Bundespatentgericht, Urteil vom 26.02.2013, Az. 3 Ni 28/09 (EU)

1. Die auf die Ni[X.]htigkeitsgründe der unzulässigen Erweiterung, mangelnder Patentfähigkeit sowie mangelnder Ausführbarkeit des Streitpatents (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. [X.] EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ und Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. b EPÜ) gestützte Klage ist zulässig.

2. Die Klage ist au[X.]h begründet. Der von der Klägerin geltend gema[X.]hte [X.] der mangelnden Patentfähigkeit führt zur Ni[X.]htigkeit des Streitpatents, da die patentgegenständli[X.]he Lehre, unabhängig von dem Ergebnis der Prüfung auf Zulässigkeit der vorgenommenen Abänderungen der ursprüngli[X.]h offenbarten Lehre, si[X.]h gegenüber dem Stand der [X.]e[X.]hnik als ni[X.]ht mehr neu oder demgegenüber jedenfalls als ni[X.]ht erfinderis[X.]h erwei[X.]

Soweit die [X.] das Streitpatent im Wege der zulässigen Selbstbes[X.]hränkung ni[X.]ht mehr verteidigt, war es mit Wirkung für die [X.] ohne Sa[X.]hprüfung für ni[X.]htig zu erklären (zur [X.] Rspr. im [X.] vgl. z. B. [X.] GRUR 2007, 404, 405 - [X.]; Busse/[X.], [X.], 6. Aufl., § 83 Rdn. 45 m. w. Na[X.]hw.; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 81 Rdn. 132).

Gegenstand der Überprüfung sämtli[X.]her Ansprü[X.]he des Streitpatents ist au[X.]h der von der Klägerin na[X.]h der Zurü[X.]kverweisung dur[X.]h den [X.] ([X.], 1124 - [X.]) eingeführte neue Stand der [X.]e[X.]hnik sowie die veränderte Beurteilungsgrundlage im Hinbli[X.]k auf die Patentfähigkeit von Patentanspru[X.]h 1, den der [X.] in der Urteilsbegründung als neu und erfinderis[X.]h angesehen hat.

re[X.]htli[X.]he Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt. Im Übrigen ist der [X.] frei und an Erwägungen ni[X.]ht gebunden, die nur anlässli[X.]h der Ents[X.]heidung geäußert sind, aber die Ents[X.]heidung ni[X.]ht tragen. Die Bindungswirkung ist auf diejenigen Punkte bes[X.]hränkt, deren re[X.]htsirrtümli[X.]he Würdigung dur[X.]h die Vorinstanz die Aufhebung ihrer ersten Ents[X.]heidung unmittelbar herbeigeführt hat (vgl. [X.], 472, 474). Keine Bindung besteht darum für obiter di[X.]ta sowie für Hinweise für die weitere Behandlung des Verfahrens (vgl. Busse, a. a. [X.] § 108 Rn. 8; [X.], Patentgesetz, 8. Aufl., § 108 Rn. 4 m. N.; vgl. au[X.]h [X.], a. a. [X.]).

Es ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, weshalb - wie die [X.] meint - § 119 Abs. 4 [X.], der analog § 563 ZPO gebildet ist, na[X.]h neuem Re[X.]ht neues tatsä[X.]hli[X.]hes Vorbringen auss[X.]hließen sollte. Die Re[X.]htsänderung und Einführung neuer, aber gegenüber den Vors[X.]hriften der ZPO wesentli[X.]h einges[X.]hränkter Präklusionsmögli[X.]hkeiten sollte einer Bes[X.]hleunigung des Verfahrens dienen und die Klärung des Sa[X.]hverhalts und des relevanten Stands der [X.]e[X.]hnik zur Entlastung des [X.]s in erster Linie auf das [X.] konzentrieren. Damit sollte die Berufungsinstanz von der Aufgabe eigener [X.]atsa[X.]henfeststellungen entlastet werden, um das Berufungsverfahren zu bes[X.]hleunigen (vgl. B[X.]-Dru[X.]ks. 16/11339 Seite 17). Es ist daher folgeri[X.]htig, wenn - wie au[X.]h aus dem zurü[X.]kverweisenden Urteil ersi[X.]htli[X.]h - die Zurü[X.]kverweisung zu einer erneuten und vollständigen Klärung der Sa[X.]he unter Einbeziehung au[X.]h neuen relevanten Standes der [X.]e[X.]hnik dur[X.]h das [X.] führen soll. Dies insbesondere, da dort dur[X.]h die besondere Sa[X.]hkunde [X.] die ents[X.]heidenden Fragen anders als beim [X.] - häufig ohne verfahrensverzögernde Zuziehung eines geri[X.]htli[X.]hen Sa[X.]hverständigen abs[X.]hließend geklärt werden können (vgl. dazu au[X.]h [X.], 1124 Rn. 62 - [X.]).

Hierfür spri[X.]ht au[X.]h, dass die Gesetzesbegründung auss[X.]hließli[X.]h Bezug auf die betreffenden revisionsre[X.]htli[X.]hen Regelungen der ZPO nimmt (vgl. B[X.]-Dru[X.]ks. 16/11339 Seite 24, 25), die na[X.]h Zurü[X.]kverweisung eine erneute Überprüfung au[X.]h in tatsä[X.]hli[X.]her Hinsi[X.]ht vorsehen. Soweit die [X.] demgegenüber auf die Ents[X.]heidung [X.] X ZR 99/11 - Fahrzeugwe[X.]hselstromgenerator verweist, ist diese s[X.]hon deshalb ni[X.]ht eins[X.]hlägig, weil sie si[X.]h auf die Voraussetzungen einer Zurü[X.]kweisung neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz gem. §§ 117 [X.], 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bezieht.

In diesem Zusammenhang ist außerdem zu bea[X.]hten, dass die Zurü[X.]kverweisung des [X.]s im vorliegenden Fall - entspre[X.]hend dem Wortlaut des § 119 Abs. 4 [X.] - das gesamte Patent betrifft und in dem Urteil ausdrü[X.]kli[X.]h die Fragen der unzulässigen Erweiterung des [X.] von Anspru[X.]h 1, die Frage der Auslegung des Gegenstands des Streitpatents, die Ausführbarkeit und die patentre[X.]htli[X.]he Beurteilung insbesondere von Patentanspru[X.]h 15 offen gelassen worden sind.

Die Bindungswirkung des zurü[X.]kverweisenden Urteils kann daher nur insoweit bestehen, wie der [X.] ents[X.]hieden hat. Sie endet, wenn si[X.]h der ihr zugrundeliegende relevante Stand der [X.]e[X.]hnik oder die Re[X.]htslage ändert (vgl. Busse, a. a. [X.], § 108, Rn. 8; [X.]/[X.], ZPO, 70. Aufl. 2012, § 563 Rn. 6, 7). Es ist daher s[X.]hon problematis[X.]h, inwieweit au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Gründe des zurü[X.]kverweisenden Urteils die vielfältig miteinander vers[X.]hränkten und von si[X.]h gegenseitig beeinflussenden Faktoren bestimmten Fragen der Auslegung des Streitpatents, des Umfangs und Inhalts der [X.] der ges[X.]hützten Lehre, der Ausführbarkeit und der Patentfähigkeit überhaupt voneinander getrennt werden können, zumal der vom [X.] ni[X.]ht beurteilte nebengeordnete Patentanspru[X.]h 15 auf Patentanspru[X.]h 1 rü[X.]kbezogen i[X.] Jedenfalls aber ist der [X.] ni[X.]ht daran gehindert, au[X.]h die Problemfelder erneut zu beurteilen, zu denen vom [X.] im zurü[X.]kverweisenden Urteil bereits konkrete Aussagen gema[X.]ht worden sind, wenn si[X.]h die Beurteilungsgrundlage aufgrund der Bewertung der Fragen dur[X.]h den [X.] ändert, die Gegenstand der Zurü[X.]kverweisung waren. [X.]au[X.]hen hierdur[X.]h wesentli[X.]he neue Gesi[X.]htspunkte auf, die dem Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht vorlagen und die es bei seiner Ents[X.]heidung ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigen konnte, endet die Bindungswirkung.

Soweit die bes[X.]hränkte Verteidigung gemäß den [X.] zu beurteilen ist, kann ohnehin keine Bindungswirkung bestehen, da hierüber der [X.] ni[X.]ht ents[X.]hieden hat.

1. Das Streitpatent betrifft Artikel, die [X.] enthalten, und Verfahren zu deren Herstellung (EP 1 102 809 [X.] [0001]), wobei die polymere S[X.]haumstruktur insbesondere mittels expandierbarer polymerer Mikropartikel erzeugt wird.

[X.]mers[X.]häume mit einer erhebli[X.]h reduzierten Di[X.]hte, die vor allem mit Hilfe expandierbarer Mikropartikel als Zusatz zur [X.] vor dem [X.] und dem Extrudieren erzeugt werden, werden u. a. zur Herstellung von Gegenständen für Anwendungen in der Luftfahrt, dem Fahrzeugbau und auf medizinis[X.]hem Gebiet sowie in vielen anderen Berei[X.]hen verwendet. [X.]ezifis[X.]he Anwendungsbeispiele umfassen s[X.]hwingungsdämpfende Gegenstände, medizinis[X.]he Verbände, Klebebandträger, [X.]räger einer reflektierenden Folie, ermüdungsbeständige Vliese, [X.], Klebefelder von erhöhten Fahrbahnmarkierungen, Di[X.]htungsringe und Abdi[X.]htmittel (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0077]). Der S[X.]haum umfasst eine [X.] und ist gekennzei[X.]hnet dur[X.]h eine Di[X.]hte, die geringer ist als die Di[X.]hte der [X.] selb[X.] Die Di[X.]htereduzierung wird auf vers[X.]hiedene Art und Weisen erzielt, eins[X.]hließli[X.]h der Bildung von gasgefüllten Hohlräumen in der Matrix (z. B. mit Hilfe eines [X.]reibmittels) oder Eins[X.]hluss von polymeren [X.] (z. B. expandierbare [X.]) oder von [X.] (z. B. Glasmikrokugeln) (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0002]). Zum Stand der [X.]e[X.]hnik bezieht si[X.]h die [X.] dabei auf die [X.] 31 631 [X.] ([X.] im vorliegenden [X.]). Dur[X.]h Verwendung unters[X.]hiedli[X.]her Komponenten und Verfahrensweisen bei der Herstellung des S[X.]haums können gezielt Gegenstände hergestellt werden, die den Anforderungen für den gewüns[X.]hten Verwendungszwe[X.]k genügen.

2. Eine explizit formulierte Aufgabe geht aus der [X.] ni[X.]ht hervor. Das zu lösende Problem kann jedo[X.]h in Anlehnung an die Ausführungen in der Zusammenfassung der Erfindung in der Bereitstellung eines Erzeugnisses mit glatter Oberflä[X.]he gesehen werden, das einen [X.] beinhaltet mit einer Mehrzahl von [X.], wenigstens eine davon in Form einer expandierbaren polymeren Mikrokugel (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0004]), und weiter insbesondere darin, ein Verfahren zur Herstellung eines [X.]s bzw. einen sol[X.]hen [X.] zu entwi[X.]keln, bei dem das Aufs[X.]häumen mittels expandierbarer [X.] unter Einhaltung definierter Bedingungen in einem Extruder zumindest teilweise bewirkt und bei dem ein extrudierter [X.] bzw. ein betreffendes Erzeugnis aus einem extrudierten [X.] innerhalb enger Fertigungstoleranzen hergestellt werden kann (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0021] [X.] [0061]).

3. Zur Lösung dieser Aufgabe(n) umfasst die Lehre des Streitpatents in der nunmehr na[X.]h Hauptantrag verteidigten Fassung Verfahren zur Herstellung eines [X.]s gemäß Patentanspru[X.]h 1 sowie den darauf rü[X.]kbezogenen Unteransprü[X.]hen, des weiteren Erzeugnisse gemäß dem Produ[X.]t-by-Pro[X.]ess Patentanspru[X.]h 15 nebst darauf rü[X.]kbezogenen Unteransprü[X.]hen sowie Weiterverarbeitungsprodukte umfassend sogenannte foam-in-pla[X.]e Erzeugnisse entspre[X.]hend dem auf Patentanspru[X.]h 15 rü[X.]kbezogenen Patentanspru[X.]h 34.

a) Gelöst wird die Aufgabe gemäß Patentanspru[X.]h 1 in der erteilten und na[X.]h Hauptantrag au[X.]h weiterhin verteidigen Fassung dur[X.]h ein

1) Verfahren zur Herstellung eines [X.]s umfassend das Bereitstellen

1.1) von mehreren expandierbaren polymeren [X.] und

1.2) einer ges[X.]hmolzenen [X.]

2) Die ges[X.]hmolzene [X.] enthält weniger als 20% Gew.-% Lösemittel.

3) Jede expandierbare polymere Mikrokugel umfasst eine [X.] und ein Kernmaterial, das

3.1) aus einem Gas, einer Flüssigkeit oder einer Kombination davon besteht und

3.2) beim Erwärmen expandiert, was zur Expansion der [X.] führt.

4) Die ges[X.]hmolzene [X.] und die mehreren expandierbaren polymeren [X.] werden s[X.]hmelzgemis[X.]ht

4.1) extrudierbar und

4.2) expandierbar i[X.]

5) Die expandierbare extrudierbare Zusammensetzung wird dur[X.]h eine Düse extrudiert, um den [X.] zu bilden.

6) Mehrere der expandierbaren polymeren [X.] expandieren zumindest teilweise, bevor die expandierbare, extrudierbare Zusammensetzung aus der Düse tritt.

b) In den Patentansprü[X.]hen 1 der hilfsweise verteidigten Fassungen wird das Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hauptantrag dur[X.]h folgende ([X.]eil)Merkmale, einzeln oder in deren unters[X.]hiedli[X.]her Kombination, weiter ausgestaltet oder modifiziert:

1a) Verfahren zur Herstellung eines polymeren Klebes[X.]haums

1a') Verfahren zur Herstellung eines klebenden [X.]s

1.3) die ni[X.]ht expandierten polymeren [X.] werden zu der ges[X.]hmolzenen [X.] gegeben

1.3.1) die expandierbaren polymeren [X.] werden zu der ges[X.]hmolzenen [X.] gegeben

1.3.2) die expandierbaren polymeren [X.] werden stromabwärts zu der ges[X.]hmolzenen klebenden [X.] gegeben

1.4) einem Extruder wird eine [X.] zugeführt und eine Mehrzahl von expandierbaren polymeren [X.] wird stromabwärts zugegeben

1.4.1) einem Extruder wird eine [X.] zugeführt und eine Mehrzahl von expandierbaren polymeren [X.] wird stromabwärts zugegeben,

1.4.2) einem Extruder wird eine [X.] zugeführt, die ein klebendes A[X.]rylat- oder ein [X.] oder -Copolymer umfasst, und eine Mehrzahl von expandierbaren polymeren [X.] wird stromabwärts zugegeben

2.1) die ges[X.]hmolzene [X.] enthält weniger als 20 % Lösungsmittel,

2.2) die ges[X.]hmolzene klebende [X.] enthält weniger als 20 % Lösungsmittel,

2.3) die ges[X.]hmolzene [X.] enthält weniger als 20 % Lösungsmittel und umfasst ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer,

4.3) ohne dass die expandierbaren [X.] expandieren oder bre[X.]hen

4.4) [X.]ransfer der expandierbaren extrudierbaren Zusammensetzung (in den Extruder bzw. im Extruder) zur [X.]

4.4.1) [X.]ransfer der expandierbaren extrudierbaren Zusammensetzung zur [X.], ohne das Expandieren der expandierbaren [X.] zu bewirken

4.5) die [X.]emperatur während des [X.]s wird so geregelt, dass die expandierbaren [X.] ni[X.]ht expandieren,

5.1) die in der [X.] gewählte [X.]emperatur entspri[X.]ht der Expansionstemperatur der expandierbaren [X.] oder liegt darüber, so dass die [X.] expandieren und die Zusammensetzung in der Düse ges[X.]häumt wird

5.2) Extrudieren der expandierbaren extrudierbaren Zusammensetzung dur[X.]h eine Düse, um den klebenden [X.] zu formen,

5.3) Extrudieren der expandierbaren extrudierbaren Zusammensetzung dur[X.]h eine Düse, um den polymeren Klebes[X.]haum zu formen,

5.4) die Strömungsges[X.]hwindigkeit der expandierbaren extrudierbaren Zusammensetzung dur[X.]h den Extruder und die [X.]söffnung wird so gehalten, dass der Dru[X.]k in der Düse während der Führung der Zusammensetzung dur[X.]h die Düse ausrei[X.]hend niedrig ist, um die Expansion der expandierbaren [X.] vor dem Austritt der Zusammensetzung aus der Düsenöffnung zu ermögli[X.]hen

6.1) wobei die expandierbaren polymeren [X.] (bereits) vor dem Austritt der expandierbaren extrudierbaren Zusammensetzung aus der Düse größtenteils expandiert sind

6.1a) wobei die meisten der expandierbaren [X.] zumindest teilweise expandiert sind, bevor die Zusammensetzung aus der Düse ausgetreten ist

7) das Herstellungsverfahren umfasst das Vernetzen der expandierbaren extrudierbaren Zusammensetzung oder das Vernetzen des klebenden ges[X.]häumten [X.]mers.

[X.]) Patentanspru[X.]h 15 des [X.], der auf Erzeugnisse umfassend einen na[X.]h den Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 erhältli[X.]hen [X.] geri[X.]htet und damit na[X.]h Art eines Produ[X.]t-by-Produ[X.]t Anspru[X.]hs abgefasst ist, weist neben den vorstehend unter a) aufgeführten Merkmalen die weiteren Merkmale

1b) hergestellt wird ein klebender [X.]

1.2.1) die [X.] umfasst ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer

auf.

d) Das streitpatentgemäße Verfahren sowie die demna[X.]h erhältli[X.]hen Erzeugnisse in der Fassung des letzten [X.], Hilfsantrag 8, weisen zusätzli[X.]h zu vorstehend unter 3a bis 3[X.] aufgeführten Merkmalen die folgenden weiteren Merkmale auf:

1b) Erzeugnis umfassend ein ges[X.]häumtes [X.], wobei das [X.] ein klebendes [X.]mer umfasst,

1[X.]) Erzeugnis umfassend ein klebendes ges[X.]häumtes [X.]mer, wobei die [X.] ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer umfasst,

1d) Erzeugnis umfassend ein klebendes ges[X.]häumtes [X.]mer, das vernetzt ist, wobei die [X.] ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer umfasst,

1e) Erzeugnis umfassend ein klebendes ges[X.]häumtes [X.]mer,

wobei die [X.] ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer umfasst, und wobei mindestens eine düsengeformte Flä[X.]he des ges[X.]häumten extrudierten [X.]mers glatt ist und einen [X.] von weniger als 75 Mikrometern aufweist, gemessen dur[X.]h Lasertriangulation-Profilmessung,

8) mindestens eine düsengeformte Flä[X.]he des ges[X.]häumten extrudierten [X.]mers ist glatt und weist einen [X.] von weniger als 75 Mikrometern auf, gemessen dur[X.]h Lasertriangulation-Profilmessung,

4. Als Fa[X.]hmann ist ein [X.] der Fa[X.]hri[X.]htung makromolekulare Chemie bzw. [X.]mer[X.]hemie oder ein Diplom-Ingenieur der Verfahrenste[X.]hnik mit S[X.]hwerpunkt [X.]mer[X.]hemie anzusehen, die jeweils besondere Kenntnisse und langjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Kunststoffte[X.]hnik besitzen und die besonders mit der Herstellung ges[X.]häumter extrudierter [X.]n und -formteile sowie der Herstellung von deren Weiterverarbeitungsprodukten befasst und vertraut sind. Sie arbeiten eingebunden in einem aus betreffenden Fa[X.]hleuten gebildeten [X.]eam.

5. Um die vom [X.] in seiner Zurü[X.]kverweisung angespro[X.]henen Fragen der unzulässigen Erweiterung und der Patentfähigkeit von Anspru[X.]h 15 des Streitpatents sowie die Zulässigkeit der Hilfsanträge beurteilen zu können, ist zunä[X.]hst der Patentgegenstand zu erörtern.

Herstellungsverfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1, die sowohl stoffli[X.]h als au[X.]h verfahrenste[X.]hnis[X.]h im Rahmen der [X.] nahezu unbegrenzt breit gestaltbar sind, sowie Produkte und Weiterverarbeitungsprodukte und damit Erzeugnisse gemäß den jeweiligen antragsgemäßen Sa[X.]hansprü[X.]hen, die na[X.]h diesen Herstellungsverfahren unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der stoffli[X.]hen und funktionellen Maßgaben erhältli[X.]h sind.

zur Auslegung der in den Patentansprü[X.]hen verwendeten Begriffe und der Anspru[X.]hsgegenstände fehlen, ist auf das Grundwissen des Fa[X.]hmanns sowie ggf. auf im Verfahren befindli[X.]he unabhängige, weil vor dem Zeitrang des Streitpatents und damit ohne Kenntnis des Streitgegenstands verfasste Fa[X.]hliteratur zurü[X.]kzugreifen.

a) Die Breite der beanspru[X.]hten Herstellungsverfahren ergibt si[X.]h zwangsläufig und offensi[X.]htli[X.]h aus der Breite der einzelnen, na[X.]hfolgend unter Bea[X.]htung des te[X.]hnis[X.]h Ma[X.]hbaren ausgelegten stoffli[X.]hen und verfahrenste[X.]hnis[X.]hen Begriffe bzw. ([X.]eil)Merkmale unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des jeweiligen Kontexts sowie im Kontext der gesamten Ansprü[X.]he und der gesamten Patentbes[X.]hreibung, deren Sinngehalt si[X.]h weitestgehend aus dem Grundwissen eines Fa[X.]hmanns ers[X.]hließt.

Der Begriff "a molten polymer [X.]omposition" (vgl. Merkmale 1.2, 1.3, 1.3.2, 2, 2.1, 2.2, 2.3, 4) ist allein s[X.]hon wegen der stoffli[X.]hen Breite bzw. Variabilität und/oder der stoffli[X.]hen Unbestimmtheit des [X.]eilbegriffs "polymer [X.]omposition" und den offen formulierten Verfahrensbedingungen ni[X.]ht dur[X.]h eine genau definierte S[X.]hmelztemperatur bzw. ni[X.]ht dur[X.]h einen eng festlegbaren [X.] gekennzei[X.]hnet, weder im Fall eines einzigen, die [X.] bildenden [X.]meren oder Copolymeren no[X.]h für die [X.] bildende Gemis[X.]he komplexer [X.]mer- und/oder Copolymerzusammensetzung und -struktur. Eine andere Bewertung der stoffli[X.]hen Unbestimmtheit und der daraus resultierenden mangelnden Definition eines S[X.]hmelzpunkts bzw. [X.]s ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus der ni[X.]ht ers[X.]höpfenden Aufzählung von (Co)[X.]meren, die als Komponenten der [X.] in Frage kommen, in der Bes[X.]hreibung des Streitpatents (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0041] bis [0048]).

Ein S[X.]hmelzpunkt im herkömmli[X.]hen Sinn existiert für [X.]mere in der Regel ni[X.]ht, erst re[X.]ht ni[X.]ht für komplexe [X.]en.

Bei den meisten [X.]hermoplasten findet der Übergang vom festen in den flüssigen Zustand ni[X.]ht bei einer bestimmten genau definierten exakten [X.]emperatur, sondern in einem von Fall zu Fall unters[X.]hiedli[X.]h breit ausgeprägten [X.]emperaturberei[X.]h statt. Sie weisen meist einen breiten [X.] vom festen über den viskosen, s[X.]hwer flüssigen hin zum verflüssigten Zustand auf (vgl. z. B. [X.], [X.], [X.] 1990 [X.]; [X.] [X.]. 1 [X.] 6 bis 10). So weisen die unter die [X.]en gemäß den Patentansprü[X.]hen 1 in den vers[X.]hiedenen beantragten Fassungen subsumierbaren [X.]ethylene, [X.], [X.]vinyl[X.]hlorid, [X.][X.]arbonate (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 7 [X.] 6 bis 14) relativ breite [X.] bzw. [X.]e zwis[X.]hen 110 und 135

Eine gewisse Ausnahmestellung nehmen die ebenfalls vom Streitpatent erfassten [X.]amide und [X.]urethane ein (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 7 Z 13 bis 14), die einen relativ s[X.]harfen Verflüssigungspunkt aufweisen, unterhalb dessen sie zäh und fest sind und oberhalb dem sie s[X.]hnell in einen lei[X.]ht flüssigen Zustand übergehen.

Beeinflussbar ist die Viskosität und der [X.] zudem dur[X.]h vers[X.]hiedene Hilfsstoffe wie Lösungsmittel und Plastifizierungsmittel.

_f beginnenden Berei[X.]h einer S[X.]hmelze mit zunehmender [X.]emperatur gegen Null, in Abhängigkeit von der Art und der stoffli[X.]hen Bes[X.]haffenheit des [X.]meren, bei einem bestimmten [X.]meren in Abhängigkeit von dessen Molekulargewi[X.]ht und Molekulargewi[X.]htsverteilung. [X.] kennzei[X.]hnen in Abhängigkeit von der me[X.]hanis[X.]hen Belastung und dem jeweiligen Messverfahren das [X.] bzw. Fließverhalten eines thermoplastis[X.]hen [X.]meren.

Die das Fließverhalten einer [X.]mers[X.]hmelze besonders kennzei[X.]hnende Größe ist jedo[X.]h die Viskosität, die mit steigender [X.]emperatur abnimmt (vgl. [X.], [X.], [X.] 1990 S. 89 bis 91, insbes. Abb. 5.11). [X.] bzw. S[X.]hmelzfließindi[X.]es dienen der Charakterisierung des Fließverhaltens eines thermoplastis[X.]hen [X.]meren bei bestimmten Dru[X.]k- und [X.]emperaturbedingungen. Sie sind ein Maß für die Viskosität der Kunststoffs[X.]hmelze. Daraus lässt si[X.]h au[X.]h auf den [X.]merisationsgrad, also die mittlere Anzahl von Monomereinheiten in einem Molekül s[X.]hließen. Prüfverfahren, wona[X.]h der S[X.]hmelzefluss pro Zeiteinheit unter Standardbedingungen ermittelt wird, finden in der Regel bei weitaus höheren [X.]emperaturen statt als den im Streitpatent angegebenen Extrudertemperaturen, bei [X.]ethylenvinyla[X.]etate [X.]) beispielsweise über 125 und 150

Besonders komplex ist das [X.], Verflüssigungs- und S[X.]hmelzverhalten bei Gemis[X.]hen von [X.]meren unters[X.]hiedli[X.]her [X.]hemis[X.]her Struktur sowie in Gegenwart der vom Verfahren des Streitpatents mit umfassten Zusatz- bzw. Hilfsstoffen.

In der Bes[X.]hreibung sowie in den Ausführungsbeispielen des Streitpatents fehlen, soweit überhaupt Bezug auf derartige Parameter genommen wird (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 4 [0025], [X.] 17 bis 18, [X.] 37 bis 40), konkrete Ausführungen zur Relevanz dieser Größen im Zuge des Herstellungsverfahrens gemäß Patentanspru[X.]h 1. Dies gilt au[X.]h für die ursprüngli[X.]hen Unterlagen (vgl. [X.]/06637 [X.]), dort insbesondere für die Frage des [X.]s der [X.] vor Zugabe der expandierbaren [X.] bzw. in Relation zum Zustand der expandierbaren [X.].

Die [X.]emperaturen der S[X.]hmelz- bzw. Verflüssigungsberei[X.]he sind zahlenmäßig zudem abhängig vom jeweils angewandten Messverfahren.

_g-Werte (Glasübergangstemperaturen) geben keinen Hinweis auf einen S[X.]hmelzpunkt oder einen zahlenmäßig bestimmt gehaltenen [X.], sondern markieren ledigli[X.]h den Beginn der Auflösung der kristallinen Phase des betreffenden [X.]mers. Deswegen kennzei[X.]hnet ein [X.]_g-Wert, der für zahlrei[X.]he in der Bes[X.]hreibung des Streitpatents expressis verbis benannten Matrix([X.]o)polymeren unter 0_g-Werten), eine ges[X.]hmolzene [X.] im Sinne des Patentanspru[X.]hs 1 des Streitpatents oder den S[X.]hmelzpunkt einer [X.] ebenso wenig wie der Erwei[X.]hungspunkt bzw. -berei[X.]h. An den [X.] s[X.]hließt si[X.]h ein gummielastis[X.]her Berei[X.]h an, der mit der Fließtemperatur [X.]_f wiederum an den Berei[X.]h der S[X.]hmelze angrenzt (vgl. z. B. [X.], [X.], [X.] 1990 insbes. [X.]). Ents[X.]heidend ist, dass die Viskosität mit steigender [X.]emperatur, ggf. unter dem Einfluss von zugesetzten verflüssigenden Hilfsmitteln, abnimmt und damit die Verarbeitbarkeit zunimmt. Die Frage, ob ein Matrix([X.]o)polymeres oder eine Matrix([X.]o)polymerzusammensetzung bei einer bestimmten [X.]emperatur bereits ges[X.]hmolzen vorliegt oder ab wel[X.]her konkreten [X.]emperatur der [X.] eines Matrix([X.]o)polymeren oder einer Matrix([X.]o)polymerzusammensetzung als ges[X.]hmolzen zu bezei[X.]hnen ist, tritt demgegenüber in den Hintergrund und ist in vielen, wenn ni[X.]ht gar in den meisten Fällen ni[X.]ht zuletzt aufgrund der Komplexität der Zusammensetzung der [X.] ni[X.]ht oder nur s[X.]hwer festzulegen, im vorliegenden Streitfall letztli[X.]h aber ohne Bedeutung.

Der Begriff "a molten polymer [X.]omposition [X.]ontaining less than 20 wt.% solvent" (vgl. Merkmale 2, 2.1, 2.2, 2.3) umfasst [X.]en, die bis zu 20 Gewi[X.]htsprozent und damit erhebli[X.]he Mengen eines beliebigen Lösungsmittels enthalten. Dieser [X.]eilaspekt des Gegenstands des Patentanspru[X.]hs steht damit ni[X.]ht ohne weiteres im Einklang mit der betreffenden [X.]extstelle in der Bes[X.]hreibung, wona[X.]h die [X.] im Wesentli[X.]hen frei von Lösungsmitteln sein soll (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 3 [X.] 58). Übli[X.]herweise und dem Fa[X.]hmann geläufig können bis zu 20 Gew.-% konventionelle Lösemittel wie [X.]oluol, Hexan, Pentan, Ethyla[X.]etat bei beispielsweise radikalis[X.]hen [X.]merisationen aus Gründen der Herabsetzung der während des [X.]merisationsvorgangs ohnehin ansteigenden Gesamtviskosität und damit genau in dem maßgebli[X.]hen anspru[X.]hsgemäßen Berei[X.]h zugesetzt sein. Dies könnte au[X.]h der Grund für diesen im Streitpatent gewählten Zahlenberei[X.]h sein. Hinzu kommt, dass neben den konventionellen Lösemitteln für [X.]mere au[X.]h die als Zusatzstoffe gemäß Streitpatent in Frage kommenden (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 7 [X.] 56 bis [X.]) und damit vom Gegenstand der Patentansprü[X.]he umfassten Wei[X.]hma[X.]her bzw. Verflüssiger (Plasti[X.]izer) und [X.] ([X.]a[X.]kifier) in der Regel zu einer Veränderung der Erwei[X.]hungstemperatur, zu einer Erniedrigung der Viskosität und damit zu einer verbesserten Verarbeitbarkeit der [X.]en bei niedrigeren [X.]emperaturen im [X.] bzw. im Extruder führen, sodass au[X.]h deswegen die Festlegung einer [X.]emperatur, bei der bzw. ab der eine konkrete [X.] in ges[X.]hmolzenem Zustand vorliegt, und damit au[X.]h die Definition eines ges[X.]hmolzenen Zustands ni[X.]ht mögli[X.]h i[X.] Entspre[X.]hendes gilt für die stets anwesenden, ni[X.]ht umgesetzten, niedrigs[X.]hmelzenden und deshalb bei Raum- oder Reaktionstemperatur flüssigen Monomeren, beispielsweise für A[X.]rylsäureester, die zudem als Lösemittel fungieren und die Viskosität erniedrigen. Man spri[X.]ht dann von Reaktivlösemitteln im Gegensatz zu konventionellen bzw. ni[X.]ht-reaktiven Lösemitteln.

Die Anwesenheit von Lösemitteln in dem anspru[X.]hsgemäßen Zahlenberei[X.]h erhöht im Übrigen den Wärmetransport in dem Extruder, beispielsweise au[X.]h in einem sogenannten Reaktivextruder, aber au[X.]h in jedem anderen Reaktionsgefäß.

Der Begriff "a molten polymer [X.]omposition" ist deshalb im Kontext des beanspru[X.]hten Verfahrens ni[X.]ht nur unbestimmt, sondern vielmehr zur Kennzei[X.]hnung und insbesondere zur Abgrenzung vom Stand der [X.]e[X.]hnik ungeeignet. Denn mangels Existenz eines konkreten s[X.]harfen [X.]emperaturwerts, oberhalb der eine [X.] als ges[X.]hmolzen bzw. vollständig verflüssigt zu bezei[X.]hnen ist, stellt si[X.]h die beanspru[X.]hte Lehre au[X.]h insofern als [X.] heraus, als ni[X.]ht feststellbar ist, zu wel[X.]hem Zeitpunkt und bei wel[X.]her [X.]emperatur die expandierbaren [X.] zuzugeben sind, damit Merkmal 4.3 "ohne dass die expandierbaren [X.] expandieren" erfüllbar i[X.] Der [X.]emperaturwert des Beginns der Expansion der [X.] ist in erster Linie von der speziellen ggf. maßges[X.]hneiderten Ausführung der [X.]merhülle eins[X.]hließli[X.]h der Füllung abhängig, daneben aber au[X.]h von der Verweilzeit im Reaktionsgefäß bzw. im Extruder und den übrigen physikalis[X.]hen Parametern im Zusammenwirken mit dem komplexen Stoffgemis[X.]h der [X.] und daher ni[X.]ht paus[X.]hal für die unzähligen, unter den Patentanspru[X.]h 1 subsumierbaren Ausführungsformen vorhersagbar.

Der Begriff "melt-mixing" (vgl. Merkmale 4, 4.5) bezei[X.]hnet das Mis[X.]hen vers[X.]hiedener Komponenten in niedrigviskosem, verflüssigtem Zustand unabhängig von einem bestimmten zeitli[X.]hen und örtli[X.]hen [X.]emperaturverlauf während des [X.]. Gewöhnli[X.]h werden die zu mis[X.]henden Komponenten in den gegebenenfalls vorgeheizten Mis[X.]hbehälter, beispielsweise au[X.]h in einen Extruder in dem [X.] hineingefördert, in dem sie bei Raumtemperatur vorliegen. Die Vorlage einer der oder aller zu mis[X.]henden Komponenten im bereits erwei[X.]hten, flüssigen oder gar in einem ges[X.]hmolzenem Zustand, wel[X.]her [X.]emperaturberei[X.]h damit au[X.]h immer verbunden sein mag, ist mit dem Begriff [X.] ni[X.]ht verbunden.

Ausweisli[X.]h des Wortlauts des [X.] (b) des Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hauptantrag ist das [X.] ni[X.]ht an einen Extruder gebunden (vgl. Merkmale 4, 4.1, 4.2). Au[X.]h die [X.] gehaltenen Verfahrensbedingungen lassen ni[X.]ht den S[X.]hluss zu, dass das [X.] zwingend in einem Extruder dur[X.]hzuführen i[X.] Denn S[X.]herges[X.]hwindigkeit und [X.]emperatur sind au[X.]h beim Verarbeiten in jedem anderen [X.] zu bea[X.]htende Parameter.

Ni[X.]hts anderes gilt für das Zusammenbringen der [X.] und der expandierbaren extrudierbaren polymeren [X.], au[X.]h ni[X.]ht unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der im Übrigen wegen der stoffli[X.]hen Breite bzw. stoffli[X.]hen Unbestimmtheit [X.]en Verfahrensbedingungen des gesamten Patentanspru[X.]hs 1.

Begriffen "expandable [X.]" (Merkmal 1.1) und "ea[X.]h in[X.]luding a polymer shell and a [X.]ore material in the form of a gas, liquid, or [X.]ombination thereof, that expands upon heating, with the expansion of the [X.]ore material, in turn, [X.] expand" (Merkmale 3, 3.1, 3.2) sind expandierbare polymere [X.] in allen denkbaren stoffli[X.]hen Ausführungsformen umfasst, soweit sie die betreffenden [X.] erfüllen, und damit weder auf die allgemeinen (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0010] und [0011]) no[X.]h auf die aufgezählten speziellen Ausbildungen bes[X.]hränkt, au[X.]h ni[X.]ht auf den prozentualen Anteil an der Gesamtmasse der Erzeugnisse (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0049] bis [0053]). Im Hinbli[X.]k auf die Angaben in der Bes[X.]hreibung des Streitpatents und wegen der offenen Formulierung des Patentanspru[X.]hs 1 umfasst das beanspru[X.]hte Verfahren und dessen Verfahrens- und Weiterverarbeitungsprodukte, neben den expandierbaren polymeren [X.], sogar den Einsatz von [X.] aus Glas (vgl. EP 1 102 809 [X.] [0010]).

Der Begriff "expandable extrudable [X.]omposition" benennt Zustand bzw. Eigens[X.]haften der sämtli[X.]he Komponenten enthaltenden Gesamtmis[X.]hung bezügli[X.]h Expansion und Extrusion, wegen des Wortlauts der Anspru[X.]hs- bzw. [X.]e b, [X.] und d sowohl unabhängig vom Zeitpunkt der Beoba[X.]htung der Gesamtmis[X.]hung auf ihrem Weg dur[X.]h den Extruder als au[X.]h unabhängig von ihrem Zustand während des [X.]s. Der Begriff besagt ni[X.]ht, dass vor dem Austritt aus dem Extruder eine Expansion der Gesamtmis[X.]hung no[X.]h ni[X.]ht stattgefunden hat, s[X.]hließt die Mögli[X.]hkeit einer Weiterverarbeitung dur[X.]h weitere Expansion, beispielsweise im Zuge des "foam-in-pla[X.]e"-Verfahrens allerdings ebenso wenig aus wie eine Weiterverarbeitung dur[X.]h erneute Extrusion. Eine Festlegung auf einen definierten Zustand einer [X.]eilmis[X.]hung oder der Gesamtmasse zu einem bestimmten Verfahrenszeitpunkt bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt auf dem Weg dur[X.]h den Extruder ist weder mit dem Begriff "expandable extrudable [X.]omposition" no[X.]h mit dem übrigen Wortlaut des Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hauptantrag verbunden.

Im Übrigen ist der Expansionsgrad von expandierbaren [X.] - je na[X.]h deren [X.]hemis[X.]her Bes[X.]haffenheit - insbesondere von der [X.]emperatur und der Verweilzeit bei einer bestimmten [X.]emperatur (vgl. [X.]. 3, 4), und damit von Parametern eins[X.]hließli[X.]h dem Dru[X.]k abhängig, die keinerlei Eingang in die Patentansprü[X.]he und in die Bes[X.]hreibung des Streitpatents gefunden haben.

Der Begriff "a plurality of" bedeutet im Kontext der erteilten Patentansprü[X.]he ([X.]e a, b, d), der Patentbes[X.]hreibung und der hilfsweise verteidigten Anspru[X.]hsfassungen eine beliebig große Menge bzw. Anzahl expandierbarer polymerer [X.]. Von einer glei[X.]hen Bedeutung dieses Begriffes in unters[X.]hiedli[X.]hen [X.]extstellen ist mangels anderweitiger Ausführungen und Definitionen auszugehen.

Der Begriff "at least partially expanding a plurality of the expandable [X.]" aus dem [X.] (d) des Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hauptantrag bedeutet eine zumindest teilweise Expansion der expandierbaren [X.], und umfasst im Kontext der erteilten Patentansprü[X.]he, der Patentbes[X.]hreibung und der hilfsweise verteidigten Anspru[X.]hsfassungen von der Expansion eines äußerst geringen Anteils der Gesamtmenge der [X.] und einer volumenmäßig geringen, erst beginnenden Expansion einer einzelnen oder aller eingesetzten [X.] bis hin zu einer vollständigen, also volumenmäßig maximalen Expansion jeder einzelnen Mikrokugel, d. h. au[X.]h die vollständige Expansion aller eingesetzten [X.].

Aus dem weiteren Wortlauts des [X.] (d) "before the expandable extrudable [X.]omposition exits the die" folgt demna[X.]h, dass selbst derjenige Sonderfall von dem Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hauptantrag umfasst ist, in dem die gesamte expandierbare [X.] bereits vor dem Austritt aus der [X.] vollständig expandiert i[X.] Denn "at least partially expanded" s[X.]hließt die vollständige Expansion mit ein.

Ni[X.]hts anderes ergibt si[X.]h aus der Bes[X.]hreibung des Streitpatents, insbesondere aus der Bes[X.]hreibung des [X.] an si[X.]h (vgl. EP 1 102 809 [X.] [X.] 28 bis S. 10 [X.] 46). Denn dem Wortlaut der Bes[X.]hreibung na[X.]h kann es zum Einen vorteilhaft sein, wenn die meisten, wenn ni[X.]ht sogar alle der expandierbaren [X.] bereits teilweise oder fast vollständig expandiert sind, bevor die Gesamtmasse die [X.] verlässt (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 9 [X.] 14 bis 15). Zum anderen kann es ebenso erwüns[X.]ht sein, dass Dru[X.]k und [X.]emperatur innerhalb der Düse und dem [X.] so genau kontrolliert werden, dass die [X.] vor dem [X.] ni[X.]ht nennenswert, sondern erst beim foam-in-pla[X.]e Weiterverarbeitungsverfahren expandieren (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 9 [X.] 42 bis 46).

Entspre[X.]hendes gilt für die Ausbildungen des [X.] (d) in den vers[X.]hiedenen [X.].

Hauptantrag umfasst deshalb sowohl [X.] im vollständig expandierten, endgeformten Zustand als au[X.]h [X.], die erst teilweise expandiert sind und als Zwis[X.]henprodukte, beispielsweise dur[X.]h ein sogenanntes "foam-in-pla[X.]e"-Verfahren, erst dana[X.]h unter vollständiger Expansion zum Endprodukt weiterverarbeitet werden. Ausweisli[X.]h des Anspru[X.]hswortlauts sind die Verfahrensbedingungen zu einem bestimmten Zeitpunkt auf der Zeita[X.]hse des Verfahrens auf dem Weg von dem ersten Zusammenbringen der Edukte bis hin zum Austritt der Gesamtmasse aus der Extruderdüse und damit über den gesamten Verlauf des Verfahrens ni[X.]ht festgelegt.

b) Soweit die beanspru[X.]hten (Zwis[X.]hen)Produkte und Weiterverarbeitungsprodukte in einigen Anspru[X.]hsfassungen dur[X.]h das Merkmal "the polymer [X.]omposition [X.]omprises an a[X.]rylate or metha[X.]rylate polymer or [X.]opolymer" ausgebildet sind, stellt dieses Merkmal im Hinbli[X.]k auf den Passus "umfassend" ("[X.]omprises") weder eine eindeutige und abs[X.]hließende stoffli[X.]he no[X.]h eine mengenmäßige Definition dar und ermögli[X.]ht damit au[X.]h ni[X.]ht eine Festlegung auf konkrete stoffli[X.]he Verfahrens- und Weiterverarbeitungsprodukte. A[X.]rylat und Metha[X.]rylat bedeuten dabei ni[X.]hts anderes, als dass A[X.]rylat- oder Metha[X.]rylatderivate als Monomere eingesetzt werden, in beliebiger Menge bzw. Konzentration bezogen auf die übrigen, das Copolymer bildenden Monomere und in beliebigen Anteilen an der gesamten [X.].

Entspre[X.]hendes gilt für den Begriff "[X.]" als Bestandteil der Merkmale 1.3.1, 1.3.2, 1.4.1, 2.1 und 2.2 sowie für kennzei[X.]hnende funktionelle Merkmale, beispielsweise das Merkmal einer klebenden Funktion (vgl. "said polymer foam is an [X.]" - Merkmale 1a', 1 b). Im Übrigen ergibt si[X.]h die stoffli[X.]he Breite der beanspru[X.]hten (Zwis[X.]hen)Produkte und Weiterverarbeitungsprodukte und damit der beanspru[X.]hten Erzeugnisse aus der Breite der na[X.]h Art eines Produ[X.]t-by-Pro[X.]ess Anspru[X.]hs in Bezug genommenen und insoweit einbezogenen Herstellungsverfahren, die allerdings - wegen fehlender Festlegung jedweder [X.]harakteristis[X.]her physikalis[X.]her Parameter - letztli[X.]h sämtli[X.]he vorhandenen Freiheitsgrade auss[X.]höpfen.

Begriffs "a molten polymer [X.]omposition" wird ni[X.]ht dadur[X.]h konkretisiert, dass die [X.] ein A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer umfas[X.] Denn die betreffenden A[X.]rylat- oder [X.]e oder -Copolymere weisen einen breiten [X.], Verflüssigungs- bzw. [X.] auf, der oftmals sehr viel höher liegt als die [X.]_g-Werte (vgl. die dem Guta[X.]hten G9 beiliegende Dru[X.]ks[X.]hrift [X.], [X.]mer Handbook, 2nd Ed., 1975 [X.], [X.]abelle von [X.]_g-Werten), sodass au[X.]h diesbezügli[X.]h eine Korrelation zwis[X.]hen Zugabe der expandierbaren [X.] und dem (Zeitpunkt des) Vorliegen(s) einer S[X.]hmelze ni[X.]ht gegeben ist, erst re[X.]ht ni[X.]ht bei [X.]en, die ledigli[X.]h teilweise und mit zahlenmäßig unters[X.]hiedli[X.]hen Anteilen aus A[X.]rylat- oder [X.]en oder -Copolymeren bestehen. Beispielsweise können Ethylen-A[X.]rylat-Copolymere und damit Matrix[X.]opolymere gemäß der Lehre des Streitpatents (vgl. EP 1 102 809 [X.] [X.] [X.] 47 bis 48) ausweisli[X.]h der im Verfahren befindli[X.]hen Dru[X.]ks[X.]hrift [X.] bereits S[X.]hmelz- oder [X.]e aufweisen, die unter 375 K und damit unter 102

Daraus kann jedo[X.]h kein Rü[X.]ks[X.]hluss gezogen werden auf das [X.], Verflüssigungs- und S[X.]hmelzverhalten sol[X.]her [X.]e an si[X.]h und der daraus na[X.]h Zugabe von Hilfsstoffen, jedo[X.]h no[X.]h ohne die expandierbaren polymeren [X.] erhaltenen [X.]en. Denn bekanntli[X.]h verändert die Anwesenheit weiterer, von den geltenden Patentansprü[X.]hen umfasster Komponenten bzw. Hilfsstoffe das [X.], Verflüssigungs- und S[X.]hmelzverhalten von [X.]en erhebli[X.]h.

[X.]) Die beanspru[X.]hten Verfahren und die demna[X.]h erhältli[X.]hen (Zwis[X.]hen)Produkte und Weiterverarbeitungsprodukte umfassen deshalb als allgemein gehaltene Verfahrenss[X.]hritte ledigli[X.]h das Bereitstellen einer zur Ausbildung der [X.] geeigneten [X.] und das Bereitstellen geeigneter expandierbarer polymerer [X.], das ausweisli[X.]h des Wortlauts des Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hauptantrag ni[X.]ht an einen Extruder gebundene [X.] dieser bereitgestellten Edukte bzw. Eduktgemis[X.]he sowie die Extrusion der erhaltenen expandierbaren und extrudierbaren (Gesamt)Zusammensetzung dur[X.]h eine Extruderdüse unter Ausbildung eines [X.]s.

Damit stützen si[X.]h sowohl das Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 in den Fassungen der jeweiligen Anträge als au[X.]h die (Zwis[X.]hen)Produkte und Weiterverarbeitungsprodukte in dem nebengeordneten Sa[X.]hanspru[X.]h in den Fassungen der jeweiligen Anträge im Wesentli[X.]hen auf Begriffe und aus diesen gebildete Merkmale, die letztli[X.]h die gesamte stoffli[X.]he und verfahrenste[X.]hnis[X.]he Breite auss[X.]höpfen.

6. Mit den im Verlauf des Berufungsverfahrens vor dem [X.] seitens der Berufungsführerin und [X.] dur[X.]h Strei[X.]hung der erteilten, auf spezielle "foam-in-pla[X.]e"-Weiterverarbeitungsprodukte geri[X.]hteten Patentansprü[X.]he 36 bis 38 vorgenommenen Änderungen im Hauptantrag sind keinerlei Eins[X.]hränkungen des [X.] verbunden. Denn aufgrund des sowohl in dem Verfahrensanspru[X.]h 1 als au[X.]h in den verbleibenden Sa[X.]hansprü[X.]hen jeweils vorangestellten Passus "[X.]omprising" erstre[X.]ken si[X.]h sowohl die beanspru[X.]hten Verfahren als au[X.]h die beanspru[X.]hten Erzeugnisse au[X.]h auf diese speziellen Weiterverarbeitungsprodukte und umfassen damit weiterhin die "foam-in-pla[X.]e"-Erzeugnisse der gestri[X.]henen Patentansprü[X.]he 36 bis 38 (vgl. insbes. Patentanspru[X.]h 35 des [X.]). Diese Auslegung ergibt si[X.]h au[X.]h aufgrund der von den beanspru[X.]hten Verfahren weiterhin umfassten Option einer vollständigen Expansion erst na[X.]h dem Austritt der Masse aus der Extruderdüse, die - wie in der Bes[X.]hreibung des Streitpatents (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 9 [X.] 40 bis 46) ausgeführt - dur[X.]h einen ans[X.]hließenden, beispielsweise dur[X.]h ein Re[X.]ess speziell ausgestalteten "foam-in-pla[X.]e"-Verfahrenss[X.]hritt erfolgen kann (vgl. Patentansprü[X.]he 36 bis 38 der erteilten Fassung).

Der Gegenstand des Streitpatents ist in Form des Merkmals "molten polymer [X.]omposition" gegenüber dem Gegenstand der ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Fassung unzulässig abgeändert.

Hilfsanträge führt au[X.]h zu deren Unzulässigkeit.

Unabhängig von dem Ergebnis der Zulässigkeitsprüfung hat das Streitpatent außerdem sowohl in der na[X.]h Hauptantrag verteidigten Fassung als au[X.]h in den Fassungen der Hilfsanträge mangels Patentfähigkeit keinen Bestand.

1. Der vorgebra[X.]hte [X.] einer in der beanspru[X.]hten Breite fehlenden Ausführbarkeit, deren Vorliegen der [X.] offen gelassen hat, greift ni[X.]ht.

Dem Vorbringen der Klägerin ist zwar insofern beizutreten, als in weiten Berei[X.]hen der zueinander in [X.] stehenden Patentansprü[X.]he 1 und 15 na[X.]h Hauptantrag, aber au[X.]h na[X.]h den entspre[X.]henden Ansprü[X.]hen der Hilfsanträge, offen bleibt, unter wel[X.]hen Verfahrensbedingungen Erzeugnisse erhalten werden können, die den in der Bes[X.]hreibung gestellten Anforderungen genügen. S[X.]hon insofern glei[X.]ht die beanspru[X.]hte Lehre aufgrund der [X.]en Formulierung einzelner Verfahrenss[X.]hritte bzw. Merkmale in den Patentansprü[X.]hen sowohl in der na[X.]h Hauptantrag als au[X.]h in den hilfsweise verteidigten Fassungen (vgl. hierzu [X.] 1063/06 v 3.2.2009; B[X.] GRUR 2010, 995 - Ophthalmis[X.]he Linse), so beispielsweise au[X.]h die [X.] einer glatten Oberflä[X.]he sowie eines Di[X.]hte- und Di[X.]kenverhältnis (vgl. Merkmale 1e, 3 und 4), ledigli[X.]h einem Fors[X.]hungs- und Entwi[X.]klungsauftrag zur Bereitstellung von Stoffgemis[X.]hen und Erzeugnissen geeigneter [X.] unter Anwendung geeigneter Verfahrensbedingungen. Außerdem steht die Unbestimmtheit der zur Bereitstellung einer ges[X.]hmolzenen [X.] im beanspru[X.]hten stoffli[X.]hen Umfang erforderli[X.]hen [X.]emperatur in einem unauflösbaren Widerspru[X.]h zu denjenigen Ausführungsformen der Lehre des Streitpatents, bei denen die [X.]emperatur während des [X.]s derart geregelt werden soll, dass die [X.] ni[X.]ht expandieren (vgl. Merkmal 4.5) oder im Wesentli[X.]hen erst na[X.]h dem Austritt aus der [X.] expandieren. Denn bei Regelung auf eine [X.]emperatur, bei der die [X.] no[X.]h ni[X.]ht oder ni[X.]ht wesentli[X.]h expandieren, dürfte der Verflüssigungsberei[X.]h der gesamten [X.] bzw. der Berei[X.]h einer vollständig ges[X.]hmolzenen [X.] oftmals ni[X.]ht errei[X.]ht werden. Bei Unzulässigkeit des Merkmals "a molten polymer [X.]omposition" und dessen Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung bestünde dieser Widerspru[X.]h dagegen ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht.

Die unübers[X.]haubare Breite des erteilten Patentanspru[X.]hs steht der Ausführbarkeit seiner Lehre na[X.]h den für das [X.] geltenden Grundsätzen der "[X.]"-Ents[X.]heidung des [X.]s ([X.], 813, 818) ni[X.]ht entgegen, weil das Streitpatent dem Fa[X.]hmann auf der Grundlage der Verfahrensführung und der Vorri[X.]htung gemäß [X.]ur 7 in der speziellen Ausgestaltung der zahlrei[X.]hen Ausführungsbeispiele entspre[X.]hend viele konkrete Wege aufzeigt, wie er jedenfalls im Einzelfall Erzeugnisse herstellen kann, die au[X.]h die Maßgaben bzw. [X.] der Merkmale 1e, 8, 8.1 und 9 erfüllen, wobei es ni[X.]ht darauf ankommt, ob dem Fa[X.]hmann bereits andere Wege zur Dur[X.]hführung zur Verfügung standen (vgl. au[X.]h [X.] Urteil v. 8.6.2010 Az. [X.], Rn. 39, 44, veröffentli[X.]ht in juris; vgl. au[X.]h [X.] GRUR 2010, 916 - Klammernahtgerät; [X.] GRUR 2010, 414, 415 - [X.]hermoplastis[X.]he Zusammensetzung).

2. Der Gegenstand des Streitpatents ist in Gestalt des Merkmals "molten polymer [X.]omposition" - vom [X.] offen gelassen und zur Überprüfung dur[X.]h den [X.] gestellt - gegenüber dem Gegenstand der ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Fassung unzulässig abgeändert.

Eine in zulässiger Weise geänderte Fassung der Patentansprü[X.]he setzt, ebenso wie eine wirksame Inanspru[X.]hnahme der Priorität einer früheren Anmeldung, voraus, dass den ursprüngli[X.]hen Unterlagen, ebenso wie den [X.], die Gesamtheit der Merkmale der dur[X.]h den Patentanspru[X.]h ums[X.]hriebenen te[X.]hnis[X.]hen Lehre als zur Erfindung gehörend zu entnehmen sind. Hierfür ist erforderli[X.]h, dass der Fa[X.]hmann die im erteilten Patentanspru[X.]h bzw. in den Anmeldeunterlagen bezei[X.]hnete te[X.]hnis[X.]he Lehre bereits den Ursprungs- bzw. den [X.] unmittelbar und eindeutig als mögli[X.]he Ausführungsform der Erfindung entnehmen kann. Wird die erfindungsgemäße Lehre dur[X.]h eine in den ursprüngli[X.]hen Unterlagen bzw. in den [X.] ni[X.]ht oder ni[X.]ht deutli[X.]h offenbarte Eigens[X.]haft eines ihrer Bestandteile [X.]harakterisiert, die dem Fa[X.]hmann eine zielgeri[X.]htete Auswahl geeigneter Ausführungsformen erlaubt, fehlt es an einer vollständigen [X.] selbst dann, wenn zwar die Eigens[X.]haft objektiv au[X.]h einem dort offenbarten Ausführungsbeispiel zukommt, sie jedo[X.]h für den Fa[X.]hmann ni[X.]ht, jedenfalls ni[X.]ht ohne Weiteres zu erkennen i[X.] Die Verallgemeinerung eines ursprungsoffenbarten Beispiels ist zwar mögli[X.]h, die Grenze des [X.] ist jedo[X.]h übers[X.]hritten, wenn mit der Abstraktion auf eine als sol[X.]he ni[X.]ht genannte oder für den Fa[X.]hmann ni[X.]ht ohne Weiteres erkennbare Eigens[X.]haft abgehoben wird ([X.], 1133, 1135 f. - UV-unempfindli[X.]he Dru[X.]kplatte; vgl. au[X.]h [X.], 1124, 1129 - [X.]).

Ob eine zulässige Änderung des Gegenstands des Streitpatents gegenüber der ursprüngli[X.]hen [X.] seiner Lehre vorliegt, ist dur[X.]h Verglei[X.]h des Inhalts der ursprüngli[X.]hen Anmeldeunterlagen, hier anhand der Offenlegungss[X.]hrift [X.]/06637 [X.], mit dem Inhalt der [X.] EP 1 102 809 [X.] zu prüfen. Dieser Verglei[X.]h konzentriert si[X.]h im vorliegenden Fall auf den [X.]sna[X.]hweis des [X.]s "providing a molten polymer [X.]omposition", und zwar vor der Zugabe der expandierbaren [X.], in der [X.]/06637 [X.]. Zum Einen konzentriert si[X.]h dieser Verglei[X.]h auf den rein textli[X.]hen Na[X.]hweis entspre[X.]hend dem Wortlaut in dem Patentanspru[X.]h und zum Anderen auf einen mögli[X.]herweise nur in einem speziellen Zusammenhang aufzufindenden, gegebenenfalls au[X.]h impliziten [X.]sna[X.]hweis eines ges[X.]hmolzenen Zustands der [X.] vor der Zugabe der expandierbaren [X.].

Die [X.]/06637 [X.] stellt die internationale Veröffentli[X.]hung der internationalen Anmeldung dar und entspri[X.]ht damit den ursprüngli[X.]hen Unterlagen des vorliegenden Streitpatents (vgl. Europäis[X.]hes Patentamt, [X.], Erstantrag vom 4. Februar 2000, Veröffentli[X.]hungstag der internationalen Anmeldung 10. Februar 2000).

a) Der Begriff "a molten polymer [X.]omposition" kommt in der Bes[X.]hreibung und in den Ansprü[X.]hen der [X.]/06637 [X.] ni[X.]ht vor, weder in dieser Wortfolge no[X.]h in einer anderen glei[X.]hbedeutenden Formulierung. Vielmehr wurde dieser Begriff erst na[X.]hträgli[X.]h im Verlauf des Prüfungsverfahrens vor dem Europäis[X.]hen Patentamt - aus ni[X.]ht erkennbaren Gründen - in die gegenüber der ursprüngli[X.]hen Anspru[X.]hsfassung neuformulierten und umstrukturierten Patentansprü[X.]he der erteilten Fassung aufgenommen.

ohne den Zusatz "molten" vorkommt, finden si[X.]h au[X.]h keine Hinweise oder Anhaltspunkte dafür, dass es si[X.]h dabei um ges[X.]hmolzene [X.]en handelt (vgl. [X.]/06637 [X.] S. 3 [X.] 8 bis 9, [X.] 7 bis 32, insbes. [X.] 8, 13, 15, 18, 19, 23, [X.] 1 bis 8; [X.]2 Anspr. 15, [X.]3 Anspr. 22 und 23, [X.]4 Anspr. 29 bis 32). Diese [X.]extpassagen geben deshalb keinen Anlass für die in der erteilten Fassung des Patentanspru[X.]hs 1 im Verlauf des Prüfungsverfahrens vor dem Europäis[X.]hen Patentamt vorgenommenen Änderungen.

Das [X.] "a molten polymer [X.]omposition" ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus der ursprüngli[X.]hen Bes[X.]hreibung im Sinne einer abgeänderten Lehre derart, dass die [X.] auss[X.]hließli[X.]h in bereits ges[X.]hmolzenem Zustand bereitgestellt (vgl. "…providing… a molten polymer [X.]omposition…") und erst dana[X.]h die expandierbaren [X.] auss[X.]hließli[X.]h der bereits ges[X.]hmolzenen [X.] zugegeben werden, und lässt si[X.]h daraus au[X.]h ni[X.]ht herleiten.

Die allgemeine Bes[X.]hreibung betreffend die Herstellung [X.]er Erzeugnisse liefert hierfür keinerlei Hinweise und Anhaltspunkte (vgl. [X.]/0637 [X.] [X.] 7 bis [X.] 8). Der darin mehrfa[X.]h verwendete Passus "melt mixing a polymer [X.]omposition and a plurality of mi[X.]rospheres…under pro[X.]ess [X.]onditions, in[X.]luding temperature, pressure and shear rate, sele[X.]ted to form an expandable extrudable [X.]omposition" lässt si[X.]h ni[X.]ht dahin auslegen, dass die [X.] bereits vor der Zugabe bzw. dem Zumis[X.]hen der [X.] in einem ges[X.]hmolzenen Zustand vorliegt bzw. bereits in einem ges[X.]hmolzenen Zustand bereitgestellt wird.

Der in den ursprüngli[X.]hen Unterlagen verwendete und damit ursprüngli[X.]h offenbarte, fa[X.]hübli[X.]he Begriff des [X.]s (melt(-)mixing) gibt per se no[X.]h keine Auskunft darüber, in wel[X.]hem Zustand die zu mis[X.]henden Komponenten in dem Verfahren des [X.]s vorgelegt werden. Insbesondere kann aus der Verwendung des Begriffs [X.] ni[X.]ht auf den Einsatz einer bereits vor der Zugabe der [X.] in den Extruder ges[X.]hmolzenen [X.] ges[X.]hlossen werden. Denn beim [X.] werden die zur Herstellung von [X.]mermis[X.]hungen, sogenannter [X.], eingesetzten [X.]mere gewöhnli[X.]h in ihrem Ist-Zustand bei Raumtemperatur in dem gegebenenfalls vorerhitzten [X.] (S[X.]hne[X.]kenextruder, Rührkessel, Mikro[X.]ompounder) vorgelegt und dann in der bei einer gewählten bzw. gewüns[X.]hten [X.]emperatur entstehenden bzw. entstandenen S[X.]hmelze über einen mehr oder weniger langen Zeitraum gemis[X.]ht, im Extruder gegebenenfalls bei einem si[X.]h über die Extruderstre[X.]ke einstellenden und erstre[X.]kenden geeigneten [X.]emperaturprofil, wobei eine mögli[X.]hst homogene S[X.]hmelze entstehen soll. Zum Erzielen einer homogenen Mis[X.]hung dur[X.]h [X.] ist es selbstverständli[X.]h notwendig, dass während des [X.] die Erwei[X.]hungstemperaturberei[X.]he der [X.]merbestandteile der Matrix übers[X.]hritten werden, ggf. unter Zusatz von Lösemitteln und/oder [X.]. Ist ein [X.]merbestandteil bzw. eine Matrixkomponente bei Raumtemperatur bereits ausrei[X.]hend fließfähig bzw. flüssig, erübrigen si[X.]h jedenfalls diesbezügli[X.]he Überlegungen zu dem [X.] zu Beginn des [X.]s.

b) Au[X.]h eine implizite [X.] des Erfordernisses eines ges[X.]hmolzenen Zustands der [X.] vor der Zugabe der expandierbaren [X.] lässt si[X.]h ni[X.]ht aus der [X.]/06637 [X.] und damit ni[X.]ht aus den ursprüngli[X.]hen Unterlagen des Streitpatents herleiten, und zwar weder aus Zusammensetzungen der [X.] in der beanspru[X.]hten Breite no[X.]h aus den konkreten Ausführungsbeispielen.

Wegen des vorstehend dargelegten Fehlens expliziter Angaben sind diejenigen [X.]extpassagen, die si[X.]h in allgemeiner oder spezieller Weise mit der Dur[X.]hführung der Extrusion befassen (vgl. [X.]/06637 [X.] [X.] 1 bis [X.]1 [X.] 18, [X.] 1 bis 15), sowie die einzelnen Ausführungsbeispiele auf das mögli[X.]he Vorliegen eines ges[X.]hmolzenen Zustands der jeweiligen [X.] vor der Zugabe der [X.] zu untersu[X.]hen und des Weiteren insbesondere daraufhin zu prüfen, ob dieser gegebenenfalls ges[X.]hmolzene Zustand der [X.] vor der Zugabe der [X.] ohne Weiteres als notwendiger Bestandteil der erfindungsgemäßen Lehre und damit als zur Erfindung gehörend erkennbar i[X.]

Diese Anforderungen einer gegebenenfalls impliziten [X.] werden weder von der na[X.]h Hauptantrag verteidigten, erteilten Fassung no[X.]h von den einzelnen hilfsweise verteidigten Fassungen im jeweils beanspru[X.]hten Umfang erfüllt.

Aus der Anspru[X.]hsfassung der [X.]/06637 [X.] gehen keinerlei Anhaltspunkte hervor für eine implizite [X.], dass bereits vor Zugabe der [X.] eine ges[X.]hmolzene [X.] bereitzustellen i[X.] Die ursprüngli[X.]hen Ansprü[X.]he 1 bis 22 sowie 26, 33 und 34 sind Sa[X.]hansprü[X.]he, die ausnahmslos dur[X.]h stoffli[X.]he Merkmale und/oder Eigens[X.]haften ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des [X.]s der [X.] gekennzei[X.]hnet sind. Au[X.]h die ursprüngli[X.]hen Verfahrensansprü[X.]he 23 bis 25 und 27 bis 32 befassen si[X.]h ni[X.]ht mit dem [X.] der matrixbildenden [X.]. Soweit si[X.]h [X.] (a) des Anspru[X.]hs 23 auf das [X.] der [X.] und der [X.] bezieht, lässt si[X.]h daraus das Vorliegen bzw. Bereitstellen einer bereits vor Zugabe der [X.] ges[X.]hmolzenen [X.] ni[X.]ht herleiten.

Soweit in der ursprüngli[X.]hen Bes[X.]hreibung das Extrusionsverfahren näher erläutert wird (vgl. [X.]/06637 [X.] [X.] 1 bis [X.]1 [X.] 18 sowie [X.] 1 bis 15), ers[X.]hließen si[X.]h dem fa[X.]hkundigen Leser au[X.]h daraus keine Anhaltspunkte oder Hinweise dahin, dass die [X.] bereits vor Zugabe der [X.] in einem ges[X.]hmolzenen Zustand bereitzustellen ist, weder für [X.]n beliebiger Zusammensetzung no[X.]h für die speziellen [X.] Zusammensetzungen 1 bis 10.

Im Einzelnen wird unter Bezugnahme auf [X.]ur 7 ausgeführt, dass das in beliebig geeigneter Form bereitgestellte [X.] in einem (ersten) Extruder erwei[X.]ht und extrusionsgere[X.]ht zerkleinert wird (vgl. [X.] 4 bis 8). In diesem erwei[X.]hten, zerkleinerten Zustand werden die Harzpartikel und alle anderen Zusatzstoffe, ausgenommen die expandierbaren [X.], einem zweiten Extruder zugeführt, wo sie bei geeigneter [X.]emperatur unter Kneten gemis[X.]ht werden, wobei dann eine unter der Expansionstemperatur der [X.] liegende [X.]emperatur gewählt wird, wenn die [X.] zugegeben werden (vgl. [X.] 9 bis 20). Beim ans[X.]hließenden [X.] werden die Parameter, so au[X.]h die [X.]emperatur, in Abhängigkeit von der [X.] und den [X.] so gewählt, dass die [X.] ni[X.]ht expandieren und ni[X.]ht bre[X.]hen (vgl. [X.] 22 bis [X.]). Diese Angaben bedeuten ni[X.]ht, dass die [X.] vor Zugabe der [X.] in vollständig ges[X.]hmolzenem Zustand vorliegt, und implizieren einen sol[X.]hen Zustand au[X.]h ni[X.]ht. Die weiteren Ausführungen betreffen das Vorgehen entspre[X.]hend dem Merkmal 6 sowie weitere optionale Arbeitss[X.]hritte wie das Vernetzen (vgl. [X.] 3 bis [X.]1 [X.] 18).

Unter Bezugnahme auf die [X.] Zusammensetzungen 1 bis 10 (vgl. [X.]/06637 [X.] [X.] 4 bis [X.]5 [X.] 29) sowie dabei zitierte [X.] (vgl. [X.] 9 bis 11, 29 bis 30, [X.]) wird der Extrusionsprozess über die gesamte Extruderstre[X.]ke bei 93,3

Au[X.]h die weiteren Angaben in den Ausführungsbeispielen 1 bis 96 lassen keinen S[X.]hluss auf einen ges[X.]hmolzenen Zustand der jeweiligen [X.] vor Zugabe der [X.] zu.

Die in der Bes[X.]hreibung in dem Abs[X.]hnitt " Extrusion Pro[X.]ess" (vgl. [X.]/06637 [X.] [X.] 1 bis 15) angegebenen Bedingungen erlauben ebenfalls ni[X.]ht einmal einen Rü[X.]ks[X.]hluss auf den [X.] sol[X.]her [X.]en, die [X.](meth)a[X.]rylat-([X.]o)polymere beliebiger Primärstruktur in ni[X.]ht definierter Anteilsmenge an der [X.] enthalten.

Au[X.]h ist festzuhalten, dass aus der allgemeinen Bes[X.]hreibung und aus den Ausführungsbeispielen keinerlei Hinweise auf eine Relevanz von physikalis[X.]hen Parametern hervorgehen, die das [X.], Fließ- und S[X.]hmelzverhalten der Zusammensetzung der [X.] in Relation zu den expandierbaren [X.] und in Relation zu deren Zugabe herausstellen.

[X.]) Der Einwand der [X.], wona[X.]h dieses Merkmal aus den ursprüngli[X.]hen Unterlagen abzuleiten sei, insbesondere si[X.]h aus sämtli[X.]hen Ausführungsbeispielen, die [X.]en betreffen, sowie der vorangestellten allgemeinen Anweisung die Zugabe der expandierbaren [X.] zum bereits ges[X.]hmolzenen [X.]mer ergebe (vgl. S[X.]hrifts. [X.]. vom 8. April 2011 S. 13 le. Abs. bis S. 14 voll[X.] Abs. 1), greift ni[X.]ht, weil selbst eine Eins[X.]hränkung hinsi[X.]htli[X.]h der eingesetzten [X.] (z. B. auf [X.] [X.]mere) und eine Eins[X.]hränkung der Verfahrensführung, insbesondere der [X.]emperatur in den einzelnen Verfahrenss[X.]hritten, im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Zugabe der expandierbaren [X.], weder aus der Gesamts[X.]hau des Streitpatents in der erteilten Fassung no[X.]h aus seinen ursprüngli[X.]hen Unterlagen hervorgeht.

d) Patentanspru[X.]h 1 des Streitpatents in der Fassung gemäß Hauptantrag enthält daher ein ni[X.]ht in den ursprüngli[X.]hen Unterlagen offenbartes Merkmal. Dieses Merkmal stellt jedo[X.]h keine Erweiterung, sondern eine Eins[X.]hränkung dar. Im Übrigen führt die Aufnahme und Berü[X.]ksi[X.]htigung bzw. Bea[X.]htung dieses Merkmals zu einer erhebli[X.]hen Re[X.]htsunsi[X.]herheit. Denn der Einsatz der [X.] in ges[X.]hmolzenem Zustand, zumal no[X.]h vor Zugabe der expandierbaren [X.], stellt ledigli[X.]h eine Ausgestaltung von vielen unter die ursprüngli[X.]he Lehre subsumierbaren Gestaltungsmögli[X.]hkeiten dar, so dass die im [X.] vorgenommene Festlegung des [X.] auf diese ni[X.]ht offenbarte Gestaltungsform die ursprüngli[X.]he Lehre zwangsläufig und offensi[X.]htli[X.]h eins[X.]hränkt, aber ni[X.]ht erweitert.

Die Strei[X.]hung dieses zwar eins[X.]hränkenden, jedo[X.]h ursprüngli[X.]h ni[X.]ht offenbarten und damit unzulässigen Merkmals aus der erteilten Fassung würde zu einer unzulässigen Erweiterung des S[X.]hutzberei[X.]hs des Patents führen.

Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung kommt eine Ni[X.]htigerklärung des Patents ni[X.]ht in Betra[X.]ht, wenn die Einfügung eines in den ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Unterlagen ni[X.]ht offenbarten Merkmals zu einer bloßen Eins[X.]hränkung des angemeldeten Gegenstands führt. In sol[X.]hen Fällen ist den bere[X.]htigten Interessen der Öffentli[X.]hkeit Genüge getan, wenn das eins[X.]hränkende Merkmal im Patentanspru[X.]h verbleibt und zuglei[X.]h dafür Sorge getragen werde, dass im Übrigen, also was die Entstehung von Patentre[X.]hten anbelangt, aus der Änderung Re[X.]hte ni[X.]ht hergeleitet werden könnten ([X.], [X.], 140 [142 f.] - [X.]). Ni[X.]ht ursprüngli[X.]h offenbarte Merkmale, die im Patenterteilungsverfahren aufgenommen worden sind, können somit im Patentanspru[X.]h verbleiben und führen ni[X.]ht zur Ni[X.]htigerklärung, wenn diese nur eins[X.]hränkende Wirkung haben. Sie können jedo[X.]h ni[X.]ht zur Stützung der Patentfähigkeit herangezogen werden bzw. dazu ni[X.]hts beitragen (vgl. dazu ausführli[X.]h [X.] GRUR 2011, 40, 41 insbes. Rn. 16 ff., 21 - Winkelmesseinri[X.]htung; [X.] GRUR 2011, 1003 - Integrationselement Rn. 19, 24 ff., jeweils mit Bezugnahme auf [X.] "[X.]").

Allerdings darf dur[X.]h die unzulässige Änderung bzw. Eins[X.]hränkung kein [X.] entstanden sein. Ein [X.] liegt ni[X.]ht nur dann vor, wenn der offenbarte und der patentierte Gegenstand in einem Auss[X.]hließli[X.]hkeitsverhältnis zueinander stehen (exklusives [X.]), sondern au[X.]h, wenn die Hinzufügung einen te[X.]hnis[X.]hen Aspekt betrifft, der den ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Unterlagen in seiner konkreten Ausgestaltung oder wenigstens in abstrakter Form ni[X.]ht als zur Erfindung gehörend zu entnehmen ist ([X.] GRUR 2011, 1003 - Integrationselement Rn. 29 ff.). Dies ist hier ni[X.]ht der Fall.

Der hier vorliegende Patentgegenstand und der ursprüngli[X.]he [X.] stehen ni[X.]ht in einem Auss[X.]hließli[X.]hkeitsverhältnis zueinander und zwar s[X.]hon deshalb ni[X.]ht, weil die ursprüngli[X.]h ni[X.]ht offenbarte Ausgestaltung einer bereits vor Zugabe der [X.] ges[X.]hmolzenen [X.] ein [X.]eil des gesamten Verfahrenskollektivs, des Kollektivs  der Verfahrensparameter bzw. des Kollektivs der Gestaltungsmögli[X.]hkeiten des Verfahrens in seiner Gesamtheit darstellt. Die betreffende ursprüngli[X.]h ni[X.]ht offenbarte Ausgestaltung betrifft au[X.]h ni[X.]ht einen te[X.]hnis[X.]hen Aspekt, der - entweder in konkreter oder wenigstens in abstrakter Form - den ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Unterlagen zwar zu entnehmen, jedo[X.]h ni[X.]ht als zur Erfindung gehörend anzusehen i[X.] Denn wie vorstehend unter 2a und 2b ausgeführt, ist das unter das Gesamtkollektiv der Gestaltungsmögli[X.]hkeiten des Verfahrens fallende Merkmal des ges[X.]hmolzenen Zustands weder konkret no[X.]h in abstrakter Form aus den ursprüngli[X.]h eingerei[X.]hten Unterlagen zu entnehmen.

3. Der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten und damit na[X.]h Hauptantrag verteidigten Fassung des Patentanspru[X.]hs 1, der - wie vorstehend dargelegt - zum Einen gegenüber dem [X.] unzulässig abgeändert ist und zum Anderen kein [X.] darstellt, ist somit ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung dieser im Patentanspru[X.]h zwar verbleibenden eins[X.]hränkenden, jedo[X.]h unzulässigen Änderungen auf seine Patentfähigkeit gegenüber dem vorgebra[X.]hten Stand der [X.]e[X.]hnik hin zu untersu[X.]hen ([X.] GRUR 2011, 40, 41 insbes. Rn. 16 ff., 21 - Winkelmesseinri[X.]htung; [X.] GRUR 2011, 1003 - Integrationselement Rn. 19, 24 ff., jeweils mit Bezugnahme auf [X.] "[X.]").

Hauptantrag verteidigten Fassung, der ein Verfahren zur Herstellung von [X.]mers[X.]häumen betrifft, geht - bei Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung des beizubehaltenden unzulässigen Merkmals - in seiner Verfahrensführung ni[X.]ht über den Stand der [X.]e[X.]hnik hinaus mit der Folge, dass das beanspru[X.]hte Verfahren bereits ni[X.]ht mehr neu, jedenfalls mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit ni[X.]ht patentfähig i[X.]

Die die Patentfähigkeit von Patentanspru[X.]h 1 betreffenden Ausführungen im zurü[X.]kverweisenden Urteil stehen der erneuten Beurteilung dieser Frage dur[X.]h den [X.] ni[X.]ht entgegen. Denn - anders als in der Berufungsinstanz - ist nunmehr davon auszugehen, dass das Merkmal "a molten polymer [X.]omposition" ni[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigen i[X.]

a) Gemäß der vorveröffentli[X.]hten Dru[X.]ks[X.]hrift [X.], die ein Verfahren zur Herstellung thermoplastis[X.]her Kunststoffs[X.]häume mit syntaktis[X.]her S[X.]haumstruktur betrifft, wird ein ges[X.]häumtes [X.]mer bzw. ein ges[X.]häumtes Erzeugnis dadur[X.]h erhalten (Merkmal 1), dass ein thermoplastis[X.]hes [X.]mer bzw. eine thermoplastis[X.]he [X.] sowie expandierbare polymere [X.] bereitgestellt werden (Merkmale 1.1 und 1.2), und das Gemis[X.]h ohne Zusatz von (konventionellen) Lösemitteln (Merkmal 2) extrudiert wird (vgl. [X.] z. B. [X.]. 1 [X.] 3 bis 12 [X.] [X.]. 5 bis 6 Beisp. 2). Bei den gemäß [X.] zum Einsatz gelangenden expandierbaren polymeren [X.] handelt es si[X.]h um Produkte mit einer Hülle aus A[X.]rylnitril([X.]o)polymeren und einer Gasfüllung aus [X.] und damit, wie au[X.]h in sämtli[X.]hen Ausführungsbeispielen des Streitpatents, um [X.] na[X.]h Art der unter dem Markennamen "Expan[X.]el" vertriebenen Handelsprodukte, (vgl. [X.] Beisp. 1 bis 9, [X.] [X.]. 1 [X.] 43 bis [X.]. 2 [X.] 59, insbes. [X.]. 1 [X.] 49 bis 50 u. [X.]. 2 [X.] 21 bis 22; EP 1 102 809 [X.] S. 7 [X.] 31 bis 50, insbes. [X.] 33 bis 36, 47 bis 51 [X.] [X.] ff.), sodass au[X.]h die Merkmale 3, 3.1 und 3.2 erfüllt sind.

Da in dem Extruder dabei ersi[X.]htli[X.]h ein Mis[X.]hen der Bestandteile na[X.]h Art eines [X.]s stattfindet und bei der Verarbeitung der so erhaltenen [X.] in dem Extruder - bei fa[X.]hkundigem Vorgehen - insbesondere au[X.]h die [X.]emperatur und die S[X.]herges[X.]hwindigkeit so eingestellt werden müssen, dass eine extrudierbare expandierbare Zusammensetzung entsteht, die selbstverständli[X.]h dur[X.]h eine Düse extrudiert wird und einen [X.] bildet (vgl. [X.] Beisp. 2 [X.] den Bedingungen des Beisp. 1 sowie Anspr. 7), sind gemäß der Lehre der [X.] au[X.]h die Merkmale 4, 4.1, 4.2 und 5 erfüllt.

Hauptantrag verteidigten Fassung ni[X.]ht auf einen besonderen, ausgezei[X.]hneten Berei[X.]h festgelegt, und das streitpatentgemäße Verfahren umfasst deshalb sowohl die Ausführungsform, dass nahezu die gesamte Expansion bereits vor dem Austritt der [X.] aus der Extruderdüse stattgefunden hat, als au[X.]h die Ausführungsform, dass vor dem Austritt aus der Düse nur eine geringfügige Expansion erfolgt ist und erst na[X.]h dem Düsenaustritt - im Zuge einer Na[X.]hbehandlung bzw. Weiterverarbeitung des erhaltenen Extrudats (Zwis[X.]henprodukt) - die vollständige Expansion, z. B. als sogenannter "foam-in-pla[X.]e arti[X.]le" (vgl. Patentanspru[X.]h 35) bewirkt wird.

In dieser Bandbreite des Merkmals 6 bewegt si[X.]h au[X.]h die Lehre der [X.], insbesondere hinsi[X.]htli[X.]h einer Expansion na[X.]h dem Austritt aus der Düse (vgl. [X.] [X.]. 4 [X.] 22 bis 47), sodass dieses Merkmal die Patentfähigkeit demgegenüber, aber au[X.]h im Übrigen ni[X.]ht zu begründen vermag.

Ohne Belang sind au[X.]h die gemäß [X.] beigemis[X.]hten Lösemittel, Plasti[X.]izer und wei[X.]hen ho[X.]hsiedenden Kunststoffe (vgl. [X.] [X.]. 3 [X.] 63 bis 67, [X.]. 6 [X.] 44 bis 46, [X.]. 6 [X.] 58 bis 62), da sol[X.]he Maßnahmen au[X.]h von der [X.]en Lehre umfasst sind (vgl. EP 1 102 809 [X.] S. 7 [X.] 56 bis [X.] sowie Merkmal 2).

Damit fallen letztli[X.]h sämtli[X.]he von der Lehre der [X.] umfassten Ausführungsformen des [X.], sowohl ein nur teilweises als au[X.]h ein nahezu vollständiges Expandieren der Mikrokugel-haltigen S[X.]hmelze erst na[X.]h dem Austritt aus dem Extrusionswerkzeug (vgl. [X.] [X.]. 3 [X.] 25 bis 29 im Kontext des Einsatzes von [X.]en, deren S[X.]hmelz- bzw. Erwei[X.]hungstemperatur im Berei[X.]h der Expansionstemperatur der [X.] oder darüber liegt; [X.]. 5 [X.] 4 bis 7), unter das Merkmal 6 des Patentanspru[X.]hs 1 des Streitpatents in der erteilten und na[X.]h Hauptantrag verteidigten Fassung.

Alle hinsi[X.]htli[X.]h Eduktzusammensetzung, Produktzusammensetzung und Verfahrensführung aus der [X.] auswählbaren Ausführungsformen lassen si[X.]h unter das breite Da[X.]h des Patentanspru[X.]hs 1 des Streitpatents subsumieren.

Ob die [X.] bereits in ges[X.]hmolzenem Zustand vor der Zugabe der expandierbaren [X.] bereitgestellt wird, bleibt wegen der Unzulässigkeit dieses Merkmals für die Bewertung der Patentfähigkeit unberü[X.]ksi[X.]htigt.

Deshalb kann au[X.]h dahinstehen, dass die [X.]emperaturführung in den Ausführungsbeispielen der Dru[X.]ks[X.]hrift [X.], in denen die [X.]emperaturen im Extrusionszylinder bei 395 bis 405 K und damit jedenfalls oberhalb des S[X.]hmelz- bzw. [X.]s der eingesetzten [X.]ethylene liegen (vgl. [X.] [X.]. 5 Beisp. 2 [X.] den Bedingungen des Beisp. 1, [X.]. 6 Beisp. 6, [X.]. 7 Beisp. 9), si[X.]h ni[X.]ht wesentli[X.]h von der [X.]emperaturführung in den Ausführungsbeispielen des Streitpatents unters[X.]heidet (vgl. EP 1 102 809 [X.] z. B. S. 13 [X.] 14, [X.] 48 bis 49, [X.] 54 bis 55).

Hauptantrag ist somit gegenüber [X.] ni[X.]ht abgegrenzt und damit demgegenüber ni[X.]ht mehr neu.

b) Dem Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h geltendem Hauptantrag mangelt es bei Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung des unzulässigen Merkmals au[X.]h an der erforderli[X.]hen Neuheit gegenüber jeder einzelnen der vorveröffentli[X.]hten Dru[X.]ks[X.]hriften [X.], [X.] und [X.].

Aus der Dru[X.]ks[X.]hrift [X.], die mittels "Expan[X.]el"-[X.] ges[X.]häumte [X.]n und damit, für den Fa[X.]hmann erkennbar, bereits ausweisli[X.]h ihres [X.]itels Produkte eines Verfahrens mit den Merkmalen 1, 1.1, 1.2, 3, 3.1, 3.2 betrifft, gehen aufgrund ihres weiteren [X.] au[X.]h die übrigen Merkmale des streitgegenständli[X.]hen Verfahrens hervor. Demna[X.]h expandieren die "Expan[X.]el"-[X.] im Fall der Herstellung dur[X.]h Extrusion, selbstverständli[X.]h dur[X.]h eine wie au[X.]h immer geartete Düse (vgl. [X.] S. 3 li. [X.]. Abs[X.]hnitt Extrusion, Abs. 2 - Merkmal 5), s[X.]hon teilweise im Extruderzylinder und damit vor dem Austritt aus der [X.] (vgl. [X.] S. 3 li. [X.]. Abs[X.]hnitt Extrusion Abs. 2 - Merkmal 6), wobei das Ausmaß der Expansion (Expansionsgrad) der vers[X.]hiedensten Expan[X.]el-[X.]ypen ni[X.]ht nur von der [X.]emperatur, sondern beispielsweise au[X.]h von der Verweilzeit im Extruder abhängt (vgl. [X.] [X.] li. [X.]. le. [X.] bis re. [X.]. Abs. 1 [X.] [X.]. 2 bis 4). Die im Übrigen [X.] gehaltenen Merkmale 4, 4.1 und 4.2 tragen das Verfahren ni[X.]ht. Denn diese Merkmale stellen ledigli[X.]h selbstverständli[X.]he Ausgestaltungen bei jeder Extrusion von mit expandierbaren [X.] versehenen [X.]hermoplasten dar, die zudem jeder Extrusion mit expandierbaren [X.] ohnehin immanent sind und von dem Fa[X.]hmann mitgelesen werden. Insofern bedarf es hierfür keiner Ausführungen in der [X.]. Eine Abgrenzung von dem Stand der [X.]e[X.]hnik ist dadur[X.]h jedenfalls ni[X.]ht mögli[X.]h. Glei[X.]hwohl ergibt si[X.]h dieser Sa[X.]hverhalt aufgrund der [X.]emperaturangaben und dem fa[X.]hkundigen Leser geläufiger [X.] und [X.]e der gemäß [X.] einzusetzenden thermoplastis[X.]hen Elastomere, beispielsweise des au[X.]h im Streitpatent eingesetzten [X.], sowie aufgrund der [X.] darauf abgestimmter "Expan[X.]el"-[X.] (vgl. [X.] S. 3 li. [X.]. le. Abs. [X.] [X.]. 4 und [X.]. 2; EP 1 102 809 [X.] [X.] 48 bis 52 Beisp. 52). Entspre[X.]hendes gilt mangels diesbezügli[X.]her Angaben für den [X.] der in [X.] angestrebten [X.] und damit für das Merkmal 2.

In der Dru[X.]ks[X.]hrift [X.], die ein Verfahren zur Herstellung eines thermoplastis[X.]hen Kunststoffes und dessen Anwendung zur Herstellung eines medizinis[X.]hen Immobilisierungselements betrifft, ist die Verarbeitung einer Mis[X.]hung aus thermoplastis[X.]hem [X.]mermaterial als Matrix und gasgefüllten expandierbaren polymeren [X.] zur S[X.]häumung und damit Di[X.]htereduktion im Extruder bei vorgegebener [X.]emperatur und Verweilzeit bes[X.]hrieben (vgl. [X.] Anspru[X.]h 1 - Merkmale 1, 1.1, 1.2, 3, 3.1, 3.2). Da die Verarbeitung im Extruder über die Verweilzeit und Verfahrenstemperatur bezügli[X.]h des Expansionsgrades individuell beispielsweise so gesteuert werden kann, dass die Expansion vollständig im Extruder und damit vor dem Austritt aus der Düse stattfindet (vgl. [X.] Anspr. 1 [X.] Anspr. 5, [X.] [X.]. 2 [X.] 58 bis S. 3 [X.]. 3 [X.] 18), ist au[X.]h das Merkmal 6 erfüllt und zwar insofern, als dieses Merkmal, wie vorstehend unter [X.] ausgeführt, au[X.]h die vollständige Expansion in dem Extruder eins[X.]hließt bzw. umfas[X.]

Entspre[X.]hendes gilt für den [X.] der extrudierbaren Zusammensetzungen (Merkmal 2) und für die ohnehin triviale Verfahrensführung umfassend die Merkmale 4, 4.1, 4.2 und 5.

Hauptantrag au[X.]h demgegenüber ni[X.]ht mehr neu i[X.] Denn gemäß [X.] werden ges[X.]häumte [X.]merformmassen aus dem Gemis[X.]h eines thermoplastis[X.]hen Materials als [X.] und expandierbaren polymeren [X.] des [X.]yps "Expan[X.]el" unter [X.] bei geeigneten übli[X.]hen Bedingungen, die selbstverständli[X.]h [X.]emperatur und S[X.]herbedingungen umfassen, im Extruder ohne den Zusatz von Lösemitteln hergestellt (vgl. [X.] Abstra[X.]t Solution [X.] der Mas[X.]hinenübersetzung von [X.] [0022] bis [0041]), sodass die Merkmale 1, 1.1, 1.2, 2, 3, 3.1, 3.2, 4, 4.1, 4.2 erfüllt sind. Au[X.]h die Maßgaben des Merkmals 6 sind insofern erfüllt, als gemäß der Lehre von [X.] selbstverständli[X.]h au[X.]h vers[X.]hiedene Expansionsgrade eins[X.]hließli[X.]h der vollständigen Expansion vor dem Austritt aus der Düse des Extruders einstellbar sind (vgl. [X.] [0018]). Das Merkmal 5 ist ohnehin platt selbstverständli[X.]h.

[X.]) Die demgegenüber s[X.]hriftsätzli[X.]h sowie in der mündli[X.]hen Verhandlung vorgebra[X.]hten und na[X.]hfolgend näher erörterten Einwände der [X.] können s[X.]hon deshalb ni[X.]ht überzeugen, weil die Merkmale des Patentanspru[X.]hs 1 des Streitpatents weder in ihrer stoffli[X.]hen no[X.]h in ihrer verfahrenste[X.]hnis[X.]hen Ausgestaltung über die Lehre der ausnahmslos ges[X.]häumte [X.]mere aus [X.]en und expandierbaren polymeren [X.] vom [X.]yp "Expan[X.]el" betreffenden Dru[X.]ks[X.]hriften [X.], [X.], [X.] und [X.] hinausgehen. [X.]atsä[X.]hli[X.]h ers[X.]höpft si[X.]h die auss[X.]hließli[X.]h dur[X.]h die Merkmale 1 bis 6 im Rahmen übli[X.]her Stoffkomponenten ausgestaltete Lehre des Patentanspru[X.]hs 1 in dem Fa[X.]hmann geläufigen Arbeitsweisen, die je na[X.]h einzelnen stoffli[X.]hen Vorgaben (Edukte) und Zielsetzungen (Produkte) und damit in jedem der unzähligen Einzelfälle auf übli[X.]he Weise individuell auszugestalten sind.

Unbea[X.]htli[X.]h für die Bewertung der Neuheit des Gegenstands des Streitpatents ist insbesondere au[X.]h, ob na[X.]h der [X.] eine vollständige Expansion bereits vor dem Austritt aus der [X.] stattfindet oder ni[X.]ht. Denn aufgrund der Breite des Patentanspru[X.]hs 1 in Bezug auf das Merkmal 6 fallen letztli[X.]h alle mit [X.] ges[X.]häumten [X.] des Standes der [X.]e[X.]hnik darunter, unabhängig davon, wel[X.]her genaue Expansionsgrad zu wel[X.]hem Zeitpunkt des [X.] vorliegt. Dies ergibt si[X.]h au[X.]h aus dem Streitpatent, wona[X.]h das [X.] als Zwis[X.]henprodukt, aufgrund der Mögli[X.]hkeit des mindestens teilweisen Expandierens na[X.]h dem Austritt aus der Düse no[X.]h eine bestimmte Expansionsfähigkeit besitzt, aber au[X.]h bereits vor dem Austritt aus der Düse größtenteils oder vollständig expandiert sein kann (vgl. EP 1 102 809 [X.] Anspr. 4, 19 sowie Anspr. 2).

Festzuhalten ist, dass der Wortsinn des Merkmals 6 bzw. der betreffenden [X.]extstellen des Patentanspru[X.]hs 1, wona[X.]h mehrere der expandierbaren polymeren [X.] zumindest teilweise expandieren, au[X.]h die vollständige Expansion der [X.] vor dem Austritt aus der Düse umfas[X.]

Der Einwand der [X.], die Dru[X.]ks[X.]hrift [X.] könne dem Gegenstand des Streitpatents ni[X.]ht neuheitss[X.]hädli[X.]h entgegenstehen, da sie keine na[X.]harbeitbare Lehre offenbare, greift ebenfalls ni[X.]ht. Denn die Lehre der [X.] offenbart ni[X.]ht nur die [X.] der Matrix des [X.]s sowie die expandierbaren extrudierbaren polymeren [X.] und damit die zur Dur[X.]hführung des Verfahrens erforderli[X.]hen Edukte, sondern au[X.]h einen ebenso wie im Streitpatent breit geste[X.]kten Rahmen zur Verfahrensführung im Extruder, innerhalb dem es dem fa[X.]hkundigen Anwender anheimgestellt bleibt, die für das gewüns[X.]hte [X.] maßges[X.]hneiderten Verfahrensbedingungen einzustellen. Letztli[X.]h ist der Anspru[X.]hswortlaut des Streitpatents bezügli[X.]h seiner sämtli[X.]hen kennzei[X.]hnenden Verfahrensmerkmale (vgl. insbes. 4, 4.1, 4.2, 5 und 6) [X.] und/oder unbestimmt gehalten und geht jedenfalls diesbezügli[X.]h ni[X.]ht über die Lehre der [X.] hinaus. Im Übrigen sind an die Ausführbarkeit einer Lehre des Standes der [X.]e[X.]hnik und damit an die [X.] die glei[X.]hen Anforderungen zu stellen wie an die Ausführbarkeit der Lehre des Streitpatents im beanspru[X.]hten Umfang na[X.]h der Ents[X.]heidung "[X.]" ([X.] a. a. [X.]). Denn die Beurteilung, ob der Gegenstand eines Patents dur[X.]h eine Vorveröffentli[X.]hung neuheitss[X.]hädli[X.]h getroffen ist, erfordert die Ermittlung des [X.] der Vorveröffentli[X.]hung (vgl. [X.], a. a. [X.], Rn. 27 f. - [X.]). Der [X.]sbegriff in diesem Zusammenhang ist darum kein anderer, als er au[X.]h sonst im Patentre[X.]ht zugrunde gelegt wird (vgl. [X.] GRUR 2004, 407, 411 - Fahrzeugleitsystem; [X.] GRUR 2009, 382, 383 - Olanzapin; Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 3 Rdn. 20 f., 28; [X.], Patentgesetz, 8. Aufl., § 3 Rn. 93 ff.). Wegen der Ausführungsbeispiele der [X.] sind jedenfalls die demna[X.]h an die Ausführbarkeit der Lehre eines Patents zu stellenden Anforderungen - wie oben erörtert - ohne weiteres erfüllt.

d) Selbst wenn man der Meinung der [X.] folgte und die Neuheit des Gegenstands gemäß Patentanspru[X.]h 1 gegenüber [X.], [X.], [X.] und [X.] anerkennen wollte, so hat ein Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hauptantrag ausgehend von der Lehre der [X.] für einen Fa[X.]hmann nahegelegen, sodass dieser Patentanspru[X.]h jedenfalls mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit keinen Bestand hat.

Die Dru[X.]ks[X.]hrift [X.] gibt ni[X.]ht nur die Anregung, Extrudate aus geeigneten thermoplastis[X.]hen [X.]en als [X.] und expandierbaren extrudierbaren polymeren [X.] der Marke Expan[X.]el herzustellen, sondern vermittelt darüber hinaus au[X.]h eine ausrei[X.]hende te[X.]hnis[X.]he Lehre (vgl. [X.] S. 3 li. [X.]. bis re. [X.]. Abs[X.]hnitt "Extrusion"), damit ein Fa[X.]hmann, unter Zuhilfenahme seines Wissens und Könnens, ohne weiteres zu für den jeweiligen Anwendungszwe[X.]k maßges[X.]hneiderten Verfahren bzw. [X.]n mit sämtli[X.]hen Merkmalen des Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hauptantrag gelangen konnte.

Insbesondere die Parameter [X.]emperatur im Extruder bzw. das [X.]emperaturprofil über die Extruderstre[X.]ke, sowie Dru[X.]k und Verweilzeit sind für jedes Eduktgemis[X.]h und für jedes gewüns[X.]hte Produkt individuell aufzufinden und festzulegen, eine Aufgabe, die das routinemäßig wiederkehrende Optimieren von gattungsgemäßen Verfahren ni[X.]ht übersteigt, wofür es keines erfinderis[X.]hen Zutuns bedarf. Ni[X.]hts anderes kommt in dem Patentanspru[X.]h 1 des Streitpatents zum Ausdru[X.]k, in dem weder Edukte, Produkte und die nähere Ausgestaltung der [X.] no[X.]h konkretisierte Verfahrensbedingungen festgelegt sind, und der si[X.]h ledigli[X.]h in [X.]en Ums[X.]hreibungen übli[X.]her [X.]eilverfahren ers[X.]höpft.

Der Fa[X.]hmann wird außerdem - in Kenntnis des Strömungsgesetzes von [X.] - die Zunahme der Strömungsges[X.]hwindigkeit bei glei[X.]hzeitiger Abnahme des Dru[X.]ks in der si[X.]h verengenden [X.] bei glei[X.]h bleibendem Massefluss oder jedenfalls einem so niedrigen Dru[X.]k in der Düse selbstverständli[X.]h in Betra[X.]ht ziehen und ohne Weiteres erkennen, dass s[X.]hon allein deshalb die expansionsfähigen [X.] zumindest partiell vor dem Austritt aus der [X.] expandieren können.

Dahinstehen kann deshalb au[X.]h die im Streitpatent ni[X.]ht explizit angegebene Aufgabe (vgl. vorstehend Punkt II.2), die jedenfalls au[X.]h darin zu erkennen ist, dass die Herstellung eines [X.]s, bei dem das Aufs[X.]häumen mittels expandierbarer [X.] zumindest teilweise bewirkt wird, in einer eng definierten Weise bezügli[X.]h des Aufs[X.]häumungsgrades ermögli[X.]ht wird, und außerdem eine mögli[X.]hst glatte Oberflä[X.]he erzeugt werden kann. Denn die Mögli[X.]hkeit der kontrollierbaren Aufs[X.]häumung einer [X.] mittels expandierbarer [X.] ist bereits im Stand der [X.]e[X.]hnik erkannt und verwirkli[X.]ht (vgl. z. B. [X.] Abstra[X.]t), ebenso die Mögli[X.]hkeit der Fertigung von Erzeugnissen mit einer mögli[X.]hst glatten Oberflä[X.]he (vgl. z. B. [X.] [0017] und [0032] [X.] [X.]able 2).

Unerhebli[X.]h ist, dass unter dem sehr breiten Da[X.]h des Patentanspru[X.]hs 1 des Streitpatents na[X.]h Hauptantrag, abgesehen von den Ausführungsbeispielen, weitere besonders vorteilhafte, neue und erfinderis[X.]he Ausgestaltungen verborgen liegen mögen, und zwar sowohl hinsi[X.]htli[X.]h der stoffli[X.]hen als au[X.]h der verfahrenste[X.]hnis[X.]hen Ausgestaltung. Ein auf eine sol[X.]he vorteilhafte, gegenüber dem Stand der [X.]e[X.]hnik neue und erfinderis[X.]he Ausführungsform einges[X.]hränkter Patentanspru[X.]h ist in keinem der Anträge erkennbar. Insofern stellt der Gegenstand des Streitpatents in der Fassung des Patentanspru[X.]hs 1 ledigli[X.]h einen Fors[X.]hungs- und Entwi[X.]klungsauftrag zur Bereitstellung sol[X.]her vorteilhafter Stoffgemis[X.]he und Erzeugnisse mit geeigneter [X.] unter Anwendung geeigneter Verfahrensbedingungen dar, was von der Re[X.]htspre[X.]hung ni[X.]ht beanstandet wird (vgl. hierzu [X.] 1063/06 v. 3.2.2009; B[X.] GRUR 2010, 995 - Ophthalmis[X.]he Linse).

e) Die weiteren Patentansprü[X.]he des [X.] bedürfen in Anbetra[X.]ht der insgesamt 25 Hilfsanträge keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündli[X.]hen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag und au[X.]h die Hilfsanträge als jeweils ges[X.]hlossene Anspru[X.]hssätze versteht und das Streitpatent in der gewählten Reihenfolge der Hilfsanträge verteidigt (vgl. [X.] GRUR 2007, 862, 864 - Informationsübermittlungsverfahren II; B[X.] GRUR 2009, 46 - Ionenaustaus[X.]hverfahren).

4. Aber selbst wenn man das [X.] "a molten polymer [X.]omposition", entgegen den vorstehenden Gründen, als zulässig bewerten würde, mangelt es dem Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hauptantrag im Hinbli[X.]k auf den neu vorgebra[X.]hten Stand der [X.]e[X.]hnik in Form der [X.] an der erforderli[X.]hen Patentfähigkeit.

a) Die vorveröffentli[X.]hte Dru[X.]ks[X.]hrift [X.], die dru[X.]kempfindli[X.]he Klebes[X.]haummassen aus einem thermoplastis[X.]hen Matrixpolymer und expandierbaren [X.] und damit Produkte der Gattung des Streitpatents betrifft (vgl. [X.] z. B. Abstra[X.]t), bes[X.]hreibt die Herstellung eines klebenden [X.]s unter anderem dadur[X.]h, dass die Mis[X.]hung aus Matrixpolymerzusammensetzung und expandierbaren [X.] der streitpatentgemäßen Art bereits no[X.]h vor dem Extrudieren, während des [X.] oder erst na[X.]h dem Extrudieren auf eine [X.]emperatur gebra[X.]ht werden, bei der im Wesentli[X.]hen alle der expandierbaren [X.] expandieren (vgl. [X.] S. 4 [X.] 7 bis 20 - Merkmale 3 bis 3.2, 6). Aus einem der Ausführungsbeispiele geht explizit die Bereitstellung der [X.] der Matrix in ges[X.]hmolzener Form vor der Zugabe der expandierbaren [X.] und dana[X.]h ein Mis[X.]hen in diesem Zustand ohne Lösemittel hervor (vgl. [X.] [X.] [X.] 4 bis [X.]1 [X.] 25, insbes. [X.] [X.] 28 bis [X.]0 [X.] 3 - Merkmale 1 bis 1.2 und 2). Im Hinbli[X.]k darauf, dass es si[X.]h bei den Merkmalen 4 bis 4.2 und 5 um implizite Maßgaben eines jeden bereits bekannten [X.] aus der Gattung des Streitpatents handelt, umfasst die Lehre der [X.] ein Verfahren zur Herstellung eines [X.]s, bei dem sämtli[X.]he Merkmale 1 bis 6 erfüllt sind.

Aber selbst wenn man die Neuheit gegenüber [X.] anerkennen wollte, weil das betreffende Ausführungsbeispiel ni[X.]ht in einem Extruder dur[X.]hgeführt wird, mangelt es einem Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hauptantrag demgegenüber jedenfalls an der erforderli[X.]hen erfinderis[X.]hen [X.]ätigkeit. Denn es lag für den Fa[X.]hmann auf der Hand, das Verfahren unter der Bedingung einer Zugabe der expandierbaren [X.] zur bereits flüssigen bzw. ges[X.]hmolzenen [X.] ni[X.]ht in einem Brabender Mis[X.]her, sondern in einem Extruder dur[X.]hzuführen. Die Anregung hierzu erhält der Fa[X.]hmann aus der allgemeinen Bes[X.]hreibung der [X.] selbst (vgl. [X.] S. 4 [X.] 7 bis 14).

b) Der in der Fassung des Hauptantrag verteidigte, na[X.]h Art eines Produ[X.]t-by-Pro[X.]ess Anspru[X.]hs auf Patentanspru[X.]h 1 bezogen formulierte Patentanspru[X.]h 15, ist über die in Bezug genommenen Verfahrenmaßnahmen hinaus gekennzei[X.]hnet dur[X.]h die klebende Funktion des [X.]s (vgl. Merkmal 1b) sowie die Anwesenheit von A[X.]rylat- oder [X.]en oder -Copolymeren (vgl. Merkmal 1.2.1). Er verleiht dem darin bezei[X.]hneten Erzeugnis absoluten Stoffs[X.]hutz, unabhängig von dem Verfahren seiner Herstellung ([X.], 80 - [X.]rioxan; [X.], Patentgesetz, 8. Aufl., § 34 Rn. 156). Patentanspru[X.]h 15 zei[X.]hnet si[X.]h, wie für einen Produ[X.]t-by-Pro[X.]ess Anspru[X.]h übli[X.]h, dadur[X.]h aus, dass das beanspru[X.]hte Erzeugnis zumindest teilweise dur[X.]h das Verfahren zu seiner Herstellung bes[X.]hrieben wird, aber nur mittelbar dadur[X.]h [X.]harakterisiert i[X.]

Das Erzeugnis eines Produ[X.]t-by-Pro[X.]ess Anspru[X.]hs ist grundsätzli[X.]h ni[X.]ht auf das bezogene Verfahren bes[X.]hränkt und muss gegenüber dem Stand der [X.]e[X.]hnik daher au[X.]h in stoffli[X.]her Hinsi[X.]ht abgegrenzt sein. S[X.]hwierig gestaltet si[X.]h die Übersetzung der Verfahrensmerkmale in stoffli[X.]he Eigens[X.]haften, dur[X.]h die das Erzeugnis zur Begründung seiner Patentfähigkeit von Erzeugnissen des Standes der [X.]e[X.]hnik abgegrenzt sein muss. [X.] bedingen dagegen in der Regel keine Abgrenzung [X.]hemis[X.]her Erzeugnisse.

Das in Patentanspru[X.]h 15 bezei[X.]hnete Erzeugnis, das einen na[X.]h Patentanspru[X.]h 1 erhältli[X.]hen [X.] umfasst, muss deshalb, unabhängig von der Neuheit eines oder mehrerer Verfahrenss[X.]hritte des Patentanspru[X.]hs 1, in seiner Konstitution selbst neu sein. Diese Bedingung ist s[X.]hon wegen des stoffli[X.]h allumfassenden und in den Arbeitss[X.]hritten allgemein und in weiten Berei[X.]hen [X.] gehaltenen Verfahrens gemäß Patentanspru[X.]h 1 selbst unter Einbeziehung der klebenden Funktion (Merkmal 1b) und der Anwesenheit von A[X.]rylat- oder [X.]en und -Copolymeren (Merkmal 1.2.1) ni[X.]ht erfüllt (vgl. [X.] [X.] 4 bis 5 [X.] [X.]5 Anspr. 7).

Weder die unbestimmt breit gehaltenen stoffli[X.]hen Merkmale 1.1, 3 bis 3.2 der [X.] und der Merkmale 1.2, 1.2.1 und 2 der die [X.] bildenden [X.] no[X.]h die im Wesentli[X.]hen übli[X.]he Arbeitsweisen umfassenden Verfahrensmerkmale 4 bis 6 sind von den betreffenden stoffli[X.]hen und verfahrenste[X.]hnis[X.]hen Maßgaben der vorveröffentli[X.]hten Dru[X.]ks[X.]hrift [X.] abgegrenzt, insbesondere ni[X.]ht dur[X.]h die Zugabe der expandierbaren [X.] zur bereits flüssigen bzw. ges[X.]hmolzenen [X.], wobei vollumfängli[X.]h auf die Ausführungen zu [X.] unter Punkt 4a verwiesen wird.

Im Übrigen verleiht Patentanspru[X.]h 15 dem darin bezei[X.]hneten Erzeugnis absoluten S[X.]hutz, unabhängig von dem Verfahren seiner Herstellung gemäß Patentanspru[X.]h 1 ([X.], 80 - [X.]rioxan; [X.], Patentgesetz, 8. Aufl., § 34 Rn. 156). Das darin bezei[X.]hnete Erzeugnis muss deshalb, unabhängig von der Neuheit eines oder mehrerer Verfahrenss[X.]hritte bei seiner Herstellung, selbst in seiner Konstitution neu sein. Insofern sind bei der Beurteilung der Patentfähigkeit eines Erzeugnisses gemäß Patentanspru[X.]h 15 die besonderen an die Abgrenzung und damit die Neuheit eines produ[X.]t-by-pro[X.]ess Anspru[X.]hs zu stellenden Anforderungen zu berü[X.]ksi[X.]htigen, die dur[X.]h das stoffli[X.]h allumfassende und au[X.]h in den Arbeitss[X.]hritten allgemein und teilweise [X.] gehaltene Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 jedenfalls gegenüber den Dru[X.]ks[X.]hriften [X.], [X.], [X.] und [X.] ni[X.]ht erfüllt sind (vgl. dazu [X.], a. a. [X.], § 34 Rn. 159).

5. Wegen des in sämtli[X.]hen Hilfsanträgen in unters[X.]hiedli[X.]her Gestaltung enthaltenen, ursprüngli[X.]h ni[X.]ht offenbarten Merkmals "…molten…" sind die Hilfsanträge unzulässig. Aber au[X.]h wenn man zu Gunsten der [X.] die Zulässigkeit der Hilfsanträge unterstellt, mangelt es dem Gegenstand des Streitpatents in den Fassungen dieser Hilfsanträge jedenfalls an der erforderli[X.]hen Patentfähigkeit gegenüber dem vorgebra[X.]hten Stand der [X.]e[X.]hnik.

a) Sämtli[X.]he Hilfsanträge sind s[X.]hon deshalb unzulässig, weil in Patentanspru[X.]h 1 jedes [X.] das in den ursprüngli[X.]hen Unterlagen ni[X.]ht offenbarte Merkmal "…providing a molten polymer [X.]omposition…" vor der Zugabe der expandierbaren [X.] als [X.]hema in unters[X.]hiedli[X.]hen Variationen aufgenommen worden i[X.] Ni[X.]ht offenbart ist dieses Merkmal in den ursprüngli[X.]hen Unterlagen au[X.]h in seiner Kombination mit anderen stoffli[X.]hen und funktionellen Ausgestaltungen einer [X.]. Beispielsweise fehlt in den ursprüngli[X.]hen Unterlagen au[X.]h ein Hinweis auf eine ges[X.]hmolzene [X.] oder auf eine ges[X.]hmolzene [X.], die ein klebendes A[X.]rylat- oder Metha[X.]rylat [X.]mer oder Copolymer umfas[X.] Eine ges[X.]hmolzene [X.] oder eine ges[X.]hmolzene [X.], die ein klebendes A[X.]rylat- oder Metha[X.]rylat [X.]mer oder Copolymer umfassen, sind in der ursprüngli[X.]hen Bes[X.]hreibung au[X.]h ni[X.]ht implementiert. Auf die vorstehenden diesbezügli[X.]hen Ausführungen in der Begründung unter Punkt [X.] wird vollumfängli[X.]h verwiesen.

Was die Neustrukturierung bzw. die Umstrukturierung des Patentanspru[X.]hs 1 in vers[X.]hiedenen [X.], den Austaus[X.]h einzelner Begriffe, und/oder das Hinzufügen von [X.]en, die das beanspru[X.]hte Verfahren jedenfalls im Kontext des Gesamtverfahrens bzw. eines [X.] ni[X.]ht eins[X.]hränken, anbelangt, so bestehen erhebli[X.]he Bedenken insoweit, als es si[X.]h dabei im Wesentli[X.]hen um ledigli[X.]h klarstellende, ni[X.]ht eins[X.]hränkende Änderungen handelt. Sofern die darin vorgenommenen Formulierungen bestenfalls einer Klarstellung dienen, das Patent aber materiell re[X.]htli[X.]h unangetastet lassen, sind sie jedenfalls im [X.] unzulässig. Dies trifft zu auf die vorgenommenen Umstrukturierungen, den Austaus[X.]h von "unexpanded" gegen "expandable" (vgl. Merkmal 1.3, Hilfsantrag 1) oder das Hinzufügen von "without [X.]ausing the expandable [X.] to expand or to break" (Merkmal 4.3) im Kontext von "at least partially expanding a plurality of the expandable [X.] before the expandable extrudable [X.]omposition exits the die" (vgl. Merkmal 6).

Damit gründet si[X.]h die Unzulässigkeit sämtli[X.]her Hilfsanträge ni[X.]ht nur auf das Merkmal "providing a molten polymer [X.]omposition" als sol[X.]hes, sondern au[X.]h auf Kombinationen mit den [X.]en "molten hot melt", "molten hot melt [X.]" oder "molten polymer [X.]omposition…wherein the polymer [X.]omposition [X.]omprises an a[X.]rylate or metha[X.]rylate [X.] polymer or [X.]opolymer" (vgl. Merkmale 1.3.1, 1.3.2, 2.1, 2.2, 2.3), sowie auf die Kombination mit Neustrukturierungen bzw. die Umstrukturierungen des Patentanspru[X.]hs 1 in vers[X.]hiedenen [X.], den Austaus[X.]h einzelner Begriffe, und/oder das Hinzufügen von [X.]en, die das beanspru[X.]hte Verfahren jedenfalls im Kontext des Gesamtverfahrens bzw. eines [X.] ni[X.]ht eins[X.]hränken.

Im Übrigen ist na[X.]h der Ents[X.]heidungspraxis des Europäis[X.]hen Patentamts die Kombination von Merkmalen aus vers[X.]hiedenen Listen oder [X.]öpfen nur dann zulässig, wenn sämtli[X.]he Ausführungsbeispiele diese Merkmalskombinationen und sämtli[X.]he übrigen Merkmale, hier die Eins[X.]hränkung auf die konkreten stoffli[X.]hen Zusammensetzungen der [X.]n und auf die konkrete Verfahrensführung entspre[X.]hend [X.]ur 7 in Verbindung mit der betreffenden Bes[X.]hreibung (vgl. [X.]0 bis S. 9 [X.] 8) beinhalten (vgl. z. B. [X.]e[X.]hnis[X.]he Bes[X.]hwerdekammer 3.3.10, [X.] 1410/05 v. 20.2.2008).

b) Unabhängig von der Frage der [X.] des Merkmals eines ges[X.]hmolzenen Zustands der [X.] vor Zugabe der expandierbaren [X.] in den einzelnen Gestaltungen der Hilfsanträge und damit unabhängig von der Zulässigkeit dieser Hilfsanträge im Allgemeinen und im [X.]eziellen, hat das Streitpatent in den Fassungen der Hilfsanträge wegen fehlender Patentfähigkeit keinen Bestand.

Hilfsanträge gegenüber der Dru[X.]ks[X.]hrift [X.] und/oder gegenüber dem weiteren vorgebra[X.]hten Stand der [X.]e[X.]hnik in Verbindung mit dem Wissen und Können des Fa[X.]hmanns jedenfalls ni[X.]ht wegen dieses Merkmals auf einer erfinderis[X.]hen [X.]ätigkeit beruhen. Entspre[X.]hendes gilt für den Gegenstand des Streitpatents in der Ausgestaltung sämtli[X.]her na[X.]h Hilfsantrag 8 verteidigter Patentansprü[X.]he.

Hilfsantrag 1 abgehandelt wird.

b1) Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 1 ist gegenüber Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hauptantrag in seiner Struktur dadur[X.]h verändert, dass der [X.] (a) na[X.]h Hauptantrag hinsi[X.]htli[X.]h der Bereitstellung der Edukte aufgespalten ist in (a) die Bereitstellung der ges[X.]hmolzenen [X.], die ggf. weniger als 20 Gew.-% Lösemittel enthält, und in (b) die Bereitstellung der expandierbaren polymeren [X.] in all ihren stoffli[X.]hen und funktionellen Ausgestaltungen, und darüber hinaus als zusätzli[X.]her [X.] (d) der [X.]ransfer der expandierbaren und extrudierbaren Zusammensetzung zu einer Extruderdüse aufgenommen wurde (Merkmal 4.4). Demzufolge wurden die [X.]e (b), ([X.]) und (d) na[X.]h Hauptantrag in nunmehr ([X.]), (e) und (f) umbenannt. Außerdem wurde der neu formulierte [X.] (b) dadur[X.]h ausgestaltet, dass die ni[X.]ht expandierten [X.] der ges[X.]hmolzenen [X.] zugegeben werden (Merkmal 1.3), und des Weiteren wurde der [X.] ([X.]) dadur[X.]h ausgestaltet, dass das [X.] ohne Expansion oder Zerbre[X.]hen der expandierbaren [X.] erfolgt (Merkmal 4.3).

Diese Änderungen gegenüber der Fassung des [X.] können die Patentfähigkeit ni[X.]ht begründen. Denn ein [X.], ohne dass dabei die expandierbaren [X.] expandieren oder bre[X.]hen (Merkmal 4.3), erfordert von dem Fa[X.]hmann, dem sowohl das S[X.]hmelzverhalten bzw. die S[X.]hmelz[X.]harakteristik der zum jeweiligen Einsatz ausgewählten matrixbildenden [X.] sowie das Expansions- und S[X.]hmelzverhalten der darauf abgestimmten expandierbaren polymeren [X.] (vgl. [X.]) entweder per se geläufig oder in Handbü[X.]hern oder [X.] na[X.]hzulesen sind, ebenso wenig erfinderis[X.]hes Zutun wie, bei Bedarf, die Zugabe der ni[X.]ht expandierten polymeren [X.] zu der bereits ges[X.]hmolzenen bzw. flüssigen [X.] (Merkmal 1.3). Dies umso mehr, als dem Fa[X.]hmann diese Vorgehensweisen au[X.]h bei weniger als 20 Gew.-% Lösemittel, wenn ni[X.]ht ohnehin geläufig, so do[X.]h aus dem gattungsgemäßen Stand der [X.]e[X.]hnik bekannt sind und deshalb zumindest nahegelegen haben (vgl. [X.] [X.]. 10 [X.] 62 bis 67 [X.] [X.]. 3 [X.] 26 bis 34, [X.]. 10 [X.] 38 bis 49 sowie [X.]. 7 [X.] 1 bis 4 und [X.]. 9 [X.] 6 bis 43; [X.]' S. 4 [X.] 15 bis 17). Bei der Bewertung der [X.] ist selbstverständli[X.]h zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die dort vermittelte Lehre, trotz anderer Wortwahl, in den Berei[X.]h des unbestimmt breit gehaltenen Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hilfsantrag 1 fällt. Insbesondere stellen die elastomeren [X.] der [X.], ebenso wie jene des Streitpatents, ni[X.]hts anderes dar als Füllstoffe (vgl. au[X.]h [X.] [X.]. 8 [X.] 35 bis 39), die die Bes[X.]haffenheit und Konsistenz, insbesondere die Di[X.]hte der [X.] bedingen (vgl. [X.] [X.]. 10 [X.] 62 bis 63 [X.] [X.]. 7 [X.] 1 bis 4 und [X.]. 6 [X.] 22 bis 30). Entspre[X.]hendes gilt für den [X.] der polymeren Klebezusammensetzung bei Extrudertemperaturen von 100 bis 160

Das [X.] der [X.] zur bereits ges[X.]hmolzenen Mis[X.]hung ergibt si[X.]h vor allem aber au[X.]h bereits aus der vorveröffentli[X.]hten Dru[X.]ks[X.]hrift [X.], die dru[X.]kempfindli[X.]he Klebes[X.]haummassen aus einem geeigneten thermoplastis[X.]hen Matrixpolymer und expandierbaren [X.] und damit Produkte der Gattung des Streitpatents betrifft (vgl. [X.] Abstra[X.]t). Gemäß der Lehre der [X.] wird eine ges[X.]häumte Klebemasse unter anderem dadur[X.]h erhalten, dass die Mis[X.]hung aus [X.] und expandierbaren [X.] bereits no[X.]h vor dem Extrudieren, während des [X.] oder erst na[X.]h dem Extrudieren auf eine [X.]emperatur gebra[X.]ht wird, bei der im Wesentli[X.]hen alle der expandierbaren [X.] expandieren (vgl. [X.] S. 4 [X.] 7 bis 20). Gemäß den Ausführungsbeispielen der [X.] wird die [X.] im Mis[X.]her vor der Zugabe der expandierbaren [X.] vom [X.]yp Expan[X.]el zunä[X.]hst auf [X.]emperaturen von 150

b2) Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 1a-1 ist in seiner Struktur gegenüber Hilfsantrag 1 unverändert und unters[X.]heidet si[X.]h davon dur[X.]h das hinzugenommene [X.] einer [X.] (vgl. Merkmale 2.1 und 1.3.1), dur[X.]h die Änderung des Begriffs "unexpanded" in "expandable" in dem [X.] (b) sowie dur[X.]h das Weglassen des Merkmals 4.3.

Diese Änderungen führen ni[X.]ht zu einem bestandsfähigen Patentanspru[X.]h 1. Denn gattungsgemäße Erzeugnisse des Standes der [X.]e[X.]hnik, die ebenso wie im Streitpatent unter Verwendung von "Expan[X.]el"-[X.] hergestellt sind, sehen den Einsatz sol[X.]her thermoplastis[X.]her [X.]en vor, die unter dem Attribut "[X.]" subsumierbar sind. Dazu gehören, neben den explizit in der [X.] eingesetzten Styrol-Ethylen-Butylen-Styrol-Blo[X.]k[X.]opolymeren ([X.]) (vgl. [X.] S. 3 li. [X.]. le. Abs.), beispielsweise die in der [X.] als [X.] vorges[X.]hlagenen [X.]ethylene (PE) und [X.]ethylenvinyla[X.]etate [X.]) (vgl. [X.] S. 4 li. [X.].), oder die in der [X.], au[X.]h in Kombination mit A[X.]rylat([X.]o)polymeren eingesetzten Styrol-Butadien-Styrol-Blo[X.]k[X.]opolymeren ([X.]) (vgl. [X.] Anspr. 7 und 8 [X.] S. 4 [X.] 34 bis [X.] 6).

Der im [X.] (b) anstelle von "unexpanded" verwendete Begriff "expandable" (vgl. Merkmal 1.3.1) bedeutet, dass von dem Verfahren, neben der bereits von dem ursprungsoffenbarten Begriff "expandable" umfassten Variante des Einsatzes ni[X.]ht expandierter [X.], nunmehr jedenfalls au[X.]h wieder die Variante bereits teilweise expandierter [X.], also [X.], die no[X.]h ein ni[X.]ht vollständig ausges[X.]höpftes Expansionspotential besitzen, umfasst werden. Aber au[X.]h die Variante des Einsatzes bereits teilweise expandierter und deshalb no[X.]h weiter expandierbarer [X.] stellt gegenüber dem Stand der [X.]e[X.]hnik kein Novum dar, sondern bewegt si[X.]h im Berei[X.]h übli[X.]hen Vorgehens beim Einsatz expandierbarer polymerer [X.] im Zuge der Herstellung ges[X.]häumter [X.]n bzw. -extrudate (vgl. z. B. [X.] [X.]. 1 [X.] 32 bis 33 [X.] [X.]. 2 [X.] 52 bis 57 sowie [X.]. 12 [X.] 16 bis 20). Des Weiteren bedarf es au[X.]h keines erfinderis[X.]hen Zutuns, das beanspru[X.]hte Verfahren dahingehend zu bes[X.]hreiben, dass während des [X.]s ni[X.]ht darauf gea[X.]htet wird oder werden soll, ob die [X.] während des [X.]s expandieren und bre[X.]hen. Denn ni[X.]hts anderes bedeutet das Weglassen des Merkmals "ohne dass die expandierbaren [X.] expandieren oder bre[X.]hen" (Merkmal 4.3) gegenüber Hilfsantrag 1.

Hierbei ist - wie au[X.]h bei der Beurteilung der Patentfähigkeit der weiteren Hilfsanträge - zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die von einem dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]h versierten Fa[X.]hmann zu erwartende Entwi[X.]klungsleistung ni[X.]ht geeignet ist, eine erfinderis[X.]he [X.]ätigkeit zu begründen, selbst wenn dieser von allgemeineren Überlegungen ausgehen muss, weil keine unmittelbare Anregung im Stand der [X.]e[X.]hnik zu finden ist (vgl. dazu [X.] GRUR 2010, 814, 817 - Fugenglätter).

b3) Die Rü[X.]kkehr in Hilfsantrag 1a-2 zur Fassung des Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hauptantrag mit der zusätzli[X.]hen Ausgestaltung dur[X.]h das Merkmal des Patentanspru[X.]hs 2 na[X.]h Hauptantrag (vgl. Merkmal 6 kombiniert mit Merkmal 6.1) führt ni[X.]ht zu einem patentfähigen Verfahren, da die Maßgabe "die meisten der expandierbaren [X.] sind zumeist vor dem Austritt der [X.] aus der Extruderdüse expandiert" si[X.]h im übli[X.]hen Berei[X.]h der Vorgaben des Standes der [X.]e[X.]hnik betreffend die Expansion von [X.] bewegt, von vor dem Düsenaustritt ni[X.]ht expandiert, teilweise expandiert bis hin zu vollständiger Expansion, und, sofern dadur[X.]h überhaupt vom Stand der [X.]e[X.]hnik abgegrenzt, dem Fa[X.]hmann jedenfalls demgegenüber kein erfinderis[X.]hes Zutun abverlangt (vgl. [X.] z. B. [X.]. 4 [X.] 22 bis 47; [X.] S. 3 li. [X.]. Abs[X.]hn. Extrusion Abs. 2; [X.] [X.]. 8 u. 9, Anspr. 1 [X.] Anspr. 5; [X.] insbes. [X.]. 2 [X.] 52 bis 57; [X.] [X.]. 3 [X.] 18 bis 20).

b4) Gemäß Hilfsantrag 1a-3 wird in Patentanspru[X.]h 1 der Fassung des [X.] 1a-1 na[X.]h dem [X.] ([X.]) das Merkmal 4.5, wona[X.]h die [X.]emperatur während des [X.]s so geregelt wird, dass die expandierbaren [X.] ni[X.]ht expandieren, als [X.] (d) eingefügt und die übrigen [X.]e in ihrer Bezei[X.]hnung alphabetis[X.]h angepas[X.]

Hilfsantrag 1a-3 keinen Bestand hat.

b5) In Patentanspru[X.]h 1 gemäß Hilfsantrag 1a-4 sind die [X.]e (a) bis ([X.]) gegenüber dem Hauptantrag unverändert beibehalten. An den Verfahrens teil ([X.]) s[X.]hließt si[X.]h eine in [X.]e (i) bis ([X.]) aufgeteilte Gestaltung des Extrusion Vorgangs an (vgl. Merkmale 5.1, 5.4 und 6.1a).

Hilfsantrag 1a-4 verteidigten Fassung.

Hilfsanträge 1a-5 bis 1a-9, in denen Merkmale aus den jeweiligen Patentansprü[X.]hen 1 vorangehender Hilfsanträge in vers[X.]hiedenen kombinatoris[X.]hen Variationen präsentiert sind.

Hilfsantrag 1a-5 entspri[X.]ht Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hilfsantrag 1a-4 mit dem Unters[X.]hied, dass na[X.]h dem [X.] ([X.]) das Merkmal 4.5 als Verfahrenteil (d) eingefügt wird.

Hilfsantrag 1a-6 entspri[X.]ht in den [X.]en (a) bis (e) dem Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 1a-1 mit dem Unters[X.]hied, dass anstelle des in Hilfsantrag 1a-1 fehlerhaft als (d) bezei[X.]hneten [X.] (f) die Ausgestaltung der Extrusion dur[X.]h die [X.]e (i) bis ([X.]) und damit die Merkmale 5.1, 5.4 und 6.1a folgen.

Hilfsantrag 1a-7 entspri[X.]ht Hilfsantrag 1a-6 mit dem Unters[X.]hied, dass na[X.]h dem [X.] ([X.]) der [X.] (d) eingefügt wird und die bisherigen [X.]e (d) und (e) in ihrer Bezei[X.]hnung zu (e) und (f) angepasst sind.

Hilfsantrag 1a-8 entspri[X.]ht Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 1a-6 mit dem Unters[X.]hied, dass als [X.] (d) das Merkmal 4.4.1 anstelle des Merkmals 4.4 aufgenommen i[X.]

Hilfsantrag 1a-9 entspri[X.]ht Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 1a-8 mit dem Unters[X.]hied, dass in [X.] ([X.]) das Merkmal 4.3 aufgenommen i[X.]

Diese unters[X.]hiedli[X.]hen Kombinationen von Merkmalen, die bereits in Verbindung mit den vorangehenden [X.] abgehandelt wurden, übersteigen ausgehend von der Lehre der [X.] das planmäßige und übli[X.]he Vorgehen des Fa[X.]hmanns in Verbindung mit seinem Wissen und Können ni[X.]ht. Was das in den vorangehenden [X.] ni[X.]ht einbezogene und deshalb no[X.]h ni[X.]ht abgehandelte Merkmal 4.4.1 anbelangt, so ergibt si[X.]h die Mögli[X.]hkeit des [X.]ransfers zur Extruder düse, ohne das Expandieren der expandier baren [X.] zu bewirken, bereits aus den Vorgaben des Standes der [X.]e[X.]hnik (vgl. z. B. [X.] [X.]. 4 [X.] 22 bis 47; [X.] [X.]. 8 u. 9, Anspr. 1 [X.] Anspr. 5; [X.] insbes. [X.]. 2 [X.] 52 bis 57; [X.] [X.]. 3 [X.] 18 bis 20).

b6) Patentanspru[X.]h 1 in der Fassung der Hilfsanträge 1b und 1b' entspri[X.]ht jeweils Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hauptantrag mit dem Zusatz zu Beginn des [X.] (a), dass einem Extruder eine [X.] zugeführt und stromabwärts eine Mehrzahl von expandier baren polymeren [X.] zugegeben wird (Hilfsantrag 1b, Merkmal 1.4), oder mit dem Zusatz, dass einem Extruder eine ein klebendes A[X.]ryl- oder [X.] oder -Copolymer umfassende [X.] zugeführt und stromabwärts eine Mehrzahl von expandierbaren polymeren [X.] zugegeben wird (Hilfsantrag 1b', Merkmal 1.4.2).

Hilfsantrag 1b ergibt si[X.]h aus [X.], aus der eine stromabwärtige Zugabe insbesondere unter dem Gesi[X.]htspunkt der S[X.]honung der [X.] als vorteilhafte Verfahrensvariante hervorgeht (vgl. [X.] [X.]. 10 [X.] 62 bis 67), sodass si[X.]h au[X.]h die Ausgestaltung des Patentanspru[X.]hs 1 der erteilten Fassung dur[X.]h das Merkmal 1.4 in naheliegender Weise aus dem Stand der [X.]e[X.]hnik ergibt. Da die Lehre des Streitpatents unmittelbar an den Grenzwert von 20 Gew.-% heranrei[X.]ht (vgl. Merkmal 2), kann au[X.]h die Anwesenheit von 20 Gew.-% Lösemittel oder mehr gemäß der [X.] den Fa[X.]hmann ni[X.]ht davon abzuhalten, eine [X.] von expandierbaren [X.], zwe[X.]ks deren S[X.]honung na[X.]h dem Vorbild der [X.], au[X.]h bei einer Verfahrensführung mit nur wenig oder gar keinem Lösemittel einzuplanen.

Hilfsantrag 1b' und für den Unters[X.]hied gegenüber Hilfsantrag 1b, dass die [X.] eine [X.] ist, die ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer umfasst, so dass au[X.]h diese Variation mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit ni[X.]ht gewährbar i[X.]

Das Vorbringen der [X.], wona[X.]h die [X.] weder zur Frage der Neuheit no[X.]h zur Frage der erfinderis[X.]hen [X.]ätigkeit beitragen könne, da in dieser Dru[X.]ks[X.]hrift ein zur [X.] völlig unters[X.]hiedli[X.]hes Verfahren eingesetzt werde, wobei si[X.]h sowohl die verwendete [X.] als au[X.]h die verwendeten [X.] von denen der [X.] unters[X.]heiden (vgl. S[X.]hriftsatz der [X.] vom 8. April 2011 S. 4 bis 5), führt zu keiner anderen Bewertung. Denn au[X.]h das Streitpatent ist ausweisli[X.]h seiner Patentansprü[X.]he ni[X.]ht auf bestimmte [X.]mere, erst re[X.]ht ni[X.]ht auf [X.]mere einer bestimmten Viskosität bes[X.]hränkt. Entspre[X.]hendes gilt für den Gehalt an [X.], der in einer für den Fa[X.]hmann bekannten Abhängigkeit von der angestrebten Di[X.]hte des Erzeugnisses mit der Untergrenze 5 % (vgl. [X.] z. B. [X.]. 2 [X.] 35 bis 40) jedenfalls zahlenmäßig den [X.] bevorzugten Berei[X.]h des Einsatzes von expandierbaren [X.] des [X.]yps "Expan[X.]el" tangiert (vgl. [X.] z. B. S. 4 [X.]. 7; [X.] [X.] re. [X.]. [X.]. Abs.; so au[X.]h EP 1 102 809 [X.] z. B. S. 7 [X.] 47 bis 55, insbes. [X.] 55). Zutreffend ist zwar, dass die gemäß [X.] eingesetzten polymeren [X.] niedriger Di[X.]hte ni[X.]ht expandieren, was den Fa[X.]hmann jedo[X.]h ni[X.]ht davon abbringen konnte, die gemäß [X.] zum S[X.]hutz der polymeren [X.] vorzugsweise [X.] au[X.]h auf ein Verfahren mit expandierbaren [X.] zu übertragen, zumal es au[X.]h gemäß dem Verfahren des Streitpatent ein zu frühzeitiges Beanspru[X.]hen und ein Bre[X.]hen der expandierbaren [X.] zu vermeiden gilt.

b7) Die jeweiligen Patentansprü[X.]he 1 der Hilfsanträge 1[X.]-1, 1[X.]-2 und 1[X.]-3 gehen aus von den Fassungen der Hilfsanträge 1b (Hilfsantrag 1[X.]-1) sowie 1a-8 bzw. 1a-9 (Hilfsanträge 1[X.]-2 und 1[X.]-3).

Hilfsantrag 1[X.]-1 entspri[X.]ht Patentanspru[X.]h 1 des Hilfsantrag 1b mit der Maßgabe, dass er auf ein Verfahren zur Herstellung eines polymeren Klebes[X.]haums (Merkmal 1a) und auf eine [X.] (Merkmal 1.4.1) einges[X.]hränkt i[X.]

Hilfsantrag 1[X.]-2 entspri[X.]ht Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 1a-8 mit der Maßgabe, dass er auf ein Verfahren zur Herstellung eines klebenden [X.]s (Merkmal 1a') und auf eine klebende [X.] (Merkmal 2.2) sowie des Weiteren auf die Zugabe der expandierbaren polymeren [X.] stromabwärts zur ges[X.]hmolzenen klebenden [X.] (Merkmal 1.3.2) einges[X.]hränkt i[X.]

Hilfsantrag 1[X.]-3 entspri[X.]ht Hilfsantrag 1[X.]-2 mit der Maßgabe, dass in [X.] ([X.]) das Merkmal 4.3 eingefügt wird, und er entspri[X.]ht au[X.]h Hilfsantrag 1a-9 mit der Maßgabe, dass es si[X.]h jeweils um einen klebenden [X.] (vgl. Merkmale 1a', 5.2) und um eine klebende [X.] (Merkmale 2.2, 1.3.2) handelt.

Die jeweiligen Patentansprü[X.]he 1 der [X.][X.]-1, 1[X.]-2 und 1[X.]-3 haben mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit keinen Bestand. Denn die Ausri[X.]htung der Verfahren vorangehender Hilfsanträge auf die Herstellung klebender [X.]mers[X.]häume bzw. ges[X.]häumter klebender [X.]mere unter Einsatz von ges[X.]hmolzenen [X.] Adhesive [X.]en ergab si[X.]h für den Fa[X.]hmann, wenn ni[X.]ht bereits unmittelbar aus der Lehre der [X.] selbst entnehmbar (vgl. [X.] [X.] [X.]abelle 1 Adhesives & Sealants [X.] a[X.]ryli[X.] polymer), so do[X.]h für den Fa[X.]hmann in naheliegender Weise aus den Dru[X.]ks[X.]hriften [X.] (vgl. [X.] [X.] [X.]. 2 [X.] 40 bis 55, insbes. [X.] [X.], [X.] S. 3 [X.]. 3 [X.] [X.] als "molten hot melt [X.] polymer [X.]omposition") sowie [X.] (vgl. [X.] [X.]itel [X.] Anspr. 1 [X.] Anspr. 2, 7, 11, 12). Dabei kommen den unters[X.]hiedli[X.]hen Formulierungen "polymer [X.] foam" und "[X.] polymer foam" in diesen [X.] (vgl. Merkmale 1a, 1a’, 5.2, 5.3) jedenfalls keine patentbegründende Bedeutung zu.

Im Übrigen wird betreffend einzelner Verfahrensmerkmale oder deren Kombination auf die Ausführungen zu den betreffenden vorangehenden [X.] verwiesen.

b8) Ni[X.]ht bestandsfähig mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit sind au[X.]h die jeweiligen Patentansprü[X.]he 1 der nurmehr Verfahrensansprü[X.]he aufweisenden Hilfsanträge 1e und 1 f, die den jeweiligen Patentansprü[X.]hen 1 der Hilfsanträge 1b und 1[X.]-1 entspre[X.]hen, wobei auf die zu den Hilfsanträgen 1b und 1[X.]-1 ausführten Gründe vollumfängli[X.]h verwiesen wird. Entspre[X.]hendes gilt au[X.]h für den ebenfalls nurmehr Verfahrensansprü[X.]he aufweisenden Hilfsantrag 1d, dessen Patentanspru[X.]h 1 gegenüber jenem des [X.] 1a-1 auf einen polymeren Klebes[X.]haum (Merkmale 1a, 5.3) einges[X.]hränkt ist und demgegenüber zusätzli[X.]h das Merkmal 4.3 aufweist, aus den zuvor zu diesen Merkmalen bereits abgehandelten Gründen.

b9) Die Patentansprü[X.]he 1 der Hilfsanträge 2 und 3 entspre[X.]hen jeweils dem Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 1, so dass au[X.]h diesen Hilfsanträgen aus den zu Hilfsantrag 1 ausgeführten Gründen ni[X.]ht stattgegeben werden kann.

Hilfsanträge 4 bis 7 weisen zusätzli[X.]h zu den Hilfsanträgen 1 bis 3 die Merkmale 1a und 5.3 (Hilfsantrag 4), die Merkmale 1a, 5.3 und 2.3 (Hilfsantrag 5), die Merkmale 1a, 5.3, 2.3 und 4.5 (Hilfsantrag 6), die Merkmale 1a, 5.3, 2.3, 4.5 und 7 (Hilfsantrag 7) auf. Diese zusätzli[X.]hen Merkmale vermögen, einzeln oder in Kombination, indessen die erfinderis[X.]he [X.]ätigkeit gegenüber der Lehre der [X.] ni[X.]ht zu begründen.

Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Hilfsanträgen 4 bis 7 zusätzli[X.]h zu jenem des [X.] 1 kennzei[X.]hnen, ergeben si[X.]h für den Fa[X.]hmann bereits unmittelbar aus der [X.]. In der [X.] werden unter dem Abs[X.]hnitt "Appli[X.]ations of Expanded Mi[X.]rospheres" unter anderem A[X.]rylat-[X.]mere unter Verwendung von Expan[X.]el [X.] zur Herstellung von klebenden ges[X.]häumten [X.]n aufgeführt (vgl. [X.] [X.] re. [X.]. le. Abs. [X.] [X.]able 1). Der Fa[X.]hmann liest diese spezielle Anwendung expandierbarer und expandierter [X.] selbstverständli[X.]h in Kombination mit den übrigen te[X.]hnis[X.]hen Ausführungen dieser Dru[X.]ks[X.]hrift betreffend die ihm ohnehin geläufigen Materialeigens[X.]haften von "Expan[X.]el"-[X.] sowie die Verarbeitung im Extruder (vgl. [X.] insbes. [X.]. 1 bis 4 sowie [X.] li. [X.]. Abs. 2 des Abs. Extrusion), sodass dem Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 in der Fassung der Hilfsanträge 4 bis 7 bereits die Neuheit fehlt.

Patentansprü[X.]hen 1 na[X.]h den Hilfsanträgen 4 bis 7 zu gelangen, wobei im Übrigen auf die diesbezügli[X.]hen Ausführungen zur Fassung des Patentanspru[X.]hs 1 na[X.]h Hauptantrag und Hilfsantrag 1 (vgl. Abs[X.]hnitt 3a bis 3d, 4a, 5b1), bezügli[X.]h des Merkmals 7 insbesondere auf die Dru[X.]ks[X.]hriften [X.] (vgl. insbes. [X.]. 16 Anspr. 4), [X.] ([X.]. 4 [X.] 13 bis 19 [X.] [X.]. 1 [X.]13 bis 32) oder [X.] (z. B. [X.]. 5 [X.] 54 bis 68), im Übrigen auf die diesbezügli[X.]hen Ausführungen zu den Hilfsanträgen 1a-3, 1[X.]-1 bis 1[X.]-3 verwiesen wird.

[X.]) Die weiteren nebengeordneten oder abhängigen Patentansprü[X.]he der Hilfsanträge 1, 1a-1 bis 1a-9, 1b, 1b', 1[X.]-1 bis 1[X.]-3, 1d bis 1f und 2 bis 7 bedürfen wegen des na[X.]hfolgenden [X.] 8 keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündli[X.]hen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag und die Hilfsanträge als jeweils ges[X.]hlossene Anspru[X.]hssätze versteht und das Streitpatent in der gewählten Reihenfolge der Hilfsanträge verteidigt.

Au[X.]h soweit man entgegen der von der [X.] vorgegebenen Verteidigung des Streitpatents mit jeweils ges[X.]hlossenen Anspru[X.]hssätzen (vgl. oben [X.]) trotz der Identität der Patentansprü[X.]he 1 in den [X.] 1 bis 3 den nebengeordneten Patentanspru[X.]h 15 bereits an dieser Stelle in die Prüfung einbezieht, kann den [X.] 2 und 3 au[X.]h ni[X.]ht auf Basis des in beiden Anträgen identis[X.]hen Sa[X.]hanspru[X.]hs 15 stattgegeben werden.

Der nebengeordnete Patentanspru[X.]h 15, der in den [X.] 1 bis 3 identis[X.]h abgefasst ist, und jeweils auf das in diesen [X.] ebenfalls identis[X.]h abgefasste Verfahren gemäß Patentanspru[X.]h 1 na[X.]h Art eines Produ[X.]t-by-Pro[X.]ess Anspru[X.]hs Bezug nimmt, ist gegenüber dem bezogenen Verfahrensanspru[X.]h zusätzli[X.]h dadur[X.]h gekennzei[X.]hnet, dass das (Zwis[X.]hen)Produkt ein klebender [X.] ist (Merkmal 1b) und die [X.] ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer ist (Merkmal 1.2.1).

Ein Erzeugnis, das einen [X.] umfasst, der erhältli[X.]h ist dur[X.]h das bezogene Verfahren des Patentanspru[X.]hs 1 und zudem die Merkmale 1b und 1.2.1 aufweist, sofern gegenüber dem vorgebra[X.]hten Stand der [X.]e[X.]hnik no[X.]h neu, beruht demgegenüber jedenfalls ni[X.]ht auf einer erfinderis[X.]hen [X.]ätigkeit. Insofern wird vollumfängli[X.]h auf die vorstehenden Ausführungen unter Punkt III.4b verwiesen.

d) Das Streitpatent hat au[X.]h in der gemäß Hilfsantrag 8 verteidigten Fassung keinen Bestand.

Patentanspru[X.]h 1 gemäß Hilfsantrag 8 entspri[X.]ht Patentanspru[X.]h 1 des [X.] 5, sodass dieser Patentanspru[X.]h aus den zu Hilfsantrag 5 ausgeführten Gründen, auf die vollumfängli[X.]h verwiesen wird, keine Bestand hat.

Der nebengeordnete Patentanspru[X.]h 15 na[X.]h Hilfsantrag 8 betrifft ein Erzeugnis, das einen klebenden [X.] umfasst, wobei die [X.] wiederum ein klebendes A[X.]rylat- oder [X.] oder -Copolymer umfasst, und wobei mindestens eine düsengeformte Flä[X.]he des ges[X.]häumten extrudierten [X.]mers glatt ist und einen [X.] von weniger als 75 Mikrometern aufweist (vgl. Merkmal 1e), hat mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit keinen Bestand.

Patentanspru[X.]h 15 na[X.]h Hilfsantrag 8 gegenüber [X.] ni[X.]ht begründen.

Patentansprü[X.]hen 1 und 15 na[X.]h Hilfsantrag 8 zu gelangen, wobei im Übrigen auf die diesbezügli[X.]hen Ausführungen zur erteilten Fassung des Patentanspru[X.]hs 15 verwiesen wird (vgl. Abs[X.]hnitt 4b).

Patentanspru[X.]hs 1 oder des Patentanspru[X.]hs 15 gemäß Hilfsantrag 8 dur[X.]h Merkmale der darauf rü[X.]kbezogenen Unteransprü[X.]he 2 bis 14 sowie 16 bis 33 führt ni[X.]ht zu patentfähigen Gegenständen, sodass au[X.]h diese Ansprü[X.]he keinen Bestand haben.

Unteransprü[X.]he 2 bis 4, die allesamt den Expansionsgrad der polymeren [X.] vor dem Austritt aus der Extruderdüse betreffen und ums[X.]hreiben, gehen ni[X.]ht über die dur[X.]h den Stand der [X.]e[X.]hnik vorgegebene Mögli[X.]hkeiten des Expansionsgrads hinaus. So bewegt si[X.]h das Merkmal des Unteranspru[X.]hs 2, das bereits in den Anspru[X.]h 1 des [X.] 1a-2 aufgenommen wurde (vgl. Merkmal 6.1), im Kontext des Merkmals 6 bzw. des [X.] (d) bzw. des [X.] (f) im Berei[X.]h der Vorgaben des Standes der [X.]e[X.]hnik von ni[X.]ht expandiert, teilweise expandiert bis hin zu vollständiger Expansion (vgl. [X.] [X.]. 4 [X.] 22 bis 47, insbes. [X.] 31 bis 37, 43 bis 47; [X.] S. 3 li. [X.]. Abs[X.]hn. Extrusion Abs. 2; [X.] S. 8 u. 9, Anspr. 1 [X.] Anspr. 5; [X.] insbes. [X.]. 2 [X.] 52 bis 57; [X.] [X.]. 3 [X.] 18 bis 20), und der Fa[X.]hmann konnte, bei Bedarf, unter Anwendung der Arbeitsweisen des Standes der [X.]e[X.]hnik ohne erfinderis[X.]hes Zutun zu einem [X.] mit einem gewüns[X.]hten Expansiongrad im Berei[X.]h dieser allumfassenden Bandbreite gelangen. Entspre[X.]hendes gilt - unter Verweis auf die vorstehend zitierte vorveröffentli[X.]hte Literatur - für die Merkmale des Unteranspru[X.]hs 3 und des Unteranspru[X.]hs 4, wobei letzterer jedenfalls eine nur teilweise Expansion vor dem Düsenaustritt fests[X.]hreibt, damit die vollständige Expansion dann erst na[X.]h dem Düsenaustritt erfolgen kann.

Unteranspru[X.]h 5 gehört zu dem Wissen und Können eines Fa[X.]hmanns, liegt in der praktis[X.]hen Ausgestaltung und Dur[X.]hführung in Abhängigkeit von der jeweiligen speziellen stoffli[X.]hen Zusammensetzung der [X.] in seinem fa[X.]hli[X.]hen Ermessen und vermag die Patentfähigkeit deshalb ni[X.]ht zu begründen. Zudem bekommt der Fa[X.]hmann hierzu genügend Anregungen aus dem gattungsgemäßen Stand der [X.]e[X.]hnik (vgl. z. B. [X.] insbes. Anspr. 4; [X.] [X.]. 4 [X.] 13 bis 19 [X.] [X.]. 1 [X.] 13 bis 32; [X.] [X.]. 5 [X.] 54 bis 68), sodass au[X.]h diese Ausbildung des streitpatentgemäßen Verfahrens ni[X.]ht auf einer erfinderis[X.]hen [X.]ätigkeit beruht.

Unteransprü[X.]he 6 bis 8 ergibt si[X.]h aus dem vorgebra[X.]hten Stand der [X.]e[X.]hnik (vgl. z. B. [X.] Anspr. 19 bis 21) und stellt im Übrigen eine dem Fa[X.]hmann geläufige Ausführungsform extrudierter Erzeugnisse dar, sodass au[X.]h aus der Kombination mit Merkmalen dieser Unteransprü[X.]he kein patentfähiges Verfahren und [X.] bzw. Erzeugnis resultiert.

Unteransprü[X.]hen 9 und 10 ergibt si[X.]h für einen Fa[X.]hmann ohne weiteres aus den Materialeigens[X.]haften der zum Einsatz gelangenden, au[X.]h A[X.]rylat-[X.]mere betreffenden [X.]en (vgl. [X.] [X.] [X.]able 1; [X.] S. 4 li. [X.]. "some suitable polymers"). Insbesondere die angegebene Viskositätsgrenze liegt so, dass letztli[X.]h sehr viele der demna[X.]h übli[X.]herweise zum Einsatz gelangenden [X.]en diese Maßgabe ohne weiteres erfüllen, sodass diese Unteransprü[X.]he keinen Bestand haben.

Unteranspru[X.]hs 11 mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit keinen Bestand.

Unteransprü[X.]he 12 und 13, wel[X.]he die Weiterverarbeitung des extrudierten klebenden [X.]s dur[X.]h Anbringen an eine Oberflä[X.]he gefolgt von einer teilweisen bis vollständigen Expansion betreffen. Diese Art der Weiterverarbeitung steht beim Einsatz von beispielsweise A[X.]rylatpolymeren als Di[X.]htungsmassen, aber au[X.]h beim Einsatz anderer, mit [X.]n versehenen [X.]hermoplasten als Bestandteil der [X.] ni[X.]ht nur im Ermessen, sondern au[X.]h im Bli[X.]kfeld des Fa[X.]hmanns (vgl. z. B. [X.] [X.] [X.]abelle 1; [X.] [X.]. 3 [X.] 18 bis 20 [X.] [X.]. 2 [X.] 40 bis 54 und [X.]. 3 [X.] 45 bis 48).

Unteranspru[X.]h 14, der in seiner Ausbildung dem Patentanspru[X.]h 31 der erteilten Fassung entspri[X.]ht und als Merkmal 8 die [X.] aus dem Merkmal 1e des nebengeordneten Patentanspru[X.]hs des [X.] 8 aufwei[X.]

Unteransprü[X.]he 16 bis 19 betreffen ledigli[X.]h übli[X.]he, im Rahmen der Lehren gemäß [X.], [X.] und [X.] sowie im Ermessen des Fa[X.]hmanns liegende, wegen des Wortlauts des übergeordneten Anspru[X.]hs 15 zudem teilweise redundante Ausgestaltungen, sodass au[X.]h diese Unteransprü[X.]he ni[X.]hts Erfinderis[X.]hes beitragen und deshalb keinen Bestand haben.

Unteransprü[X.]he 20 und 21, die übli[X.]he stoffli[X.]he Ausgestaltungen einer ges[X.]häumten [X.], gegebenenfalls aus Gemis[X.]hen unters[X.]hiedli[X.]her [X.]mere, und daraus hergestellte Erzeugnisse (vgl. z. B. [X.] [X.] [X.]able 1 [X.] S. 3 li. [X.]. "appli[X.]ations of unexpanded mi[X.]rospheres"; [X.] S. 4 li. [X.] "some suitable polymers"; [X.] [X.]. 7 [X.] 34 bis 52) betreffen, sowie für den Unteranspru[X.]h 22, der unter anderem übli[X.]he Anwendungsberei[X.]he sol[X.]her Erzeugnisse betrifft (vgl. z. B. [X.] [X.] [X.]able 1; [X.] [X.]. 3 [X.] 37 bis 51).

Unteranspru[X.]h 23 anbelangt, so handelt es si[X.]h um eine übli[X.]he, dem Fa[X.]hmann aufgrund seines Wissens und Könnens geläufige Gestaltungsmögli[X.]hkeit von beispielsweise mittels Fla[X.]hdüsen extrudierten [X.]merfilmen, die kein erfinderis[X.]hes Zutun erfordert.

Unteransprü[X.]he 24 und 30 wird auf die Begründung zu den merkmalsglei[X.]hen bzw. merkmalsentspre[X.]henden Unteransprü[X.]hen 5 und 11 verwiesen.

Unteransprü[X.]he 25 bis 29, 31 bis 33 betreffen übli[X.]h ausgestaltete Extrudate und Weiterverarbeitungsprodukte (vgl. z. B. [X.] [X.]. 14 u. 15 Anspr. 17 bis 21; [X.] [X.]. 14 Anspr. 7; E08 [X.]. 8 [X.] 2 bis 6), sodass au[X.]h diese Unteransprü[X.]he mangels erfinderis[X.]her [X.]ätigkeit keinen Bestand haben. Dies trifft insbesondere au[X.]h auf die Weiterverarbeitung na[X.]h dem sogenannten foam-in-pla[X.]e-Verfahren des Patentanspru[X.]hs 33 na[X.]h Hilfsantrag 8 zu, bei dem es si[X.]h - au[X.]h in der na[X.]h wie vor umfassten Ausgestaltung eines Re[X.]ess gemäß den erteilten Ansprü[X.]hen 36 bis 38 - um eine naheliegende, fa[X.]hübli[X.]he Arbeitsweise handelt, die zudem keine das Wissen und Können des Fa[X.]hmanns übersteigenden Arbeitss[X.]hritte aufwei[X.]

Patentanspru[X.]h 33 selbstverständli[X.]h die Weiterverarbeitung von sowohl aufgrund nur teilweise expandierter [X.] als au[X.]h aufgrund bereits vollständig expandierter [X.] ges[X.]häumter [X.]mere, die wegen des no[X.]h vorhandenen [X.] der nur teilweise expandierten [X.] oder der Option eines zusätzli[X.]h eingearbeiteten aktivierten [X.]reibmittels und einer damit mögli[X.]hen Folgeexpansion im Endwerkzeug gegebenenfalls weiter aufges[X.]häumt werden können (vgl. E08 [X.]. 3 [X.] 58 bis [X.]. 4 [X.] 12, insbes. [X.]. 4 [X.] 4 bis [X.] 10, [X.] [X.]. 6 [X.] 22 bis 39 sowie Anspr. 22; [X.] [X.]. 3 Z 10 bis 17 [X.] [X.]. 3 [X.] 52 bis [X.]. 4 [X.] 7).

6. Die [X.] wendet si[X.]h gegen die Kombination von Informationen bzw. ([X.]eil)Merkmalen aus den vorgebra[X.]hten Dru[X.]ks[X.]hriften, da diesen Dru[X.]ks[X.]hriften ni[X.]ht nur andere Aufgaben, sondern au[X.]h andere Lösungen, insbesondere andersartige Verfahren zugrunde lägen.

Dieser Ansi[X.]ht kann si[X.]h der [X.] ni[X.]ht ans[X.]hließen. Mit Ausnahme der Dru[X.]ks[X.]hrift [X.] betreffen sämtli[X.]he Dru[X.]ks[X.]hriften die Herstellung von ges[X.]häumten [X.]n aus [X.]en, die die Matrix bilden, und expandierbaren extrudierbaren polymeren [X.] na[X.]h Art der unter der Marke Expan[X.]el im Handel erhältli[X.]hen Produkte. Soweit in Patentansprü[X.]hen der vers[X.]hiedenen Anträgen stoffli[X.]he und funktionelle Angaben enthalten sind (vgl. (meth)a[X.]rylate ([X.]o)polymers, [X.], [X.]), die wegen des Begriffs "umfassend" ohnehin stoffli[X.]h ni[X.]ht eins[X.]hränkend sind, gehen diese ni[X.]ht über die aus den betreffenden Dru[X.]ks[X.]hriften entnehmbaren stoffli[X.]hen Angaben hinaus. Entspre[X.]hendes gilt für den mangels Parametern, insbesondere mangels zahlenmäßig bestimmt gehaltener Parameter, offenen Verfahrensberei[X.]h, in dem si[X.]h das [X.]e Verfahren bewegt. Einer Kombination von te[X.]hnis[X.]her Information aus diesen Dru[X.]ks[X.]hriften steht deshalb ni[X.]hts entgegen, au[X.]h ni[X.]ht unter der Berü[X.]ksi[X.]htigung ggf. anders formulierter Aufgaben, da deren Lösungen in den Weiten der Patentansprü[X.]he des Streitpatents verborgen liegen. Die Dru[X.]ks[X.]hrift [X.] nimmt insofern eine Sonderstellung ein, als expandierbare [X.] darin als Ausführungsform zwar ni[X.]ht genannt sind. Im Hinbli[X.]k auf den Einsatz von hohlen elastomeren polymeren [X.] der Größe und Di[X.]hte von [X.], die der Größe und Di[X.]hte von [X.] des Expan[X.]el-[X.]yps entspre[X.]hen (vgl. [X.] [X.]. 2 [X.] 29 bis 32 [X.] [X.]. 6 [X.] 31 bis 61), wird der Fa[X.]hmann bei Fragen betreffend die Empfindli[X.]hkeit sol[X.]her hohler polymerer [X.] au[X.]h Dru[X.]ks[X.]hriften wie die [X.] in Betra[X.]ht ziehen, zumal diese Dru[X.]ks[X.]hrift dru[X.]kempfindli[X.]he Klebes[X.]haumfilme auf Basis von (Meth)a[X.]rylate-(Co)[X.]meren als Matrix betrifft.

Die von den Beteiligten vorgelegten Privatguta[X.]hten re[X.]htfertigen kein anderes Ergebnis. Diese sind ledigli[X.]h als urkundli[X.]h belegter substantiierter Parteivortrag (vgl. [X.]homas-Putzo, ZPO, 33. Aufl., [X.]. § 402 Rn. 3, 5) und deshalb nur als vertiefende Stellungnahme der Verfahrensbeteiligten anzusehen und gelangen zu unters[X.]hiedli[X.]hen Ergebnissen. Außerdem enthalten die Guta[X.]hten re[X.]htli[X.]he Würdigungen, die dem [X.] obliegen. Der sa[X.]h- und fa[X.]hkundig besetzte [X.] konnte demgegenüber - wie oben im Einzelnen dargelegt - auf die verständli[X.]hen te[X.]hnis[X.]hen Ausführungen in den unabhängigen, weil vor dem Zeitrang des Streitpatents und damit ohne Kenntnis des Streitgegenstands verfassten Dru[X.]ks[X.]hriften sowie sein Fa[X.]hwissen zurü[X.]kgreifen, um die vorgebra[X.]hten Ni[X.]htigkeitsgründe zu prüfen und die Patentfähigkeit des Gegenstands des Streitpatents zu beurteilen. Aus diesem Grund war es au[X.]h ni[X.]ht erforderli[X.]h - wie von der [X.] beantragt - ein weiteres, geri[X.]htli[X.]hes Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten einzuholen.

Der von der [X.] beantragten Vertagung zur Stellungnahme zum Privatguta[X.]hten K2 bedurfte es ni[X.]ht, da dieses keine ents[X.]heidungserhebli[X.]he Bedeutung hatte.

Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] § 91 Abs. 1 ZPO die Ents[X.]heidung über die vorläufige Vollstre[X.]kbarkeit auf § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.