgericht von der Bestimmung des [[X.].]s mit der Begründung absehen, ein Merkmal sei unbestimmt und (deshalb) zur "Abgrenzung vom Stand der Technik" ungeeignet.

Der Sinngehalt eines Merkmals ist mit Blick darauf zu ermitteln, was mit dem Merkmal aus der Sicht des Fachmanns im Hinblick auf die Erfindung erreicht werden soll. Dabei können der allgemeine wie auch der übliche fachliche [[X.].]rachgebrauch Anhaltspunkte für das [X.]erständnis des Fachmanns geben. Mit Rücksicht darauf, dass Begriffe in einer Patentbeschreibung abweichend vom allgemeinen [[X.].]rachgebrauch benutzt werden können, ist letztlich aber der sich aus dem [[X.].]esamtzusammenhang der Patentschrift ergebende Begriffsinhalt maßgeblich. Für einen Rückgriff auf den allgemeinen [[X.].]rachgebrauch ist umso weniger Raum, je mehr der Inhalt der Patentschrift auf ein abweichendes [X.]erständnis hindeutet ([[X.].], Urteil vom 2. März 1999 - [[X.].], [[X.].], 909, 911 f. - [[X.].]annschraube). Soweit es die Heranziehung der [[X.].]eibung in ihrer [[X.].]esamtheit für die Anspruchsauslegung betrifft, ist grundsätzlich ein [X.]erständnis des Anspruchs angezeigt, das im Einklang mit den Erläuterungen in der [[X.].]eibung insgesamt steht. Nur wenn und soweit sich daraus ein [X.]erständnis des Anspruchs ergeben würde, das eindeutig nicht dem entsprechen kann, was unter Schutz gestellt werden soll, ist der Schluss gerechtfertigt, dass aus Teilen der [[X.].]eibung keine Schlussfolgerungen in Bezug auf den geschützten [[X.].]egenstand gezogen werden dürfen. Eine Auslegung des Patentanspruchs, die zur Folge hätte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausführungsbeispiele vom [[X.].]egenstand des Patents erfasst würde, kommt nur dann in Betracht, wenn andere Auslegungsmöglichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausführungsbeispiele führen, zwingend ausscheiden oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass tatsächlich etwas beansprucht wird, das so weitgehend von der [[X.].]eibung abweicht ([[X.].], Urteil vom 14. Oktober 2014 - [[X.].], [[X.].], 159 Rn. 26 - Zugriffsrechte).

4. Wann i. S. der Lehre des [[X.].] von einer "geschmolzenen" [[X.].] ("molten polymer composition") gesprochen werden kann, ist funktionell zu bestimmen. Die [[X.].] muss bei Zugabe der [[X.].] nicht im strengen Sinne geschmolzen, sondern ihre [X.]iskosität muss lediglich soweit herabgesetzt sein, dass sie in einem Extruder verarbeitbar ist.

a) Der Senat hat im ersten Berufungsurteil ausgeführt, dass der sowohl in Merkmal 1.2 als auch in Merkmal 4 verwendete Begriff der "molten polymer composition" eine Reihenfolge der [X.]erfahrensschritte zum Ausdruck bringt, nach der die expandierbaren [[X.].] einer bereits vor der Beimischung "geschmolzenen" [[X.].] zugesetzt werden. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass der Fachmann mit dem Begriff "molten polymer composition" einen eindeutigen Sinngehalt verbindet und dass demgemäß die Temperatur der zu extrudierenden [[X.].] "schon vor Zufügung der [[X.].] über dem Schmelzpunkt der [[X.].] liegen muss" (so wörtlich Rn. 32 [[X.].] des ersten Berufungsurteils). Ferner hat er es für möglich gehalten und daher die Sache auch insoweit zur weiteren Prüfung durch das mit fachkundigen technischen Richtern besetzte Patentgericht zurückverwiesen, dass bei den Ausführungsbeispielen tatsächlich der Schmelzpunkt überschritten ist. An diesen Annahmen kann auf der [[X.].]rundlage der Feststellungen im zweiten Urteil des Patentgerichts und des [X.]ortrags der Parteien zum Schmelzpunkt von amorphen Polymeren oder [[X.].] der in Rede stehenden Art und zum [X.]erständnis der Ausführungsbeispiele nicht festgehalten werden.

b) Die [[X.].]chrift enthält, wie das Patentgericht insoweit zutreffend ausführt, keine ausdrücklichen Angaben dazu, was im Hinblick darauf, dass bei [[X.].] kein exakt zu bestimmender Schmelzpunkt existiert, unter einer erfindungsgemäßen geschmolzenen [[X.].] im Sinne der Merkmale 1.2 und 4 zu verstehen ist.

aa) Nach dem allgemeinen fachlichen [X.]erständnis, von dem auch die [[X.].]utachter beider Parteien übereinstimmend ausgehen, werden bei amorphen Polymeren die drei Aggregatzustände [[X.].]laszustand, gummi-elastischer Zustand und Schmelze unterschieden, wobei der Übergang von einem Aggregatzustand in den nächsten anders als bei kristallinen Stoffen bei Erhöhung der Temperatur nicht abrupt erfolgt. [X.]ielmehr liegen zwischen den Aggregatzuständen die Übergangsbereiche Erweichung und Fließtemperatur (vgl. [[X.].], [[X.].], [[X.].] 1990, [[X.].]-91; [[X.].]utachten O.    [[[X.].]], S. 11-15; [[X.].]utachten [[X.].][[[X.].]9], S. 2-7). In welchem Aggregatzustand sich ein Polymer befindet, richtet sich nach dem [X.]erhältnis zwischen dem [[X.].] und dem [[X.].] [[X.].]''. Der [[X.].] bezieht sich auf die Fähigkeit eines Werkstoffs, eine durch eine Belastung eingetretene Deformation wieder rückgängig machen zu können, d.h. das reversible elastische [X.]erhalten (als Festkörpereigenschaft), während der [[X.].] [[X.].]'' das "irreversible" viskose [X.]erhalten eines Werkstoffs (als Flüssigkeitseigenschaft) beschreibt, bei dem die durch molekularen [X.]eränderungen eingetretenen Deformationen nicht mehr zurückgestellt werden. Der Quotient von [[X.].]'' und [[X.].]' ergibt den [[X.].]. Im [[X.].]laszustand ist der [[X.].] höher als der [[X.].]. Bei steigender Temperatur nimmt der [[X.].] stetig zu, während der [[X.].] abnimmt. Im [[X.].] Zustand erreicht der [[X.].] ein lokales Minimum und steigt bei zunehmender Temperatur mit Abnahme des [[X.].]s an (vgl. [[X.].], aaO, [[X.].]). Nach einer soweit ersichtlich allgemein anerkannten Definition markiert ein tan-δ-Wert von 1, bei dem mithin [[X.].] und [[X.].] gleich groß sind, bei Polymeren den Übergang vom Festkörper zum "flüssigen", d.h. geschmolzenen, Zustand. Auch in Patentanmeldungen der Beklagten ([[X.].] 5 593 628, [[X.].]. 17 [[X.].] 35-39 und [[X.].], [[X.].] 12-15) wird von diesen Werten als [[X.].]renze für den Übergang zur Schmelze ausgegangen. Ebenso geht der Parteigutachter [[X.].]von diesen [[X.].]renzwerten aus, wenn er ausführt, dass die Temperatur oberhalb der Schmelztemperatur, bei der [[X.].]eicher- und [[X.].] gleich sind und der [[X.].] somit 1 beträgt, einen Zustand der Polymerschmelze bezeichne, in der diese weniger elastisch und der viskose Anteil höher sei als bei der niedrigeren Temperatur, bei der der [[X.].] ein lokales Minimum betrage, der Werkstoff somit keine Formstabilität mehr besitze und von selbst verlaufe ([[X.].]9 S. 5 Mitte; vgl. auch [[X.].]11 S. 2 oben: "formale Definition einer Schmelztemperatur über das Kriterium [[X.].] = 1").

bb) Allerdings ist - worauf der Parteigutachter [[X.].]in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Patentgerichts zu Recht hinweist - für die [X.]erarbeitbarkeit von schmelzenden Polymerwerkstoffen nicht der [[X.].] entscheidend, sondern die bei der gewünschten [X.]erarbeitungstemperatur vorliegende [X.]iskosität als Maß für den [[X.].] ([[X.].]11 S. 2 oben). Der [[X.].]utachter führt ferner aus, dass sich für die in seinem [[X.].]utachten vom 24. Mai 2012 ([[X.].]7) angegebene [[X.].]renzviskosität von 10

cc) Dafür, den Begriff "molten polymer composition" in diesem Sinne funktionell zu interpretieren, spricht der [[X.].]esamtinhalt der [[X.].]eibung des [[X.].].

(1) Soweit das Extrusionsverfahren im Allgemeinen beschrieben wird, finden sich in der [[X.].]eibung keine Hinweise darauf, dass die expandierbaren [[X.].] erst dann zugesetzt werden sollen, wenn die [[X.].] geschmolzen ist. Als Parameter für die Temperatur wird lediglich die Expansion der [[X.].] genannt; die vorzugswürdige Temperatur soll unter derjenigen liegen, die zur Expansion der [[X.].] führt. Wird die Temperatur höher gewählt, was nach der [[X.].]eibung möglich ist, muss sie nach dem Mischen und vor dem Beifügen der [[X.].] wieder heruntergesetzt werden ([[X.].]). In jedem Fall sollen Temperaturen vermieden werden, die zu einer unerwünschten vorzeitigen Expansion der [[X.].] während des [[X.].] führen (S. 16 [[X.].] 29 - S. 17 [[X.].] 1). Zu der Frage, wie sich die Temperatur auf die Polymermischung auswirkt bzw. auswirken soll, nämlich ob diese bereits den Schmelzpunkt überschritten haben soll, enthält die [[X.].]eibung der Anmeldung an dieser Stelle keine Aussage.

(2) Ebensowenig offenbart die [[X.].]eibung des [[X.].] in den die Hot-Melt-Zusammensetzungen 1 bis 10 betreffenden Ausführungsbeispielen eine solche technische Lehre. Der Fachmann kann diesen Beispielen nicht entnehmen, dass die [[X.].] bereits vollständig geschmolzen ist, wenn die [[X.].] zugegeben werden. Das Patentgericht hat nichts dafür festgestellt, dass der Fachmann der [[X.].] etwas anderes entnimmt, als dasjenige, was es selbst als fachmännisches Wissen beschreibt, dass es nämlich unerheblich ist, ob eine [[X.].] zu einem bestimmten Zeitpunkt des [[X.].] bereits vollständig geschmolzen ist, solange die [X.]iskosität hinreichend herabgesetzt und eine gute Durchmischung, hier auch mit den expandierbaren [[X.].], gewährleistet ist, wobei die Temperaturen ohnehin nicht so hoch sein dürfen, dass die [[X.].] vorzeitig expandieren.

Allerdings ist das Patentgericht unzutreffend davon ausgegangen, dass der Extrusionsprozess in den Beispielen des [[X.].] über die gesamte Extruderstrecke bei 93,3°C durchgeführt wird. Diese Temperaturangabe bezieht sich lediglich auf den in einem ersten Extruder (Bonnot-Extruder) durchgeführten [X.]erfahrensabschnitt, bei dem die Heißschmelzzusammensetzung gemischt wird. Der gemischte Schmelzklebstoff wird anschließend in einen - zweiten - ([[X.].] mit drei Einlassöffnungen (Pfleider-Extruder) eingespeist, in dem die Temperatur auf den in den Ausführungsbeispielen jeweils angegebenen Wert eingestellt wird. Da die [[X.].] erst in diesem zweiten Extruder über die dritte Öffnung zugegeben werden, kommt es für die Frage, ob die [[X.].] zu diesem Zeitpunkt geschmolzen ist, auf die Temperatur im zweiten Extruder in diesem Streckenabschnitt an. Diese variiert von 82°C (Beispiele 10 und 11) bis 121°C (Beispiele 6, 7, 8, 9, 14, 15, 50, 51 und 52).

[[X.].]leichwohl ergeben die Beispiele nicht, dass die Heißschmelzzusammensetzungen im Zeitpunkt der Zugabe der [[X.].] in einem vollständig geschmolzenen Zustand vorliegen, da ihre Schmelztemperatur (im Sinne eines [[X.].]s von 1) - wie der [[X.].]    dargelegt hat ([[X.].]) - über den [[X.].] im Extruder liegt. Den Ausführungsbeispielen lässt sich damit lediglich entnehmen, wie die Beklagte mit dem [[X.].]utachten [[X.].]([[X.].]7) belegt hat, dass die [[X.].] der [[X.].] zugegeben werden, wenn der [[X.].] sein lokales Minimum durchschritten hat, also unter einem Wert von 1 liegt, und die [[X.].] sich damit im [[X.].], verarbeitbaren Zustand befindet.

(3) Schließlich lässt sich auch dem beschriebenen apparativen Aufbau nicht entnehmen, dass die [[X.].] bereits geschmolzen ist, wenn die [[X.].] zugegeben werden. Die Zahnradpumpe wird zur Steuerung der Fließgeschwindigkeit im ersten Extruder eingesetzt, in dem eine Temperatur von 93,3°C herrscht. Bei dieser Temperatur ist die [[X.].] nicht im strengen Sinne ([[X.].] = 1) geschmolzen.

c) Der Umstand, dass, wie auch das Patentgericht angenommen hat und die Klägerin unter Bezugnahme auf die Ausführungen ihres [[X.].]utachters geltend macht, keinem der Beispiele zu entnehmen ist, dass die Temperatur der Polymermischung bei Zufügung der [[X.].] über der Schmelztemperatur im engeren, strengen Sinne liegt, sowie die funktionsorientierte Erwägung, dass es nur darauf ankommt, die [X.]iskosität so weit herabzusetzen, dass sich die [[X.].] gut im Extruder verarbeiten und mit den [[X.].] vermischen lässt, schließen ein [X.]erständnis aus, nach dem [[X.].] und [[X.].] gleich groß sein müssen und mithin [[X.].] einen Wert von ³ 1 annehmen muss, wenn von einer "molten polymer composition" soll gesprochen werden können.

5. Ist danach der Begriff "molten polymer composition" in den Merkmalen 1.2 und 4 dahin zu verstehen, dass die [[X.].] bei Zugabe der [[X.].] nicht im strengen Sinne geschmolzen sein muss, sondern lediglich ihre [X.]iskosität soweit herabgesetzt sein muss, dass sie in einem Extruder verarbeitbar ist, enthält der [[X.].]egenstand des [[X.].] insoweit keine unzulässige Erweiterung.

I[[X.].] Dennoch hat die Berufung im Ergebnis keinen Erfolg. Denn der so verstandene [[X.].]egenstand des [[X.].] ist nicht patentfähig.

1. Die erneute Prüfung der Patentfähigkeit ist nicht deshalb entbehrlich, weil sie der Senat im ersten Berufungsurteil bereits bejaht hat. Diese Bewertung beruhte auf dem am Ende der damaligen mündlichen Berufungsverhandlung gegebenen Sachstand und den entsprechenden Erkenntnismöglichkeiten. Die tatsächliche [[X.].]rundlage der Beurteilung hat sich nunmehr jedoch geändert, weil nach dem ersten Berufungsurteil tatsächliche Erkenntnisse über die [X.]erarbeitung amorpher Polymere im Extruder hinzugekommen sind, die, wie ausgeführt, andere Schlussfolgerungen für das [X.]erständnis der "molten polymer composition" gebieten.

2. Das Patentgericht hat zur Patentfähigkeit ausgeführt:

Die [[X.].] [[X.].] 195 31 631 ([[X.].]) betreffe ein [X.]erfahren zur Herstellung thermoplastischer Kunststoffschäume mit syntaktischer Schaumstruktur. Danach werde ein [[X.].]emisch aus thermoplastischem Polymer bzw. einer thermoplastischen Zusammensetzung und expandierbaren polymeren [[X.].] ohne Zusatz von Lösemitteln in geschmolzenem Zustand im Extruder durch eine Düse extrudiert. Die von der Lehre der [[X.].] umfassten Ausführungsformen des [[X.].] wiesen sämtliche Merkmale des streitpatentgemäßen [X.]erfahrens auf. Da aus dem Wortlaut des Patentanspruchs 1 des [[X.].] in der erteilten Fassung nicht hervorgehe, wann genau im [X.]erfahrensablauf die im [X.]erfahrensschritt d vorgesehene mindestens teilweise Expansion der [[X.].] erfolge, erfasse das patentgemäße [X.]erfahren sowohl Ausführungsformen, bei denen nahezu die gesamte Expansion bereits vor dem Austritt der Polymermasse aus der [[X.].] stattfinde, als auch Ausführungsformen, bei denen nur eine geringfügige Expansion vor dem Austritt aus der Düse und die vollständige Expansion erst nach dem Austritt aus der Düse erfolge. Da das Merkmal, dass die [[X.].] zunächst vollständig geschmolzen sein müsse, bevor die expandierbaren polymeren [[X.].] zugesetzt würden, nicht zu berücksichtigen sei, könne auch dahinstehen, dass die Temperaturführung in den Ausführungsbeispielen der [[X.].], in denen die Temperaturen im Extrusionszylinder bei 395 bis 405 K und damit jedenfalls oberhalb des Schmelz- bzw. Erweichungsbereichs der eingesetzten [[X.].] lägen, sich nicht wesentlich von der Temperaturführung in den Ausführungsbeispielen des [[X.].] unterscheide.

Das [X.]erfahren gemäß Patentanspruch 1 sei auch gegenüber der Abhandlung von [[X.].], [[X.].], Seminarbeitrag 19. Februar 1998, [[X.].]. ([[X.].]), nicht neu. Diese Abhandlung befasse sich mit dem Aufschäumen von Polymermassen mittels "Expancel"-[[X.].]. Sie betreffe - wie sich bereits aus ihrem Titel ergebe - Produkte eines [X.]erfahrens mit den Kriterien der [[X.].] und 3 und offenbare auch die übrigen Merkmale von Patentanspruch 1. So expandierten die [[X.].] schon teilweise im Extruderzylinder und damit vor dem Austritt aus der [[X.].], womit auch die Merkmale 5 und 6 offenbart seien. Die aufgabenhaft gehaltenen Merkmale der Merkmalsgruppe 4, wonach das [[X.].] der geschmolzenen [[X.].] und der expandierbaren polymeren [[X.].] hinsichtlich Temperatur und Schergeschwindigkeit unter solchen Prozessbedingungen durchzuführen sei, dass eine expandierbare, extrudierbare Masse entstehe, stellten Selbstverständlichkeiten bei der Extrusion von Thermoplasten mit [[X.].] dar, die sich für den Fachmann auch aus den Temperaturangaben und den ihm geläufigen [[X.].] und [[X.].]en der in der [[X.].] verwendeten thermoplastischen Elastomere ergäben. Insoweit stünden fehlende Ausführungen in der [[X.].] hierzu der Annahme der fehlenden Neuheit nicht entgegen. Entsprechendes gelte in Bezug auf Merkmal 2, das die [[X.].] ebenfalls nicht ausdrücklich erwähne.

Selbst wenn man mit der Beklagten von der Neuheit des [[X.].]egenstands von Patentanspruch 1 ausginge, sei die Patentfähigkeit jedenfalls deshalb zu verneinen, weil die [[X.].] dem Fachmann das erfindungsgemäße [X.]erfahren nahegelegt habe. Die Entgegenhaltung [[X.].] gebe nicht nur die Anregung, Extrudate aus geeigneten thermoplastischen Zusammensetzungen als [[X.].] und expandierbaren und extrudierbaren polymeren [[X.].] herzustellen, sondern vermittle eine ausreichende technische Lehre, so dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissens ohne weiteres zu den für den jeweiligen Anwendungszweck maßgeschneiderten [X.]erfahren mit den Merkmalen von Patentanspruch 1 des [[X.].] habe gelangen können.

Der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 sei aber selbst bei Berücksichtigung des Merkmals "geschmolzene [[X.].]" im Hinblick auf die im Rahmen der erneuten [X.]erhandlung vor dem Patentgericht von der Klägerin als weitere Entgegenhaltung eingeführte internationale Anmeldung [[X.].] 97/47681 (E19) nicht patentfähig.

3. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren im Ergebnis stand.

a) Entgegen der Annahme des Patentgerichts wird der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 in der verteidigten Fassung zwar nicht durch die [[X.].] [[X.].] 195 31 631 ([[X.].]) vorweggenommen.

aa) Die Entgegenhaltung [[X.].] betrifft ein [X.]erfahren zur Herstellung von thermoplastischen Kunststoffschäumen mit syntaktischer Schaumstruktur, bei dem handelsübliche Massenkunststoffe unter [X.]erwendung von mit [[X.].]as oder Flüssigkeit gefüllten, thermoplastischen, unter Wärmeeinwirkung expandierenden Mikroballons in einem Extruder gemischt und aufgeschäumt werden ([[X.].]. 1 [[X.].] 1-12).

(1) Die expandierbaren Mikroballons bestehen in den Ausführungsbeispielen aus einer Polyacrylnitrilhülle und ca. 18 [[X.].]ewichtsprozent eingeschlossenem Isopentan; dies entspricht den Merkmalen 1.1 und 3. Sie werden mit einer [[X.].], der kein Lösungsmittel zugesetzt wird, in einem Extruder verarbeitet (Merkmale 1.3 und 2).

(2) Nach der [[X.].]eibung ist das [X.]erfahren nach der [[X.].] dadurch gekennzeichnet, dass den zu verarbeitenden Matrixkunststoffen mit hohen [[X.].] oder Schmelztemperaturen Komponenten beigemischt werden, die bereits vor Erreichen der Temperaturen, bei denen die [[X.].] expandieren, [[X.].] bilden. Durch die früh gebildeten [[X.].] soll der Aufbau von Druck noch vor dem (vollständigen) Schmelzen der [[X.].] ermöglicht und die Expansion der Mikroballons im Extruder oder der [[X.].]ritzgussmaschine während der Existenz fester, höherschmelzender Matrixkunststoffanteile wirksam verhindert und ferner die Einwirkung von [[X.].] auf die [[X.].] weitgehend vermieden werden ([[X.].]. 4 [[X.].] 22-39). Das Expansionsvermögen der [[X.].] soll so für das scherwirkungsfreie Stadium nach dem [X.]erlassen der [[X.].] bewahrt und zur Ausbildung der angestrebten syntaktischen Schaumstrukturen nahezu vollständig nutzbar gemacht werden ([[X.].]. 4 [[X.].] 43-47). Damit sind auch die Merkmalsgruppe 4 und Merkmal 5 verwirklicht.

(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten offenbart die [[X.].] auch das Merkmal 6. Zwar besteht der [[X.].]rundgedanke der [[X.].] darin, einer vorzeitig, d.h. vor dem [X.]erlassen der [[X.].], eintretenden Expansion der [[X.].] aufgrund der zum Aufschmelzen des Polymers erforderlichen Temperatur durch Druckaufbau entgegenzuwirken. Wie sich jedoch insbesondere der [[X.].]eibung der Beispiele 2, 3 und 7 entnehmen lässt, ermöglicht das erfindungsgemäße [X.]erfahren die nahezu vollständige (Beispiele 2 und 3) oder hochgradige (Beispiel 7) Nutzung des Expansionsvolumens der Mikroballons zur Bildung der syntaktischen Schaumstruktur. Danach kann praktisch nicht ausgeschlossen werden, dass [[X.].] bereits vor dem Austritt aus der [[X.].] zumindest teilweise expandieren. Bestätigt wird dies auch durch die Ausführungen in [[X.].] ([[X.].]. [[X.].]. "Extrusion" Abs. 2). Dort heißt es, dass die Expansion zwar größtenteils hinter der Düse stattfinden solle, wenn der Druck abfalle. Die zum Aufschäumen verschiedener Polymere geeigneten Expancel-[[X.].] begännen aber schon im Extrusionszylinder ein wenig zu expandieren ("start to expand a little already in the barrel"). Damit ist Merkmal 6 verwirklicht. Denn es erlaubt, wie vom Patentgericht zutreffend ausgeführt, weder eine Quantifizierung des Anteils von [[X.].], die erfindungsgemäß bereits vor Austritt aus der Düse expandiert sein sollen, noch eine Quantifizierung des Ausmaßes der Expansion.

(4) Nicht offenbart ist jedoch Merkmal 1.2. In Beispiel 6 der [[X.].] werden zunächst die [[X.].] gemischt, die aus einem Polyethylenpulver mit einem Schmelzpunkt von ca. 380 K und einem [[X.].]ranulat bestehen, das sich zu gleichen Teilen aus einem linearen Polyethylen niederer Dichte (LLD-PE) und einem hochmolekularen Polyisobutylen zusammensetzt, das als unter Normalbedingungen bereits hochviskos fließfähig bezeichnet wird. Sodann werden Mikroballons homogen untergemischt und es erfolgt die [X.]erarbeitung auf dem Extruder, wie zu Beispiel 1 geschildert. Danach enthält die [[X.].] zwar bereits fließfähige Anteile. Sie ist jedoch nicht insgesamt fließfähig in dem Sinn wie Merkmal 1.2 nach den vorstehenden Erörterungen zu verstehen ist.

bb) Der [[X.].]egenstand der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentanspruch 1 beruht jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit, sondern war dem Fachmann, dessen Definition durch das Patentgericht die Parteien nicht in Zweifel ziehen, durch die [[X.].]-Patentschrift 5 100 728 ([[X.].]) nahegelegt.

(1) Die [[X.].] beschreibt Haftklebebänder und ihre Herstellung und insbesondere geschäumte Haftklebebänder mit einer [[X.].] auf Acryl- oder Kautschukbasis ([[X.].]. 2 [[X.].] 18-20), die extrudiert wird ([[X.].]. 3 [[X.].] 8-15). [[X.].]enannt werden insbesondere [[X.].] aus [[X.].] unterschiedlich niedriger [[X.].]lasübergangstemperaturen ([[X.].]. 5 [[X.].] 5-19). Die Trägerschicht umfasst [[X.].] niedriger Dichte ([[X.].]. 2 [[X.].] 13-15), die aus Keramik, Polymer, [[X.].]las, Kohlenstoff oder einem anderen geeigneten Material bestehen und fest, hohl oder porös, starr oder elastisch und klebrig oder nicht klebrig sein können ([[X.].]. 2 [[X.].] 25-31, [[X.].]. 6 [[X.].] 31-50). Hohle [[X.].] werden bevorzugt, besonders bevorzugt werden hohle Keramikmikrokugeln, da sie hohe Bruchfestigkeit aufwiesen und im Allgemeinen preisgünstiger seien als [[X.].]las-, Polymer- und Kohlenstoffmikrokugeln ([[X.].]. 7 [[X.].] 12-17). Es können - wie im Streitpatent (vgl. dort Abs. 12 der [[X.].]eibung) - zusätzliche Füllstoffe verwendet werden, und sämtliche Komponenten können gemischt in den Extruder gegeben werden. Es ist jedoch auch möglich, einen oder mehrere der Füllstoffe erst der bereits im Extrusionszylinder befindlichen [[X.].] zuzugeben. Enthält der Füllstoff zerbrechliche [[X.].] niedriger Dichte, wird es bevorzugt, ihn am hinteren Ende des Extruders ("at the downstream end") zuzugeben, um die Bruchgefahr zu vermindern ([[X.].]. 10 [[X.].] 62-67).

(2) Die [[X.].] bezieht sich danach zwar nicht auf expandierbare [[X.].], offenbart dem Fachmann aber ein [X.]erfahren, das für empfindliche, leicht zerbrechliche Mikroglaskugeln die Bruchgefahr mindert, indem diese erst am hinteren Ende des Extruders ("at the downstream end") zugegeben werden. Sie zeigt dem Fachmann überdies, dass [[X.].] unterschiedlicher Art, insbesondere auch Polymerhohlkugeln, verwendet werden können. Dies gab ihm Anlass, auch expandierbare Hohlkugeln in Betracht zu ziehen.

Der Fachmann, der anstelle von Mikroglaskugeln expandierbare [[X.].] verwenden will, wusste aus der [[X.].] des Mikrokugel-Herstellers Expancel ([[X.].]), dass ein Zusammenhang zwischen der Temperatur und der [X.]erweildauer im Extruder sowie dessen Arbeitsgeschwindigkeit besteht und die Einstellung dieser Parameter das [X.]erhalten der [[X.].] beeinflusst (S. 4 lk. [[X.].]. Abschnitt: "[[X.].]" und "[[X.].]"). So wird dem Fachmann in diesem Mitteilungsblatt geraten, am unteren Ende der empfohlenen Temperaturen zu arbeiten. Eine geringere Temperatur verlängere - so heißt es dort weiter - allerdings die [X.]erweildauer im Extruder. Diese könne zwar verkürzt werden, wenn der Extruder bei höherer [[X.].]eschwindigkeit arbeite. Eine hohe [[X.].]eschwindigkeit erzeuge aber wiederum Reibungswärme und starke Scherkräfte, die die [[X.].] beschädigen oder zerstören könnten. Da expandierbare [[X.].] damit in ähnlicher Weise wie Mikroglaskugeln empfindlich auf zu hohe Temperaturen oder zu starke Scherkräfte reagieren, hatte der Fachmann Anlass, das in der [[X.].] beschriebene Extrusionsverfahren auch auf die Extrusion von [[X.].] mit expandierbaren [[X.].] anzuwenden, weil für ihn erkennbar war, dass er durch spätere Zuführung der [[X.].] die geringere [X.]iskosität der bereits erwärmten [[X.].] vorteilhaft nutzen konnte. Zudem konnte er auf diese Weise einer zu starken Erwärmung der [[X.].] vorbeugen, woran ihm gerade bei expandierenden [[X.].] gelegen sein musste.

b) Patentanspruch 15 ist nicht gesondert zu prüfen. Das Patentgericht führt unbeanstandet von der Berufung aus, dass die Beklagte ihre Haupt- und Hilfsanträge als geschlossene Anspruchssätze verstanden wissen wolle.

4. Schließlich hat das Streitpatent auch in der Fassung der Hilfsanträge keinen Bestand.

a) Mit Hilfsantrag I wird der [X.]erfahrensschritt a formal in zwei Abschnitte aufgeteilt, wobei der Abschnitt a sich nunmehr ausschließlich auf die [[X.].] bezieht und Abschnitt b die Beschaffenheit der [[X.].] beschreibt und um den Zusatz "and adding the unexpanded polymeric microspheres to the molten polymer composition" ergänzt wird. Damit wird die in den Merkmalen 1.2 und 4 der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung zum Ausdruck kommende Reihenfolge der [X.]erfahrensschritte ausdrücklich genannt. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Ferner soll dem bisherigen [X.]erfahrensschritt b, nunmehr c, das Merkmal "without causing the expandable microspheres to expand or break" hinzugefügt werden. Neu eingefügt werden soll [X.]erfahrensschritt d, der wie folgt lautet: "transferring the expandable extrudable composition to an extrusion die". Auch diese Merkmale enthalten keine Einschränkungen gegenüber dem Hauptantrag, sondern werden dort vorausgesetzt, wenn nach den Merkmalen 4.1 und 4.2 eine extrudierbare und expandierbare Zusammensetzung gebildet werden soll, die nach Merkmal 5 durch eine Düse extrudiert wird. Mithin können auch sie die Patentfähigkeit nicht begründen.

Schließlich soll der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 (entsprechend Patentanspruch 15 des [[X.].]) auf die Herstellung eines klebenden [[X.].]s (adhesive polymer foam) beschränkt werden, wobei die [[X.].] ein "acrylate or methacrylate adhesive polymer or copolymer" umfassen soll (Hinzufügung bei [X.]erfahrensschritt f).

Der Einsatz des [X.]erfahrens nach Patentanspruch 1 zur Herstellung eines klebenden [[X.].]s unter [X.]erwendung eines (Meth-)Acrylat-(Co-)Polymers war dem Fachmann jedoch ausgehend von der Entgegenhaltung [[X.].] nahegelegt, die eine Haftklebepolymermatrix auf Acrylbasis verwendet. Wie die Entgegenhaltung [[X.].] dokumentiert ([[X.].], S. 2 Tabelle 1), war dem Fachmann bekannt, dass entsprechende [X.]erfahren auch zur Herstellung eines klebenden [[X.].]s eingesetzt werden können.

b) Der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung [[X.].] ist ebenfalls nicht patentfähig. Hilfsantrag II entspricht im Wesentlichen Hilfsantrag I, wobei der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 auf Hot-Melt-[[X.].] eingeschränkt ist und das in [X.]erfahrensschritt c mit Hilfsantrag I aufgenommene Merkmal "without causing the expandable microspheres to expand or break" wieder gestrichen werden soll. Die [X.]erwendung von Hot-Melt-[[X.].] ist dem Fachmann beispielsweise aus der [[X.].] bekannt. Dort wird u.a. das auch im Streitpatent als für die [[X.].] des Schaums brauchbar erachtetes Ethylenvinylacetat ([[X.].], vgl. [[X.].]. Abs. 48) als ein zur Extrusion mit Expancel-[[X.].] kompatibles Polymer genannt. Ebenso ist dem Fachmann die [X.]erwendung von Hot-Melt-Zusammensetzungen aus der [[X.].] bekannt ([[X.].]. 5 [[X.].] 31; [[X.].]. 14 [[X.].] 23-28).

c) Ebenso wenig ist der [[X.].]egenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des [[X.].]I patentfähig. Dieser Hilfsantrag setzt auf Hilfsantrag II auf, wobei bei [X.]erfahrensschritt b am Ende das Merkmal "and adding the unexpanded polymeric microspheres to the molten polymer composition" durch das Merkmal "and adding the expandable polymeric microspheres to the molten polymer composition" ersetzt wird. Der Austausch der Begriffe "unexpanded" und "expandable" ist ohne sachliche Bedeutung. Ferner soll nach Hilfsantrag III folgender [X.]erfahrensschritt d aufgenommen werden: "wherein the temperature during melt mixing is controlled to a value insufficient to cause expandable microspheres to expand". Dass die [[X.].] möglichst nicht schon während des [[X.].] expandieren sollen, ergibt sich für den Fachmann bereits aus der [[X.].] ([[X.].]. 4 [[X.].] 22-39 und [[X.].] 43-47).

Die Ersetzung des Begriffs "a plurality" durch "most" im letzten [X.]erfahrensschritt ("at least partially expanding most of …") kann die Patentfähigkeit ebenfalls nicht begründen. Abgesehen davon, dass es diesem Kriterium bereits an der erforderlichen Klarheit fehlen dürfte, ist es in der Praxis nicht ausgeschlossen, dass [[X.].] zum größeren Teil bereits vor dem Austritt aus der [[X.].] zumindest teilweise expandieren. So wird in der [[X.].] ([[X.].]. [[X.].]. "Extrusion" Abs. 2) ausgeführt, dass die Kugeln schon im Extrusionszylinder ein wenig zu expandieren begännen ("start to expand a little already in the barrel").

d) Hilfsantrag [X.] übernimmt im Wesentlichen die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 mit der Maßgabe, dass die [[X.].] stromabwärts in den Extruder gegeben werden ("feeding a polymer composition comprising an acrylate or methacrylate adhesive polymer or copolymer and downstream adding a plurality of expandable polymeric microspheres"). Dieses Merkmal ist zu 3 b bereits abgehandelt.

e) Hilfsantrag [X.] entspricht Hilfsantrag [X.], ist im Unterschied zu diesem aber auf Hot-Melt-[[X.].] beschränkt. Die Ausführungen zu Hilfsantrag II, der ebenfalls Hot-Melt-[[X.].] zum [[X.].]egenstand hat, und zu Hilfsantrag [X.] gelten entsprechend.

f) Hilfsantrag [X.]I entspricht Hilfsantrag I, wobei lediglich das Merkmal "wherein the polymer composition comprises an acrylate or methacrylate adhesive polymer or copolymer" von [X.]erfahrensschritt f in den [X.]erfahrensschritt a verschoben werden soll. Da es sich hierbei lediglich um die [[X.].]eibung einer möglichen Zusammensetzung des verwendeten Polymers handelt, nicht aber um eine Änderung des [[X.].], unterscheidet sich Hilfsantrag [X.]I damit in der Sache nicht von Hilfsantrag [[X.].] Damit ist die Patentfähigkeit des [[X.].]egenstands von Patentanspruch 1 aus den zu Hilfsantrag I angeführten [[X.].]ründen nicht gegeben.

g) Hilfsantrag [[X.].] ergänzt Hilfsantrag [X.]I um den [X.]erfahrensschritt d aus Hilfsantrag III "wherein the temperature during melt mixing is controlled to a value insufficient to cause expandable microspheres to expand” und modifiziert den [X.]erfahrensschritt g - wie schon Hilfsantrag III - weiter dahin, dass nicht eine Mehrzahl, sondern die meisten ("most" statt "a plurality") der expandierbaren polymeren [[X.].] zumindest teilweise expandiert sind, bevor die expandierbare extrudierbare Zusammensetzung die Düse verlässt. Auch in dieser Fassung ist Patentanspruch 1 aus den zu den [[X.].] und III dargelegten [[X.].]ründen nicht rechtsbeständig.

h) Hilfsantrag [[X.].]I entspricht Hilfsantrag [[X.].] und sieht darüber hinaus einen neuen [X.]erfahrensschritt h vor: "further comprising crosslinking the expandable extrudable composition or the polymer adhesive foam". Die [X.]ernetzung der [[X.].] ist dem Fachmann aus der [[X.].] ([[X.].]. 5 [[X.].] 54-68) bekannt und stellt daher eine naheliegende Weiterbildung des [X.]erfahrens dar.

5. Die [[X.].], [X.] und [X.]I unterscheiden sich von den [X.], [X.] und [X.] nur durch den Wegfall der Erzeugnisansprüche und bedürfen daher nach dem [X.]orstehenden keiner gesonderten Erörterung.

II[[X.].] [X.] beruht auf § 121 Abs. 2 Pat[[X.].] in [X.]erbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.