Bundespatentgericht, Urteil vom 11.03.2019, Az. 4 Ni 17/17 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 2 500 375, [X.] Aktenzeichen [X.] (Streit- bzw. Klagepatent), das am 30. Juli 1999 angemeldet worden ist. [X.] trägt in der [X.] die Bezeichnung „[X.] THAT INCLUDE A POLYMER FOAM AND METHOD FOR PREPARING SAME“ und betrifft Artikel mit einem [X.] und ein Herstellungsverfahren dafür.

[X.] beruht auf der [X.] Patentanmeldung [X.] mit der [X.]eldenummer 12156739.0, die als Teilanmeldung [X.] [X.] aus der Teilung der ursprünglichen [X.] Patentanmeldung, der [X.] mit [X.]. Nr. 99937685.8 neben einer weiteren Teilanmeldung EP 1 471 105 [X.] mit der [X.]. Nr. 04016306.5 hervorgegangen ist. Mit rechtskräftigem Urteil des 3. Senats des [X.] vom 26. März 2013, [X.]. 3 Ni 28/09 ([X.]), welches der Senat informationshalber beigezogen hat, ist das aus der [X.] hervorgegangene Patent [X.] 809, das die Beklagte auch in beschränkter Fassung verteidigt hatte, mangels Patentfähigkeit für nichtig erklärt worden. Der [X.] hat dies im Berufungsverfahren mit der Entscheidung „[X.]“ ([X.], 868) im Ergebnis bestätigt.

[X.] nimmt die Priorität der [X.] Patentanmeldung [X.] 127774 vom 31. Juli 1998 in Anspruch. Die Veröffentlichung der [X.]eldung erfolgte am 19. September 2012, die der Patenterteilung am 19. August 2015. Ein von Seiten der Klägerin beim [X.] gegen das Patent mit [X.]atz vom 10. Februar 2016 eingelegter Einspruch wurde am 12. Juli 2016 zurückgenommen und das Einspruchsverfahren am 19. Januar 2017 durch das Europäische Patentamt eingestellt.

[X.] umfasst sieben Patentansprüche mit den auf einen [X.], einen diesen enthaltenden Gegenstand und auf ein Verfahren zur Herstellung des [X.] gerichteten unabhängigen Patentansprüchen 1, 5 und 7. Die in vollem Umfang angegriffenen Patentansprüche 1 bis 7 haben in der maßgeblichen [X.] Verfahrenssprache den folgenden Wortlaut:

Die Klägerin hat in der Klageschrift geltend gemacht, dass der Gegenstand des Klagepatents nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a und Art. 56, 57 EPÜ wegen mangelnder Patentfähigkeit, insbesondere wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit, für nichtig zu erklären sei. Im weiteren Verlauf des [X.] hat sie ferner nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.] geltend gemacht, dass das Streitpatent wegen unzulässiger Änderung des Inhalts der früheren [X.]eldung, der [X.] WO 00/06637 vom 30. Juli 1999, für nichtig zu erklären sei.

Die Klägerin stützt die Nichtigkeitsklage auf folgende Dokumente (übernommen wird die Nummerierung der [X.] aus dem [X.] das Stammpatent betreffend):

[X.] [X.] 31 631 A1

[X.] [X.], [X.]: [X.]. In: [X.]. Blowing Agent Systems: Formulations and Processing, A One-Day Seminar, [X.], [X.], [X.], [X.], 19. Februar 1998, 1 S. Deckblatt, Paper 9, S. 1-5

E03 [X.], [X.]: [X.] In [X.]. In: [X.], [X.], 18. November 1996, 2 S. Deck- und Rückblatt, [X.] und 4

[X.]/11226 [X.]

[X.] [X.] H10-152575 A ([X.] Übersetzung)

E06 [X.] 4 843 104

[X.] [X.] 4 513 106

[X.]’ [X.] 08-012888 A (dt. Übersetzung)

[X.] EP 0 692 516 A1

[X.] [X.] 5 100 728 A

[X.] WO 97/47681 [X.]

G5 O…, Univ.-Prof. [X.]., Gutachten zur Vorlage beim [X.], 23. März 2012, 32 S. und Anlage (84 S.)

G6 …, Univ.-Prof. [X.]., Gutachten für die 3… GmbH, 8. Mai 2012, 1 S. Deckblatt und 13 S.

G8 O…, Univ.-Prof. [X.]., Gutachten zur Vorlage beim [X.], 21. Juni 2012, 22 S. und Anlage (49 S.)

-- [X.], [X.] vom 21. Juli 2017

-- [X.], [X.] vom 18. August 2017

-- O[X.], [X.] vom 7. September 2017

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das Streitpatent sowohl in der Fassung des neuen [X.] als auch in den jeweiligen Fassungen der [X.] bis 3 für nichtig zu erklären sei.

[X.]/[X.] („

[X.]/[X.] nicht nacharbeitbar sei, da keine Messmethode für die Feststellung der Erfüllung des Merkmals vorliege. Weil die Herstellung polymerer [X.] nur mit einer erheblichen Streuung der Kugelgrößen möglich sei, könne schon wegen der Größenverteilung weder die Mindestanzahl bereits expandierter Teilchen (wegen des Merkmals „most of...“) noch die Bestimmung des geforderten minimalen Expansionsgrads (wegen des Merkmals „mostly expanded“) definiert erfolgen.

P3.3/[X.] umfasst sei. Diesbezüglich verweist die Klägerin auch auf das Gutachten [X.], S. 5. Damit seien alle Merkmale des Patentanspruchs 1 und der übrigen Patentansprüche neuheitsschädlich vorweggenommen.

Das [X.] nach Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag beruhe nach Ansicht der Klägerin ausgehend von einer der Schriften [X.], [X.], [X.] und [X.] sowie [X.] als Stand der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

P3.3/[X.] geforderte Lehre einer Expansion sei für den Fachmann aufgrund seines fachmännischen Wissens nahegelegt gewesen, wobei die Schriften [X.], [X.] und [X.] sowie auch [X.] dieses Wissen belegten. Ferner seien [X.] und [X.] insbesondere in Verbindung mit [X.] oder [X.] heranzuziehen, um zur Lehre des Streitpatents zu gelangen, da beide das Aufschäumen von [X.] offenbarten; die Freiheit von Urethan- und Urea-Links ergebe sich für den Fachmann naheliegend, wenn er intrinsisch klebende Acrylatklebstoffe verwende.

Die gemäß den [X.] 1 bis 3 geltend gemachten jeweiligen Fassungen des Streitpatents seien ebenfalls nicht geeignet, eine Patentfähigkeit zu begründen, da die jeweiligen Patentansprüche neuheitsschädlich vorweggenommen, zumindest aber nahegelegt seien.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 2 500 375 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klage abzuweisen soweit das Streitpatent mit dem Hauptantrag und den [X.] 1 bis 3, eingereicht mit [X.]atz vom 11. Juni 2018, verteidigt wird,

P.3.1 („melt mixing said polymer composition and said plurality of expandable polymeric microspheres under process conditions including temperature, pressure and shear rate, selected to form an expandable extrudable composition“) vor dem Begriff „pressure“ einzufügen den Begriff „measure“, mit der folgenden Vorgabe zur Prüfungsreihenfolge der geltenden Anspruchsfassungen:

1. Zunächst den vollständigen Anspruchssatz nach Hauptantrag,

2. dann den vollständigen Anspruchssatz nach Hilfsantrag 1,

3. Patentanspruch 6 des Hauptantrages,

4. Patentanspruch 4 des [X.] 1,

5. Hilfsantrag 2,

6. Hilfsantrag 3,

wobei sich die Wiederaufnahme des Merkmals „measure“ immer dem jeweiligen Antrag direkt anschließt, soweit er Patentanspruch 1 umfasst.

Die mit Hauptantrag und den [X.] verteidigten Fassungen der jeweiligen unabhängigen Patentansprüche des Streitpatents lauten wie folgt:

Hauptantrag:

Patentanspruch 1

Patentanspruch 6

Patentanspruch 4

Hilfsantrag 1

Den Merkmalen der Stoff- und Verfahrensansprüche nach Hauptantrag wird jeweils das Merkmal

hinzugefügt. Die [X.] 2 und 3 nach Hauptantrag sind gestrichen und die übrigen Patentansprüche bezüglich Nummer und Rückbezug angepasst.

Hilfsantrag 2

Den Merkmalen der Stoff- und Verfahrensansprüche nach Hilfsantrag 1 wird jeweils das Merkmal

hinzugefügt. Die [X.] entsprechen Hilfsantrag 1.

Hilfsantrag 3

unterscheidet sich von Hilfsantrag 2 durch Streichung der [X.] und weist nur noch einen Verfahrensanspruch auf.

Die Beklagte legt folgende Dokumente vor:

G2 [X.], Univ.-Prof. [X.]., Gutachten für die 3… GmbH, 8. Januar 2011, 1 S. Deckblatt und 12 S.

-- [X.] 5 695 837 A

[X.]3 [X.], Univ.-Prof. [X.]., Gutachten für die 3… GmbH, 9. Februar 2018, 1 S. Deckblatt, 25 S.

[X.]4 [X.], Univ.-Prof. [X.]., Gutachten für die 3… GmbH, 13. Februar 2018, 1 S. Deckblatt, 11 S.

E20 Webster[X.], [X.], [X.], 1989, [X.] “mostly”. [X.] – 0-517-68781-X

[X.] [X.]. der Beklagten an das Europäische Patentamt

EP… vom 7. Juni 2018 und 22. Juni 2018 betreffend Korrekturantrag nach Regel 140 EPC zu Merkmal „measure“

E22 Polymer Engineering Technologien und Praxis. [X.], [X.], [X.], [X.], [X.].], [X.], 2008, [X.] zu „Hohle Mikro-Glaskugeln“. [X.] – 978-3-540-72402-5

[X.] Die Kunststoffe und ihre Eigenschaften. [X.], [X.], 5. Aufl., [X.], [X.], 1998, [X.] zu „Massive und hohle [X.]“. [X.] 978-3-662-06664-5

[X.] Mitteilung des [X.]s vom 31. Juli 2018 mit Genehmigung der angefragten Korrektur

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und erachtet das Streitpatent in den jeweils verteidigten Fassungen für patentfähig. Die Nichtigkeitsklage sei nicht begründet. Sowohl der neue Hauptantrag als auch die jeweiligen Fassungen gemäß den [X.] 1 bis 3 erwiesen sich als patentfähig.

P3.3/[X.] nicht unklar. Es sei zu betonen, dass der Patentanspruch zwar die technischen Mittel erwähne, mit denen die Expansion hervorgerufen werde, nicht aber eine mikroskopische Festlegung im engeren Sinn lehren wolle oder sich sogar darauf beschränke. [X.] der Erfindung sei die Expansion vor dem Austritt aus der Düse. Eine fehlende Ausführbarkeit sei ebenfalls nicht gegeben. Insoweit verweist die Beklagte auf die Entscheidung „[X.]“ des [X.] (Rn. 65).

Soweit die Klägerin die mangelnde Patentfähigkeit des Streitpatents auf die Schriften [X.] bis [X.], [X.]´ und [X.] bis [X.] stütze, könnten diese keine Nichtigkeit des Streitpatents begründen. In der Entscheidung „[X.]“ habe der [X.] nicht die Neuheitsschädlichkeit von [X.], [X.] und [X.] festgestellt. Der [X.] stütze seine Entscheidung auf mangelnde erfinderische Tätigkeit des Streitpatents im Hinblick auf den [X.] von [X.] in Kombination mit [X.].

[X.] sei nicht neuheitsschädlich, auch der [X.] habe eine Neuheitsschädlichkeit verneint. [X.] enthalte keine Details zum Herstellungsverfahren eines [X.]. Zudem sei der Schrift nicht das erfindungsgemäße Merkmal, dass die meisten der expandierbaren polymeren [X.] wenigstens teilweise expandiert würden, bevor die Polymerzusammensetzung aus der Düse austrete, zu entnehmen. Soweit die Klägerin [X.] offensichtlich so interpretiere, dass eine Expansion der [X.] während der [X.] stattfinde, werde der Begriff Extrusion mit Schmelzmischen gleichgesetzt, was nicht richtig sei. [X.] und [X.] seien nicht neuheitsschädlich, da sie ebenfalls nicht offenbarten, dass die Expansion der meisten [X.] zumindest teilweise erfolge, bevor die Polymerzusammensetzung die Düse verlasse. Zudem mangele es den Schriften [X.] und [X.] an einer nacharbeitbaren Offenbarung i. S. v. § 34 Abs. 4 [X.] (Art. 83 EPÜ). In [X.] sei der Ausgangspunkt ein Treibmittel. Die Schrift lehre nicht, dass die Düse den Schaum forme, auch sei nicht gelehrt, dass die Expansion vor dem Austritt der Polymermischung aus der Düse erfolge. Eine gegenteilige Auffassung stelle eine rückschauende Betrachtung dar. Auch die [X.] stehe der Patentfähigkeit des Streitpatents nicht entgegen. Die [X.] der [X.] seien mit dem Abdampfen zugesetzten Lösungsmittels verbunden (vgl. [X.]: [X.]. 3 Z. 61 - [X.]. 4 Z. 2; [X.]). Daraus folge, dass eine Zugabe von expandierbaren [X.] erst nach dem Abdampfen der Lösungsmittel möglich sei, da das zum Abführen des Lösungsmittels eingesetzte Vakuum die [X.] zerstöre. Nach dem Abdampfen müssten die expandierbare [X.] in eine hochviskose Polymermischung (vgl. [X.]: [X.]. 11 Z. 52-66) eingebracht werden. Dies verhindere die Expansion der [X.] vor dem Austritt aus der Düse und erlaube auch keine homogene Einmischung der kleinen nicht expandierten [X.], welche eine lange Mischstrecke voraussetze.

[X.]) nicht hervor und das Mischen im Extruder nach Merkmal P.3.0 sei nicht angegeben. Gutachtlich [X.] warne der Stand der Technik vor einer Expansion der Kugeln vor dem Austritt aus der Düse, so dass der Fachmann diese Lehre ohnehin nicht in Betracht ziehe. Weiter gingen aus der [X.] auch die patentgemäß mit dem [X.] nicht erfüllen könne.

Ebenso beruhe der Gegenstand des Streitpatents gegenüber dem aufgezeigten Stand der Technik auf erfinderischer Tätigkeit, denn die Expansion der [X.] vor dem Austritt aus der Düse biete insbesondere den Vorteil einer einfachen Herstellung von Schäumen mit im wesentlichen glatter Oberfläche und einer besseren Einhaltung von Dichte- und Dicke-Toleranzen. Der zitierte Stand der Technik lege dabei weder das Verfahren noch den damit erhaltenen [X.] nahe. Zwar werde nicht in Abrede gestellt, dass auch [X.] sich außer der Aufgabe einer schöneren Oberfläche die weitere Aufgabe einer maßgenauen Fertigung gestellt habe. Es sei aber zu verneinen, dass es für den Fachmann eine naheliegende Anregung gegeben habe, außer zur Lösung, [X.] zu verwenden, diese auch vor dem Austritt aus der Düse expandieren zu lassen. Allein das Patent lehre erstmals den „Mehrwert“, eine Expansion der Polymermischung vor dem Austritt aus der Düse durchzuführen.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten [X.]ätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2018 verwiesen.

Der Senat hat den Parteien einen frühen qualifizierten Hinweis vom 4. Mai 2018 nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Die Klage ist zulässig. Der Senat sieht die in der nachträglichen Geltendmachung des weiteren [X.] der unzulässigen Änderung des Inhalts der früheren [X.]eldung nach Art. II § 6 Nr. 3 [X.] liegende Klageänderung nach § 263 ZPO als sachdienlich und die Klageänderung deshalb als zulässig an.Nachdem das Einspruchsverfahren vor dem [X.] am 19. Januar 2017 rechtswirksam eingestellt worden ist und das noch bei Klageerhebung bestehende Zulassungshindernis nach § 81 Abs. 2 Satz 1 [X.] entf[X.] ist, erweist sich die Nichtigkeitsklage als zulässig; maßgebend für den Klageausschluss nach § 81 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist, da dieser Sachurteilsvoraussetzung ist, der Zeitpunkt der letzten mündlichen [X.]erhandlung ([X.], 848 – Mautberechnung; [X.] Beschl. vom 13. Januar 2004, [X.]; [X.]eil des Senats vom 14. November 2006, 4 Ni 22/05; B[X.] [X.]eil vom 11. November 2012, 2 Ni 31/09).

Die Klage ist auch begründet, da der Gegenstand des [X.] im Umfang des geschlossenen Anspruchssatzes nach Hauptantrag gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ nicht patentfähig ist. Soweit das [X.] von der Beklagten mit dem [X.]erfahrensanspruch nach Hauptantrag, dem geschlossenen Anspruchssatz nach Hilfsantrag 1, dem [X.]erfahrensanspruch nach Hilfsantrag 1 sowie mit den geschlossenen Anspruchssätzen nach [X.] 2 bis 3 verteidigt wird, können auch diese dem [X.] nicht zu einem teilweisen Erhalt verhelfen. Deren Gegenstände erweisen sich in gleicher Weise wie der Hauptantrag als nicht patentfähig. [X.] war somit sowohl in der Fassung nach Hauptantrag als auch in den hilfsweise verteidigten Fassungen für nichtig zu erklären.

1. [X.] betrifft [X.] enthaltende Erzeugnisse und [X.]erfahren zu deren Herstellung (vgl. [X.]: Abs. [0001]). Solche [X.] enthaltenen Gegenstände waren im Prioritätszeitpunkt des [X.] bereits bekannt und fanden Anwendung in unterschiedlichen Bereichen, wie beispielsweise in der Luftfahrt, im Fahrzeugbau, auf medizinischem Gebiet oder als Klebebänder (vgl. [X.]: Abs. [0002], [0076] und zum Stand der Technik [X.], [X.]. 1; [X.]: [X.]; [X.]: Abs. [0047]; [X.]‘: Abs. [0008]; [X.]: [X.]. 3 [X.] 37-48; [X.]: Abstract; [X.]: Titel). [X.] zeichnet sich dadurch aus, dass er eine geringere Dichte aufweist als die in ihm enthaltende [X.] für sich (vgl. [X.]: Abs. [0007]). Eine [X.]erringerung der Dichte wird mit unterschiedlichen [X.]erfahrensweisen erreicht, so durch die Erzeugung von gasgefüllten Hohlräumen in der Matrix (z. B. mit Hilfe eines [X.]) oder durch das Zusetzen polymerer [X.] (z. B. expandierbarer [X.]) oder nichtpolymerer [X.] (z. B. gläserner [X.]). Die [X.]chrift verweist in diesem Zusammenhang auf die [X.] Offenlegungsschrift [X.] 31 631 [X.] ([X.]), die ein [X.]erfahren zur Herstellung eines thermoplastischen [X.]s mittels Extrusions- oder [X.]ritzgussmaschinen betrifft (vgl. [X.]: Abs. [0003]) und auf die Europäische Patentanmeldung EP 0 692 516 [X.] ([X.]), die einen thermoplastischen Doppelschaum beschreibt, bei dem handelsüblichen Schaumformulierungen ein expandierendes microballonbildendes Schaumkonzentrat beigegeben wird (vgl. [X.]: Abs. [0004] und [X.]: Patentansprüche 1 und 2).

2. In der [X.]chrift wird – ebenso wie im [X.] 1 102 809 [X.] – nicht ausdrücklich angegeben, welches technische Problem das [X.] betrifft. Dies ist unschädlich, weil das technische Problem ohnehin aus dem zu entwickeln ist, was die beanspruchte Erfindung tatsächlich gegenüber dem Stand der Technik leistet ([X.], 607, [X.]. 18 – Fettsäurezusammensetzung; [X.], 602, [X.]. 27 – Gelenkanordnung; [X.], 814 – Fugenglätter), wobei der Stand der Technik sowie [X.]orteile der Erfindung und Nachteile vorbekannter Lösungen Grundlage für die Formulierung sind (vgl. Schulte [X.] § 1 [X.]. 63 und 65, Busse [X.] 6. Aufl. § 1 [X.]. 88, 92 bis 94, [X.] [X.] 10. Aufl. § 1 [X.]. 55a, 56; § 34 [X.]. 18 bis 20, [X.], 693 – Hochdruckreiniger sowie B[X.] GRUR 2004, 317 – Programmartmitteilungen).

Der [X.] hat das technische Problem zum [X.] dahingehend formuliert, ein [X.]erfahren zur [X.]erfügung zu stellen, bei dem das Aufschäumen mittels expandierbarer [X.] zuverlässig und ohne Zerstörung der [X.] möglich ist.

Diesem Ansatz folgend kann die Aufgabe auch aus der Sicht des Senats vorliegend unter Berücksichtigung der [X.]orteilsschilderung in den Abs. [0005] (

Die Beklagte geht in Bezug auf die erfindungsgemäße Aufgabe selbst von einer [X.] mit expandierbaren [X.] aus, wie es der Senat in seiner Aufgabenformulierung auch berücksichtigt hat. Die Aufgabe des [X.] sei insbesondere darin zu sehen, die Oberfläche des erhaltenen [X.]es (weiter) zu verbessern.

Zur Lösung dieser technischen Aufgabe gibt das [X.] in der Fassung des [X.] ein Erzeugnis, nämlich einen [X.], gemäß dem unabhängigen Patentanspruch 1 und ein [X.]erfahren zur Herstellung des Erzeugnisses in dem unabhängigen Patentanspruch 6 an. Die Patentansprüche 4 und 5 betreffen einen den [X.] nach Patentansprüchen 1 bis 3 umfassenden Gegenstand.

3. Als zuständigen Fachmann berufen sieht der Senat unverändert wie in der [X.] einen [X.] der Fachrichtung Makromolekulare Chemie bzw. Polymerchemie oder einen Diplom-Ingenieur der [X.]erfahrenstechnik mit Kenntnissen und mehrjährigen Erfahrungen auf dem Gebiet der Kunststofftechnik, insbesondere der Herstellung geschäumter extrudierter Polymermassen und -formteile.

n 1 bis 3 lassen sich, wo erforderlich, wie folgt gliedern (Änderungen zur [X.] sind nachfolgend durch [X.] gekennzeichnet; mit den hochgestellten Ziffern wird angegeben, ab welchem Hilfsantrag das Merkmal in die Fassung eines Patentanspruchs aufgenommen ist):

1. Hauptantrag:

Patentanspruch 1

Patentanspruch 4

Patentanspruch 6

2. Hilfsantrag 1

[X.] und [X.] der Stoff- und [X.]erfahrensansprüche nach Hauptantrag wird jeweils das Merkmal

[X.].4

[X.].3.4

hinzugefügt.

3. Hilfsantrag 2

Der Hilfsantrag 3 unterscheidet sich von Hilfsantrag 2 durch die Streichung der [X.] und weist nur noch einen [X.]erfahrensanspruch auf.

hinzugefügt.

5. Modifizierte [X.]

[X.] als modifiziertes Merkmal [X.]

[X.]/[X.] zwischen den Parteien streitig.

1. Merkmale [X.] / [X.] :

most of the expandable polymeric microspheres are at least mostly expanded before the polymer composition exits the die“ bzw. „at least mostly expanding most of the expandable polymeric microspheres before the polymer composition exits the die” liegen die meisten („most of“) und damit mehr als die Hälfte der polymeren [X.] „größtenteils“ expandiert („mostly expanded“) vor, bevor sie aus der Düse austreten.

1.1 [X.] definiert die Begriffe „most of“ und „mostly“ nicht weiter. Beide Parameter lenken den Fachmann auf eine Betrachtung in einem „mikroskopischen Sinn“. Sein Blick richtet sich dabei aber nicht auf die praktisch nicht zu erfassende einzelne Mikrokugel, sondern auf deren Kollektiv. Danach besagt das Merkmal „most of“ als quantitative Angabe oder Mengenangabe, dass die Mehrzahl der in der [X.] vorhandenen [X.] in einem beliebigen Umfang expandiert vorliegt. Das Merkmal „mostly expanded“ ist auf den Grad der Expansion gerichtet und bezeichnet eine überwiegende [X.]olumenexpansion der anteilsmäßig angegebenen [X.] als quantitatives Ergebnis, ohne dabei festzulegen, welche Kugel im Einzelnen in welchem Umfang expandiert vorliegt.

„makroskopischen Sinn“ führt.

[X.]/[X.], der zweite hingegen sehr wohl, da die meisten [X.] expandiert vorliegen.

1.2 Auf Basis einer derart gebotenen Betrachtung im „mikroskopischen Sinn“ unter Beachtung des sich im „makroskopischen“ Sinn ergebenden [X.]olumenzuwachses mit resultierender [X.], die für sich betrachtet aber keine Abgrenzung der beiden Parameter voneinander erlaubt, erweist sich der Einwand der Klägerin fehlender „Klarheit“ der Lehre als unbegründet, da die technische Lehre einen eindeutigen technischen Inhalt vermittelt. Wie ausgeführt, wird in einer [X.] durch die Expansion der [X.] auch eine Reduktion der Dichte erzielt. Diese im Ergebnis erzielte [X.] ist allerdings – abweichend zum anspruchsgemäß maßgeblichen [X.]olumenzuwachs – nicht beansprucht und stellt sich, den Wechselwirkungen von polymeren [X.], [X.], [X.] und [X.]erarbeitungsparametern (z.B. partielle Zerstörung der [X.]) geschuldet, in nicht stets mit dem eingesetzten Kollektiv an polymeren [X.] korrelierbaren Umfang ein.

Das angeführte Rechenbeispiel spiegelt das Geschehen bei der Expansion von polymeren [X.] nur in idealisierter Form wider. Auch wenn es sich nur um eine Art gleich zusammengesetzter polymerer [X.] handelt, können und werden sie bei unterschiedlichen [X.]erfahrensbedingungen verschieden reagieren. Dabei kann ein nur geringer Teil, ein überwiegender Teil oder nahezu die Gesamtzahl der [X.] expandiert werden. Selbstverständlich sind sämtliche Übergangsstufen möglich. Was den Grad der Expansion der einzelnen [X.] anbelangt, kann die Expansion teilweise bis hin zu größtenteils gleichermaßen mit [X.] Übergangsstufen erfolgen. Da schon die einzelnen Kugeln eines Typs (eine Charge) polymerer [X.] produktionsbedingt einen unterschiedlichen Aufbau (Größe, Wanddicke, Durchmesser etc.) aufweisen, kann dies bei sonst gleichen Bedingungen während des [X.] und/oder Extrusion zu einem je nach Art der [X.] abweichenden Expansionsverhalten führen. Dies gilt umso mehr für Gemische polymerer [X.] unterschiedlichen Typs.

[X.]/[X.] „unklar“ seien, weil eine mikroskopische Überprüfung der Parameter nicht möglich sei und aus der „makroskopischen“ Dichtereduzierung nicht auf das beanspruchte, sich in den beiden [X.]ariablen widerspiegelnde „mikroskopische“ [X.]erhalten geschlossen werden könne. Soweit die Klägerin in Wahrheit auf die Überprüfbarkeit und Identifizierbarkeit der Lehre abgestellt hat und ihre Ausführbarkeit anspricht, wird hierzu an späterer Stelle Stellung genommen.

1.3 Auch der von der Beklagten vertretenen Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte sieht in der Expansion der [X.] vor dem Austritt aus der Düse [X.] der Erfindung, der sich im Stand der Technik nicht beschrieben finde, möchte aber mit diesen Merkmalen keine mikroskopische Betrachtung und auch keine sich aus der [X.] erschließende Betrachtung singulärer [X.] verbunden sehen (vgl. dazu [X.]: Patentanspruch 7 „… , one or more of which is an expandable polymeric microsphere, …“; Unterstreichung hinzugefügt), sondern, ohne numerische Werte, lediglich die Steuerung der mehr oder weniger starken Expansion der [X.] vor dem Austritt aus der Düse verstanden wissen, die erfindungsgemäß zu einer makroskopisch beobachtbaren und messbaren [X.] beim extrudierten Produkt führt.

[X.]/[X.] und des „product-by-process“-Merkmals [X.] steht, wonach diese Lehre sich gerade in den Produkteigenschaften niederschlagen soll und sie als unterscheidendes Merkmal zum Stand der Technik abgrenzt (vgl. unten, II[X.] 2.). Denn dann würde den beiden Parametern „most“ und „mostly“ im Merkmal [X.]/[X.] keine differenzierende technische Bedeutung zukommen und sich die Lehre in einem makroskopischen [X.]olumenzuwachs und nachfolgenden [X.] erschöpfen.

Auch der Einwand der Beklagten, das oben ausgeführte und in der [X.]erhandlung diskutierte Beispiel, wonach nur 40 % der polymeren [X.] voll expandiert vorlägen und zur selben [X.] im „makroskopischen“ Sinn führten wie eine [X.] der Mehrzahl der polymeren [X.], gehe an der Praxis vorbei, in der so ein Fall nicht auftrete, vermag nicht zu überzeugen. Gerade beim Einsatz unterschiedlicher Qualitäten von polymeren [X.] können sich die [X.] von zwei Qualitäten signifikant voneinander unterscheiden (vgl. [X.]: [X.]. 4), so dass nach Bedarf ein Teil der polymeren [X.] den Extruder im Wesentlichen nicht expandiert durchläuft (vgl. [X.]: insb. Abs. [0016] und Abs. [0032]-[0034]; „foam-in-place“ articles).

Neben dem [X.]orliegen nicht expandierter Kugeln nach dem Durchgang durch den Extruder kann der extrudierte [X.] zudem einen beliebigen Anteil nicht expandierbarer polymerer [X.] aufweisen (vgl. [X.]: Abs. [0012], [0020], [0026]) und folglich auch beispielsweise kommerziell erhältliche expandierte polymere [X.], die nicht von [X.] zu unterscheiden sind, welche im Extruder weitgehend expandiert wurden.

1.4 Aus dem Wortsinn des Merkmals „at least mostly expanding most of the expandable polymeric microspheres” ergibt sich folglich insbesondere in den Grenzbereichen keine exakte [X.]orgabe für Anteil und Umfang der Expansion. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine mikroskopische Betrachtung völlig vernachlässigt werden kann, wie die Beklagte meint.

Es erfolgt, vereinfacht ausgedrückt, eine merkliche Expansion des [X.]s vor dem Austritt aus der Düse und zwar in einem größeren Umfang als es der das Fachwissen dokumentierende und in der [X.] mit [X.] zitierte Stand der Technik bei der beginnenden Expansion in Gegenwart noch nicht geschmolzener Partikel in der [X.] umschreibt (vgl. [X.]: [X.]. 3 [X.] 3-13, 25-29). Auch die [X.] spricht davon, dass zur Schäumung von Polymeren vorgesehene [X.] im Extruderzylinder bei der Extrusion zu expandieren beginnen (vgl. [X.]: [X.] li. [X.]. Abs. 2 unter „EXTR[X.]ION“). Ob diese Expansion dann zu einer [X.] im gebildeten [X.] von rechnerisch 25 % der maximal zu erzielenden [X.] führt, wie es die Klägerin auf Basis der numerischen Angaben ausführt und wie mangels weiterer Angaben im [X.] als Untergrenze anzusetzen ist, oder zu 50 %, wie es die Beklagte annimmt, ist für die Bewertung der beanspruchten Gegenstände gegenüber dem ausgewiesenen Stand der Technik ohne Belang, wie noch gezeigt wird.

2. „product-by-process“ ( [X.] ; [X.] )

Mit der Formulierung „ obtainable by…“ des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag durch „product-by-process“-Merkmale ist keine Festlegung auf die Einhaltung dieses [X.]erfahrens zur Herstellung des Produkts verbunden, da derartige „product-by-process“-Merkmale regelmäßig lediglich der Definition des Erzeugnisses dienen, aber nicht selbst Gegenstand der geschützten Lehre sind (vgl. [X.] [X.]eil vom 8. Juni 2010, [X.] – Substanz aus Kernen oder Nüssen; GRUR 1992, 375 – [X.]lettensprengmittel), was vorliegend zudem durch die Formulierung „obtainable by…“ deutlich gemacht wird. Die Merkmale umschreiben vielmehr nur diejenigen körperlichen oder funktionellen Eigenschaften des Erfindungsgegenstandes, die sich aus der Anwendung des [X.]erfahrens bei seiner Herstellung ergeben, so dass das Erzeugnis selbst - unabhängig von seinem [X.] - die [X.]oraussetzungen der Patentierbarkeit erfüllen muss ([X.] GRUR 2001, 1129 – [X.]; GRUR 1993, 651, 655 – tetraploide Kamille; Meier-Beck GRUR 2011, 857, 864; [X.] GRUR 1972, 80 – Trioxan).

[X.]) sowie die Extrusion der erhaltenen expandierbaren und extrudierbaren (Gesamt)Zusammensetzung durch eine Extruderdüse unter Ausbildung eines [X.]s, bei dem die meisten der expandierbaren, polymeren [X.] zumindest größtenteils expandiert sind, bevor die [X.] die Düse verlässt.

Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 sieht weder vor, dass alle [X.] expandiert sind, noch, dass sie vollständig expandiert sind. Eine auch zeitlich beliebige weitere Expansion des [X.]s nach dem [X.] des Produktes durch die Düse ist somit möglich und auch gewünscht (vgl. [X.]: Abs. [0016]: „[X.]. [X.], the expandable microspheres or blowing agent.“).

Dem steht nicht entgegen, dass gemäß einigen [X.]arianten dieser [X.]orgehensweise die Expansion der [X.] im Extruder weitgehend unterbunden wird (vgl. [X.]: Abs. [0034], [0068]; „… expansion of the microspheres is minimized or suppressed.“, „… expansion does not occur to any appreciable extent.“).

[X.]). Beim Mischen kommt es lediglich auf eine homogene [X.]erteilung der [X.] an, die nachfolgend im Extruder vor dem Austritt aus der Düse expandiert werden. [X.] trifft keine speziellen [X.]orkehrungen oder macht Angaben, die mit diesem [X.]erfahrensschritt evtl. verbundene Eigenschaften des [X.]s in räumlich-körperlicher Hinsicht, im Sinne der Beschaffenheit, struktureller oder sonstiger Eigenschaften, feststellbar machen. Auch die Beklagte, die den [X.] im Extruder zwar als erfindungswesentlichen Schritt wertet, hat nichts dazu ausgeführt, wie dieser Schritt zu Unterschieden in den Produkteigenschaften führen könnte. [X.]orliegend ist somit weder erkennbar noch plausibel, dass die Art der Mischvorrichtung zu nachweisbaren Unterschieden in der [X.]erteilung der [X.] oder in den sonstigen Produkteigenschaften führt. Mithin spielt dieser [X.]erfahrensschritt nur für die Bewertung des [X.]erfahrens nach Patentanspruch 6, nicht aber für die Produkteigenschaften des verfahrensgemäß erhaltenen beanspruchten [X.]s eine Rolle.

[X.] und des „product-by-process“-Merkmals [X.] ein unterscheidendes Merkmal zum Stand der Technik ergebe, welches sich in den Produkteigenschaften niederschlage, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte führt zur Begründung ihrer Auffassung eine Passage der [X.] an (vgl. [X.]: Abs. [0022], [X.] 46-49), wonach die polymeren [X.] vor dem [X.]erlassen der Düse expandiert werden, was zu verbesserten Toleranzen im Schaumerzeugnis führe (vgl. die gegenteilige Aussage in [X.], [X.], li. [X.]. Abs. 2 unter „EXTR[X.]ION“ und re. [X.]. [X.]. 5 und Abs. 1 darunter, wonach die Kugeln im Extruder zu expandieren beginnen, wegen der Nachexpansion nach [X.] durch die Düse aber grobe Schaumstrukturen erhalten werden). Die Beklagte führt aus, dass grobe Oberflächenstrukturen durch die nivellierende Wirkung der Düse unterdrückt würden.

Der angeführten Passage der [X.] ist zu entnehmen, dass schon eine beliebige Expansion der Mehrzahl der polymeren [X.] im Extruder zu den geltend gemachten fertigungstechnischen Toleranzen führt. Was das Merkmal „mostly expanded“ anbelangt, findet sich dort im Zusammenhang mit dem in [X.] 47 genannten Ausdruck „at least partially expanded“ kein unmittelbar ersichtlicher Zusammenhang mit den Produkteigenschaften. Wenn die Beklagte dazu ausführt, dass sich die erfindungsgemäßen Eigenschaften des gebildeten [X.]s auch bei nicht ausgeschöpftem Expansionsvermögen der polymeren expandierbaren [X.] einstellen, ist diese Erkenntnis aus technischer Sicht als trivial zu bewerten.

Nach technischem [X.]erständnis gelingt die Einhaltung von [X.]en selbstverständlich umso genauer, wenn möglichst wenige der polymeren [X.] nach Austritt aus der Düse, also dort, wo sie nicht mehr dem nivellierenden Einfluss der [X.] unterliegen, nachexpandieren können. Ein Beispiel für das Nachexpandieren nach [X.] bildet der im Bereich des Hausbaus verwendete Fugenschaum, der nach Austritt aus der Düse aufschäumt und ersichtlich keine glatte Oberfläche mit engen [X.]en des Produkts ermöglicht. Die Produktion von [X.] gelingt zwar auch durch Expansion des [X.] nach dem Durchgang durch die [X.], für den Erhalt glatter Oberflächen ist dann aber ein Zusatzschritt notwendig, beispielsweise das Kalandrieren, also das Hindurchführen eines ggf. bahnförmigen Schaums durch ein System aus mehreren aufeinander angeordneten beheizten und polierten Walzen. Auch das [X.] stellt diese Methode als geläufig und für die erfindungsgemäßen Schäume zur weiteren Glättung der Oberfläche anwendbar dar (vgl. [X.]: Abs. [0067], Satz 1).

[X.] keine einschränkende Bedeutung ersichtlich, während dem Merkmal [X.] nach der gebotenen Auslegung für das Kollektiv der [X.] eine Abgrenzung zum Stand der Technik erlaubende Bedeutung zukommt.

3. [X.]/-matrix/-zusammensetzung und Zusammensetzung

P, [X.]) wird ein Gegenstand/Artikel bezeichnet, dessen Dichte gegenüber der reinen [X.] erniedrigt ist (vgl. [X.]: Abs. [0007]). Das Merkmal Zusammensetzung („composition“; [X.], [X.].3.2) bezeichnet das Gemisch aus Polymer und [X.]. Der Begriff [X.] („polymer composition“; [X.], [X.], [X.], [X.]) wird in Patentanspruch 1 nicht immer in derselben Weise verwendet. Nach den Merkmalen [X.]/[X.] wird die [X.] mit den [X.] gemischt, wonach es getrennte Komponenten sind, während nach den Merkmalen [X.] und [X.] die [X.] aus der Düse austritt und damit die [X.] enthält. Die [X.] nach den Merkmalen [X.]/[X.] erschließt sich dem Fachmann damit als Matrixmaterial entsprechend Merkmal P.1.

Zudem können im [X.] weitere übliche Zusatzstoffe sowie beliebige wärme- oder strahlungsaktivierbare Treibmittel (vgl. [X.]: Abs. [0014]) und, wie bereits ausgeführt, zusätzlich nicht expandierbare polymere oder nicht-polymere [X.] wie Glasmikrokugeln vorhanden sein. Soweit die [X.] lösungsmittelfrei sein soll, bedeutet dies in bevorzugter Form weniger als 20 % [X.] (vgl. [X.]: Abs. [0023]). Dabei bleibt offen, ob sich dieser Gehalt auf die [X.] vor oder nach dem Extrudieren bezieht.

4. [X.] ( [X.] , [X.].3.0 , [X.] , [X.] )

Der fachübliche Begriff des [X.] („melt(-)mixing“) lässt offen, in welchem Zustand die zu mischenden Komponenten in dem [X.]erfahren des [X.] vorgelegt werden. Üblicherweise werden beim [X.] die zur Herstellung von Polymermischungen bzw. „[X.]“ eingesetzten Polymere gewöhnlich in ihrem Ist-Zustand bei Raumtemperatur in dem ggf. vorerhitzten Mischgefäß (Schneckenextruder, Rührkessel, Mikrocompounder) vorgelegt und dann in der bei einer gewählten Temperatur entstehenden bzw. entstandenen (Teil)Schmelze über einen mehr oder weniger langen Zeitraum gemischt, im Extruder gegebenenfalls bei einem sich über die Extruderstrecke einstellenden und erstreckenden geeigneten Temperaturprofil, wobei eine möglichst homogene Schmelze entstehen soll. Zum Erzielen einer homogenen Mischung durch [X.] ist es selbstverständlich notwendig, dass während des [X.] die Erweichungstemperaturbereiche der Polymerbestandteile der Matrix überschritten werden, wozu ggf. Lösemittel und/oder Plastifizierungsmittel zugesetzt werden. Diese mischende [X.]ereinigung der Komponenten [X.], [X.] und Zusatzstoffe in viskosem, (teil)verflüssigtem Zustand unter den durch ggf. einen von Normalbedingungen abweichenden Druck, durch Temperatur und Schergeschwindigkeit im Wesentlichen bestimmten [X.]erfahrensbedingungen ermöglicht zu einer extrudierbaren expandierbaren Zusammensetzung zu gelangen.

[X.] und [X.] noch nicht an einen Extruder gebunden waren, erfolgt das Mischen der Komponenten in [X.]erbindung mit den Merkmalen [X.] und [X.].3.0 nun zwingend in einem Extruder, in den die Komponenten zum Zweck der Mischung vorgelegt werden. Für das [X.] muss dann die [X.] nicht im strengen Sinne geschmolzen sein, sondern funktionell ihre [X.]iskosität so weit herabgesetzt werden, dass sie im Extruder verarbeitet werden kann und mit den [X.] mischbar ist.

Dies kann bereits einen Einfluss auf das Expansionsverhalten der [X.] haben, da nach der im [X.] zitierten Druckschrift [X.] ein der Expansion der [X.] im Extruder entgegenstehender Druckaufbau erst dann möglich ist, wenn ein relativ hoher Schmelzeanteil zwischen den noch festen [X.] vorliegt (vgl. [X.]: [X.]. 3 [X.] 3-21).

5. [X.] polymere [X.]

[X.], [X.], [X.], [X.], [X.].3.0, [X.], [X.] beanspruchten polymeren [X.] enthalten nur vorzugsweise einen von Luft verschiedenen wärmeexpandierbaren Stoff wie ein Gas, eine Flüssigkeit oder deren Gemische (vgl. [X.]: Abs. [0009], [0013]). Ihre Hüllen bestehen aus Polymeren, die bevorzugt keine [X.]inylidenchlorid-Einheiten beinhalten (vgl. [X.]: Abs. [0013]). Die polymeren expandierbaren [X.] können unter den [X.]erfahrensbedingungen teilweise oder ganz expandiert werden. Zu ihrem Expansionsverhalten wurde bereits ausgeführt.

6. Nach den gemäß Hilfsantrag 1 weiter aufgenommenen Merkmalen „wherein the polymer foam is an [X.] an acrylate or methacrylate adhesive polymer or copolymer“ (Merkmale [X.].4 [X.].3.4

Adhäsiv wird im [X.] im Zusammenhang mit dem den [X.] umfassenden Artikel (vgl. [X.] bis 3 nach Hilfsantrag 1) dahingehend definiert, dass die Klebewirkung bereits bei Raumtemperatur oder alternativ beim Erhitzen eintritt (vgl. [X.]: Abs. [0010]). Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit der Druckschrift [X.] ausführt, dass die [X.] nach [X.] „selbstklebend“ seien, werden damit die in dieser Passage beschriebenen zwei Möglichkeiten umfasst, die selbstklebende Wirkung zu erzielen. Der Einwand der Beklagten, Abs. [0010] die [X.] biete für diese Sichtweise keine Stütze, vermag damit nicht zu überzeugen.

Acrylat und Methacrylat bedeuten nichts anderes, als dass Acrylat- oder Methacrylatderivate und [X.] der Acrylsäure oder Methacrylsäure als Monomere eingesetzt werden, in beliebiger Menge bezogen auf die übrigen, das Copolymer bildenden Monomere.

7. Das nach Hilfsantrag 2 den Hilfsantrag 1 ergänzende Merkmal „wherein the polymer foam is free of urethane crosslinks and urea crosslinks“ (Merkmale [X.] [X.].3.5

Dies ist unabhängig davon zu sehen, ob diese Strukturelemente durch Reaktion von Isocyanaten mit Alkoholen oder Aminen gebildet wurden, wie sich aus Abs. [0011] der [X.] erschließt.

Bei den handelsüblichen Meth(Acrylat)-Klebern liegen derartige Strukturelemente bekanntermaßen nicht vor (vgl. [X.]: Patentansprüche 1-2 und [X.]. 5 [X.] 5-28; [X.]: Patentansprüche 1 und 7, S. 5 [X.] 4-6). Dem steht nicht entgegen, dass manche Polyacrylate mit klebrig machenden Substanzen behandelt werden, um ihre Klebewirkung zu ermöglichen (vgl. die von der Beklagten ohne Nummerierung eingeführte Druckschrift [X.] 5 695 837 A: Patentansprüche 1, 13 und 14).

8. Der [X.]erfahrensanspruch nach Hilfsantrag 3 beinhaltet die bereits oben ausgelegten Merkmale und wird daher nicht weiter behandelt.

Die vorliegend angegriffene Lehre des aus der Teilanmeldung hervorgegangenen [X.] unterscheidet sich nur in einigen Merkmalen von derjenigen des aus der [X.] hervorgegangenen Patents EP 1 102 809 ([X.]), über welches bereits eine rechtskräftige Entscheidung zur angegriffenen Patentfähigkeit vorliegt und welches im [X.]erfahren 3 Ni 28/09 ([X.]) sowie im Berufungsverfahren vor dem [X.] in beschränkter Anspruchsfassung ([X.], [X.]eil vom 9. Juni 2015, [X.] – [X.] II) verteidigt wurde. Die Lehre des [X.]s war im Hinblick auf die [X.] und die Ausgestaltung der expandierbaren polymeren [X.] in der Berufung bereits nach Hauptantrag enger gefasst worden als die vorliegend mit Hauptantrag beantragten Gegenstände der Patentansprüche 1, 4 und 6 des [X.]. Dies allein schon deshalb, weil demgegenüber weder der Zustand der [X.] noch Anteile von Lösungsmittel im Gemisch festgelegt sind. Was die [X.]erfahrensschritte anbelangt, erfolgten auch gemäß Hauptantrag vor dem [X.] in der [X.] beide [X.]erfahrensschritte des [X.] der [X.] und der expandierbaren polymeren [X.] sowie der nachfolgenden Extrusion in einem Extruder.

Der einzige Unterschied besteht danach in einer Änderung der Angabe des Zustands der expandierbaren polymeren [X.] vor dem Austritt aus der [X.] und damit in einer quantitativen Angabe bei den nunmehr zu beurteilenden geltenden [X.]erfahrens- und [X.]n, die sich trotz der unterschiedlichen Kategorie in [X.] der Lehre und wesentlichen Inhalt von der [X.] insoweit nicht unterscheiden.

[X.] dadurch, dass es nunmehr heißt „

Hinsichtlich des Merkmals „

[X.].4 [X.].3.4

[X.]

Die weiteren Änderungen sind zulässig. Im erteilten Patent ([X.]) sind mit Ausnahme des Merkmals „measure“ alle erteilten Merkmale in den [X.]eldeunterlagen offenbart. Als Basis dienen die ursprünglich der [X.] beigefügten Unterlagen ([X.]. Nr. 99937685.8 im Folgenden ‘685 sowie die PCT-[X.]eldung WO 00/06637 [X.] im Folgenden [X.]), in denen sich die weiteren Merkmale der erteilten Patentansprüche 1 und 7 zweifelsfrei wiederfinden (vgl. ‘685 oder [X.]: S. 5 [X.] 7-15 und [X.] 16 hinsichtlich des Produkts) und auch der Gegenstand des Patentanspruchs 2 hervorgeht. Gleichermaßen sind die Merkmale der Patentansprüche 3 bis 6 ursprünglich offenbart (vgl. ‘685 oder [X.]: S. 2 [X.] 12-21 zu den Patentansprüchen 3, 5 und 6 sowie S. 11 [X.] 27-28 und S. 12 [X.] 4-5 zu Patentanspruch 4).

[X.]/[X.].3.0 („providing a polymer composition and a plurality of expandable polymeric microspheres in an extruder“) zulässig auf das [X.] (vgl. [X.]: Abs. [0022] i. [X.]. m. [0060]) oder die ursprünglichen Unterlagen (vgl. ‘685 oder ‘637: S. 5 [X.] 7-17 i. [X.]. m. S. 16 [X.] 9-17) zurück. Die Streichung des Merkmals „… , [X.] an expandable polymeric microsphere, …“ gemäß Merkmal [X.] erschließt sich dem Fachmann bereits durch den Bezug auf Patentanspruch 1 (dort Merkmal [X.]) als zulässig. Auch die Änderung in den Merkmalen [X.]/[X.] („mostly expanded/expanding” statt „partially expanded/expanding“) ist in Abs. [0065] i. [X.]. m. Patentanspruch 1 des [X.] und auch ursprünglich (vgl. ‘685 oder ‘637: S. 17 [X.] 26-27) offenbart. Ebenfalls zulässig sind die die funktionale und stoffliche Beschaffenheit des [X.]s näher spezifizierenden Merkmale [X.].4 [X.].3.4 [X.] [X.].3.5

Die Merkmale der Patentansprüche 2 bis 5 entsprechen den Merkmalen 3 bis 6 der [X.], die auch zulässig auf die [X.]eldeunterlagen zurückgehen (vgl. ‘685 oder [X.]: S. 2 [X.] 12-21 zu den Patentansprüchen 3, 5 und 6 sowie S. 11 [X.] 27-28 und S. 12 [X.] 4-5 zu Patentanspruch 4).

[X.]/[X.] gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit b) EPÜ auf fehlende Ausführbarkeit der Gegenstände gemäß geltenden Patentansprüchen 1 und 4 bis 6 zu richten scheint, bleibt der Angriff ohne Erfolg.

1. Der Senat teilt die Rechtsansicht der Klägerin nicht, dass das Merkmal [X.] kein nacharbeitbares Merkmal sei, da keine Messmethode für die Feststellung der Erfüllung des Merkmals vorliege. Weil die Herstellung polymerer [X.] nur mit einer erheblichen Streuung der Kugelgrößen möglich sei, könnte schon wegen der Größenverteilung weder die Mindestanzahl bereits expandierter Teilchen (wegen des Merkmals „most of...“) noch die Bestimmung des geforderten minimalen [X.]s (wegen des Merkmals „mostly expanded“) definiert erfolgen.

Denn eine für die Ausführbarkeit hinreichende Offenbarung ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs auf Grund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in [X.]erbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am [X.]elde- oder [X.] praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird ([X.], [X.]eil vom 4. Oktober 1979 – [X.], [X.], 166, 168 – Doppelachsaggregat; [X.]eil vom 11. Mai 2010 – [X.], [X.], 901 Rn. 31 – Polymerisierbare Zementmischung).

Nach der gebotenen Auslegung kann kein Zweifel darüber bestehen, dass durch die Wahl der üblichen [X.] sowie durch entsprechende Auswahl der Qualitäten expandierbarer polymerer [X.] ggf. unter Zugabe expandierter [X.] in den Extruder vor Austritt des Gemisches aus der Düse, die Mehrzahl der [X.] vor dem Austritt aus der Düse größtenteils expandiert vorliegt. Denn schon die Druckschriften [X.] und [X.] vermittelten dem Fachmann die notwendigen Parameter zur [X.]erfahrenssteuerung anhand der dort beschriebenen [X.]-[X.]. So entnahm der Fachmann der Lehre der [X.] den Einsatz dieser Kugeln in Extrusionsverfahren (vgl. [X.]: S. 1 li. [X.]. Abstract) sowie als Richtschnur einen Temperaturbereich von 120-180°C, in dem die freien [X.] zu expandieren beginnen (vgl. [X.]: [X.]. [X.]. le. [X.] re. [X.]., [X.]. 4). [X.]eziell wird darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht um Temperaturen handelt, die der [X.]erarbeitung des Plastikmaterials entsprechen. Zwar wird in der [X.] von Temperaturen über 200°C abgeraten, aber ausgeführt, dass es wesentlich auf die [X.]erarbeitungsgeschwindigkeit und damit auf die Dauer der thermischen Belastung der Zusammensetzung („dwell time“) ankommt (vgl. [X.]: [X.] re. [X.]. Abs. 2 unter [X.]. 5). Entsprechend empfiehlt dann auch die Druckschrift [X.] von 170°C bis hinauf zu 200°C (vgl. [X.]: [X.] „Temperatures“). Beide Druckschriften weisen den Fachmann auf den zweiten, wiederholt von der Beklagten angesprochenen Parameter des Drucks im Extruder hin. Die [X.], indem sie ausführt, dass die Expansion der Kugeln bereits im Zylinder beginnt, der größte Teil der Expansion aber erst mit dem Druckabfall nach der Düse erfolgt (vgl. [X.]: [X.] li. [X.]. Abs. 2 nach „Extrusion“) und die [X.], die im Zusammenhang mit „[X.]“ darauf hinweist, dass Druck die Expansion der [X.] verhindert (vgl. [X.]: [X.] re. [X.]. Pkt. 3). Damit vermag der Fachmann nach Belieben auch eine Expansion der [X.] im Zylinder steuern, und zwar über die Parameter Druck, Temperatur und Extrusionsgeschwindigkeit/Scherrate, die ebenfalls in [X.] und [X.] angesprochen ist (vgl. [X.]: [X.] re. [X.]. Abs. 2 unter [X.]. 5 „dwell time“; [X.]: [X.] li. [X.]. [X.]. Abs. „A long dwell time calls for a lower temperature“).

Auch die in der [X.] zitierte [X.] führt aus, dass die Expansion der [X.] je nach Typ bei 350-395 K (77-122°C) in der [X.] des Extruders erfolgt und dass die Expansion der [X.] durch Druckaufbau verhindert wird, was aber vollständig geschmolzene Kunststoffpartikel voraussetzt, die den Raum zwischen Schneckenkern und Zylinderwandung ausfüllen (vgl. [X.]: [X.]. 3 [X.] 3-13 und 25-29).

Mit diesen aus dem Stand der Technik bekannten Angaben wird der Fachmann insbesondere auch ohne erfinderisches Zutun ([X.], [X.]. vom 11. Mai 2010, [X.], [X.], 901 – Polymerisierbare Zementmischung), in die Lage versetzt, die Expansion der [X.] anteilig und hinsichtlich des [X.]s vor dem Düsenaustritt nach Belieben einzustellen, insbesondere durch einen im Extruder herrschenden, messbaren, vergleichsweise niedrigen Druck in [X.]erbindung mit erhöhten Temperaturen, die erfindungsgemäße Lehre also mittels geläufiger Maßnahmen unter zumutbarem Aufwand praktisch realisieren können ([X.], [X.]. vom 25. Februar 2010 – [X.], [X.], 414 – Thermoplastische Zusammensetzung; [X.]. vom 8. Juli 2010, [X.], [X.], 916 – Klammernahtgerät), insbesondere ohne erfinderisches Zutun ([X.], [X.]. vom 11. Mai 2010, [X.], [X.], 901 – Polymerisierbare Zementmischung).

Die Tatsache, dass mangels Festlegung einer Lehre auf bestimmte Messmethoden und -parameter und/oder der Wahl der üblichen [X.] sowie der Auswahl der Qualitäten expandierbarer polymerer [X.] die Ergebnisse schwanken können, betrifft nicht die Frage der Ausführbarkeit der Lehre, also der Nacharbeitbarkeit, sondern nur diejenige der Breite des geschützten [X.], der danach zwar entsprechend weit gefasst sein kann und einen entsprechend weiten Schutzumfang genießt, jedoch andererseits auch insoweit nur eine eingeschränkte Abgrenzbarkeit zum Stand der Technik leistet (vgl. auch [X.]/Busse [X.], 8. Aufl. § 34 Rn. 87; a. [X.]/Schulte [X.] 10. Aufl., § 34 Rn. 352 ). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn mangels Festlegung der Lehre mehrere Möglichkeiten der darunter f[X.]den konkreten Ausführung bestehen, wobei auch hier grundsätzlich ausreicht, wenn dem Fachmann ein ausführbarer Weg der Nacharbeitung aufgezeigt wird (vgl hierzu [X.] [X.], 749 – Sicherheitssystem), ohne dass zudem eine Ausführbarkeit über die gesamte [X.] oder für sämtliche Ausführungsbeispiele bestehen müsste ([X.], 414 – Thermoplastische Zusammensetzung; [X.], 901 – Polymerisierbare Zementmischung; GRUR 2003, 223 – [X.]; B[X.] GRUR 2011, 905, – Buprenorphinpflaster; a. [X.]/Schulte [X.] 10. Aufl., § 34 Rn. 353). Soweit die Grenzen ausreichender Offenbarung dort zu ziehen sein können, wo der Patentschutz einer verallgemeinerten Lehre über den geleisteten Beitrag der Erfindung zum Stand der Technik hinausgeht ([X.], 901, [X.]. 36 – Polymerisierbare Zementmischung; [X.], 414, [X.]. 23 – Thermoplastische Zusammensetzung), steht dies hier nicht in Rede.

[X.]/[X.] in [X.]erbindung mit [X.]/[X.].3 eine eindeutige technische Lehre.

Die Frage der Identifizierbarkeit kann jedenfalls für erteilte Patente und damit im Patentnichtigkeitsverfahren nur dann von Bedeutung sein, wenn ihr Fehlen der ausführbaren [X.] entgegensteht. Das kann auch der Fall sein, wenn nicht die Nacharbeitbarkeit der zutreffend ausgelegten Lehre als solche in Frage steht, sondern sich die fehlende Ausführbarkeit der Lehre daraus ergibt, dass z.B. der Umfang des erfindungsgegenständlichen [X.] und damit auch der Schutzumfang oder die Abgrenzbarkeit der Lehre vom Stand der Technik nicht festzustellen ist ([X.]/[X.] [X.] 11. Aufl., § 1 Rn. 74b; Melullis/[X.] EPÜ 3. Aufl., Art. 52 Rn. 117) und sich deshalb die Lehre als nicht ausführbar erweist (hierzu [X.] [X.], 749 – Sicherheitssystem, abgrenzend zu [X.]Z 92, 129, – Acrylfasern; [X.]Z 57, 1, 3 – Trioxan; vgl. auch [X.]/Busse [X.], 8. Aufl. § 34 Rn. 84; § 1 Rn. 14) – hier der Feststellbarkeit der anspruchsgemäßen product-by-process-Merkmale anhand mikroskopischer Parameter für die expandierbaren polymeren [X.] („most of“ und „mostly“) als Frage der Ausführbarkeit.

nicht an der einzelnen Mikrokugel ausgerichtete statistische Überprüfung erfolgen, ob mehr als die Hälfte der [X.] größtenteils expandiert ist, und zwar mit Hilfe elektronenmikroskopischer Untersuchungen im Rahmen der mit dieser Untersuchungsmethode vorgegebenen Genauigkeit anhand nicht expandierter und expandierter Proben (vgl. [X.]: S. 1 [X.]. 1). Diese statistische Bestimmung mag dabei technisch aufwändig, komplex und in den Grenzbereichen ungenau sein. Eine technische Unmöglichkeit und daraus folgende fehlende Identifizierbarkeit und Abgrenzbarkeit der Lehre, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wurde, ist jedoch nicht zu erkennen.

Was den eigentlichen [X.]organg der Expansion polymerer [X.] im Extrusionszylinder („barrel“) vor Austritt aus der Düse betrifft, hat die Beklagte hinsichtlich des Standes der Technik darauf abgestellt, dass die dortigen Lehren Offenbarungsmängel aufwiesen. Zutreffend ist zwar der rechtliche Ansatz, dass nur eine ausführbare Lehre als Stand der Technik der Patentfähigkeit entgegenstehen kann, nicht zutreffend sind jedoch die konkreten [X.] zur Ausführbarkeit. Dies gilt insbesondere deshalb, weil für die von der Patentinhaberin z. B. bemängelte Ausführbarkeit u. a. in Bezug auf die Bestimmung der Expansion der [X.] im Extrusionszylinder („barrel“) vor dem Austritt aus der Düse nichts anderes gilt als für das [X.].

Auch das [X.] lässt jede Angabe vermissen, wie die Expansion im Extruder vor Austritt aus der Düse bestimmt werden könnte. Die im [X.] vorgestellten [X.]ersuche lassen insoweit keine Aussage zum Ort der Expansion der [X.] zu. Die Forderung des Patentanspruchs 1 und die Aussagen in den Abs. [0022] und [0063] der [X.] sind somit nicht experimentell belegt, sondern können lediglich dadurch plausibel gemacht werden, dass nach dem Austritt des [X.]s aus der Düse keine nennenswerte Expansion des extrudierten [X.]s mehr stattfindet. Dieser Fall bildet aber nur eine Ausgestaltung des Patentanspruchs 1 ab, nämlich die weitgehend vollständige Expansion weitgehend aller unter den im Extruder herrschenden Bedingungen expandierbaren polymeren [X.]. Allerdings schließt der Wortlaut des Patentanspruchs 1 ein weiteres Expandieren des [X.]s nach [X.] durch die Düse nicht aus.

Dazu kommt, dass sich auch aus der Beschreibung des [X.] keine vertiefte Lehre zu den [X.]orgängen im Extruder ergibt. Denn die beispielhaft in der [X.] gegebenen Erläuterungen (vgl. [X.]: Abs. [0063]), wonach beim Eintritt der [X.] aus dem Übertragungsrohr („transfer tubing“) in eine beheizte Düse ein Druckabfall erfolgt, der zum Expandieren der [X.] innerhalb der Düse führt, der Druck beim Durchgang des Materials durch die Düse weiter fällt und somit eine weitere Expansion der [X.] ermöglicht, vermitteln wegen einer nicht erkennbaren ggf. besonderen räumlich-körperlichen Ausgestaltung der Düse (vgl. auch [X.]. 7 der [X.]) keine insoweit nutzbaren Informationen.

Folglich sind an die durch Fachwissen und Fachkönnen des Fachmann getragenen Kenntnisse jenseits des [X.] der Schriften dieselben Anforderungen zu stellen wie im Stand der Technik, weil der [X.] grundsätzlich ein einheitlicher ist und sich nur die weiteren Anforderungen im Kontext der unterschiedlicher Fragestellungen unterscheiden. Die Beurteilung, ob der Gegenstand eines Patents durch eine [X.]orveröffentlichung neuheitsschädlich getroffen ist, erfordert die Ermittlung des [X.] der [X.]orveröffentlichung ([X.] GRUR 2004, 407 – [X.]). Maßgeblich ist, welche technische Information dem Fachmann unmittelbar und eindeutig offenbart wird. Der [X.] ist dabei kein anderer, als er auch sonst im Patentrecht zugrunde gelegt wird ([X.]Z 179, 168, [X.], 382 – Olanzapin).

1. Das [X.]erfahrensprodukt nach Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag ist jeweils nicht neu gegenüber den Druckschriften [X.], [X.] und [X.].

1a. Soweit die Beklagte zum Fachwissen des Fachmanns im Wesentlichen vorträgt, dass die im [X.] als Stand der Technik zitierte Druckschrift [X.] den Fachmann jedenfalls davon abbringen würde, gasgefüllte Hohlkörper wie expandierbare [X.] in thermoplastischen Kunststoffen im Extruder vor dem Austritt aus der Düse zu expandieren, da diese, wie [X.], durch die hohen Scherkräfte vor dem Schmelzen des Kunststoffs zerstört würden, teilt der Senat diese Auffassung nicht.

Die Lehre der [X.] spricht zwar die Empfindlichkeit expandierter polymerer [X.] an, macht aber nicht die von der Beklagten geltend gemachte exklusive Aussage, dass eine Expansion der [X.] vor dem Austritt aus der [X.] stets zu vermeiden sei. Insoweit stellt die [X.] dar, dass die [X.]erwendung von gasgefüllten Hohlkörpern in thermoplastischen Kunststoffen mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist (vgl. [X.]: [X.]. 2 [X.] 35-39), weil bereits vorexpandierte [X.] durch die hohen Scherkräfte vor dem Schmelzen der Kunststoffe zerstört würden (vgl. [X.]: [X.]. 4 [X.] 39-45), während nicht expandierte [X.] einwirkenden Scherkräften weitaus besser standhielten als expandierte oder solche, die sich gerade im Zustand der Expansion befinden (vgl. [X.]: [X.]. 4 [X.] 39-42). Dem Fachmann erschließt sich aus der Lehre der [X.] die geläufige Erkenntnis, dass empfindlichere [X.] im Zuge der Extrusion leichter Schaden nehmen als weniger empfindliche. Hinsichtlich der Empfindlichkeit stellt die [X.] vorexpandierte [X.] in eine Reihe mit [X.]. Ebenfalls erschließt sich dem Fachmann aus den Angaben der [X.], dass im Extruder vor dem Austritt aus der Düse expandierende [X.] zunehmend empfindlicher werden. Die Lehre der [X.] geht dann dahin, dem Gemisch aus nichtexpandierten [X.] und [X.] weiche oder niedrigschmelzende Polymere zugesetzt, die den Aufbau von Drücken im Extruder erlauben, welche die Entstehung scherempfindlicher expandierter [X.] im Extruder vor Austritt aus der Düse verhindern (vgl. [X.]: Patentansprüche 1, 7) und die Expansion erst nach dem [X.] durch die Düse erfolgt. Unstreitig schildert die [X.] somit die Expansion von polymeren [X.] im Extruder vor dem Austritt aus der [X.] als nachteilig.

Wie dies schon im Rahmen der gebotenen Auslegung diskutiert wurde, ist dem Fachmann bewusst, dass die Einhaltung von [X.]en bei [X.] umso genauer gelingt, wenn expandierbare polymere [X.] nur noch zu einem geringen Teil nach dem Austritt aus der Düse expandieren. Auch die Beklagte stimmt insoweit mit der Sichtweise des Senats überein, dass die Expansion nach [X.] zu groben Oberflächen führt und führt in diesem Zusammenhang die ebenfalls Fachwissen des Fachmanns beschreibende Druckschrift [X.] an, die den Zusammenhang der Expansion polymerer [X.] nach [X.] mit einer groben Oberfläche des erhaltenen Schaums zum Thema hat (vgl. [X.]: [X.] re. [X.]. [X.]. 5 und Abs. 1 unter [X.]. 5).

Aufgrund seines Fachwissens steht der Fachmann damit immer vor der Problematik abzuwägen, ob er die [X.] nach [X.] durch die Düse nachexpandieren lässt und die damit verbundenen Mängel in der [X.] und der Oberflächengüte in Kauf nimmt oder ob er die [X.] im Extruder vor dem Austritt aus der Düse expandieren lässt mit den verbundenen Problemen der Zerstörung der [X.] durch die Scherwirkung.

1b. Die Druckschrift [X.] ([X.]) beschreibt druckempfindliche Klebeschaummassen in [X.] aus einem thermoplastischen Matrixpolymer und expandierbaren [X.] (vgl. [X.]: Bezeichnung, Abstract, Patentansprüche 6-7; P - [X.]). Zur Herstellung eines klebenden [X.]s wird ausgeführt, dass die Mischung aus Matrixpolymerzusammensetzung und expandierbaren polymeren [X.], die ggf. schon vorexpandiert zum Einsatz gebracht werden können (vgl. [X.]: S. 7 [X.] 7 - S. 8 [X.] 12 und S. 8 [X.] 20-29 „[X.]® polymeric microspheres“), bereits noch vor dem Extrudieren („just prior to“), während des [X.] oder erst nach dem Extrudieren auf eine Temperatur gebracht werden, bei der im Wesentlichen alle der expandierbaren [X.] expandieren (vgl. [X.]: [X.] [X.] 7-20; [X.], [X.] - [X.]; „… substantially all of the particulate material expands.“). In einem der Ausführungsbeispiele (vgl. [X.]: [X.] 3) ist die Bereitstellung der Matrixzusammensetzung in geschmolzener Form vor der Zugabe der expandierbaren [X.] und danach ein Mischen in diesem Zustand ohne Lösemittel beschrieben (vgl. [X.]: S. 19 [X.] 4 - S. 21 [X.] 25), bei dem allerdings kein Extruder zum Einsatz kommt.

alle expandierbaren [X.] unmittelbar vor dem Extrudieren zu expandieren, was dem Fachmann erkennbar keine geringe und nicht zu vermeidende Expansion in der Anfangsphase, wie in [X.] geschildert, vermittelt, sondern eine merkliche Expansion der überwiegenden Zahl der [X.] innerhalb des Extruders. Damit wird eine Dichteverminderung auf unter 40 % der Ausgangsdichte des Materials ermöglicht (vgl. [X.]: [X.] [X.] 15-18), was den beanspruchten Grad der Expansion vorwegnimmt. Dass die Extrusion stets durch eine Düse erfolgt, bedarf keiner gesonderten Erwähnung, wonach das (Teil)Merkmal „before the polymer composition exits the die“ aus [X.] bekannt ist. Der Fachmann verwendet für das Mischen der [X.] und der polymeren [X.] auch den in der aufgeführten Passage genannten Extruder („the mixture can … be heated just prior to … extrusion“; Merkmal [X.]), da Extruder standardmäßig mit Zuführungen für das Mischen von Komponenten versehen sind. Zudem spielt der [X.] nach der gebotenen Auslegung für die Eigenschaften des [X.]erfahrensprodukts keine Rolle. Auch die Tatsache, dass die Passage auf [X.] [X.] 7-20 der [X.] dem Fachmann mehrere gleichberechtigte Methoden der Schaumbildung in überschaubarer Darstellung an die Hand gibt, kann an der Offenbarung des [X.]erfahrensmerkmals [X.] nichts ändern.

[X.] und [X.] wurde oben bereits ausgeführt. Zudem führt der [X.]erweis der Beklagten auf apparative Angaben im [X.] nicht weiter, denn die Düse 14 nach [X.] ist räumlich-körperlich nicht weiter ausgestaltet, sondern durch eine Wirkung gekennzeichnet. Auch wenn die Klägerin eine verzögerte Expansion der die expandierbaren [X.] enthaltenden Polymermasse bestätigt hat, ergibt sich daraus im Hinblick die vorgenannte Passage der [X.] nicht die von der Beklagten gezogene Folgerung, die [X.] sei nicht neuheitsschädlich. Denn wenn im Wesentlichen alle expandierbaren [X.] bereits unmittelbar vor dem Extrudieren expandiert vorliegen, handelt es sich nicht nur, wie es die Beklagte sehen will, um das unmittelbare [X.] aus der formgebenden Düse, sondern, wie angegeben, um den Zeitpunkt vor dem Extrudieren, also um den [X.]. Die [X.]erzögerung der Expansion spielt aber für die Extrusion, die nicht nur auf den unmittelbaren [X.] durch die Düse beschränkt ist, keine Rolle. Aber selbst wenn sich dem Fachmann aus der genannten Passage nur der unmittelbare [X.] durch die Düse erschließen sollte, führt die [X.] den Fachmann in Kenntnis der verzögerten Expansion gleichermaßen dahin, die Extrusionsbedingungen so zu wählen, dass alle expandierbaren Partikel vor dem Austritt aus der Düse größtenteils expandieren, was er durch sein Fachwissen ohne Weiteres bewerkstelligt. Dabei berücksichtigt er selbstredend, dass das Expandieren der [X.] erst dann möglich ist, wenn der Innendruck den Umgebungsdruck übersteigt. Dies gelingt durch Temperaturerhöhung. Insoweit beachtet er auch das von der Beklagten angesprochene Zusammenspiel von Temperatur und Außendruck.

Zur geltend gemachten Mehrfachauswahl ist festzustellen, dass die [X.] zutreffend dem Fachmann mehrere fachbekannte Möglichkeiten der Formgebung und des Erhitzens an die Hand gibt, aus denen er auswählen kann. Dass fachüblichen Methoden dabei keine besondere Würdigung zukommen muss, versteht sich von selbst, insbesondere wenn im Wesentlichen zwei Standardmethoden (Extrusion und Beschichten) gleichrangig näher beschrieben sind (vgl. [X.]: [X.] [X.] 8-14). Was damit das Mischen im Extruder anbelangt, gilt, wie bei der auf dem Gebiet der Proteintrennung geläufigen Methode der Gefriertrocknung, dass durch eine [X.]eröffentlichung auch dasjenige offenbart ist, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern mitgelesen wird ([X.] GRUR 2014, 758-764, [X.]. 2 – Proteintrennung).

Soweit die Beklagte dann noch ausführt, dass der Fachmann von einer Expansion der Kugeln im Extruder aufgrund seines Fachwissens absehen würde, beruht diese Argumentation auf einer selektiven Beschränkung des Fachwissens auf die Lehre der [X.], nicht jedoch auf die dem Fachmann stets gewärtige und oben ausgeführte Abwägung der [X.]or- und Nachteile des Ortes der Mikrokugelexpansion.

Als weiteren Unterschied zum [X.] hat die Beklagte zunächst bei der [X.] ein mehrstufiges [X.]erfahren geltend gemacht, diesen Einwand aber im Licht der ebenfalls mehrere im Extruder durchzuführende [X.]erfahrensschritte zum Einsatz bringenden Ausführungsform des erfindungsgemäßen [X.]erfahrens nach [X.]. 7 des [X.] nicht weiter verfolgt.

1c. Auch die Druckschrift [X.] beschreibt das [X.]erfahrensprodukt nach Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag mit [X.] seinen Merkmalen.

P - [X.]). Dazu kommen beispielhaft [X.] [X.] mit einer Expansionstemperatur von 80-150°C zum Einsatz (vgl. [X.]: Abs. [0026], [0030], [X.]. 1 [X.] 6), die mit einem thermoplastischen Urethan Elastomer (TPU) gemischt und bei 160°C Düsentemperatur, also deutlich oberhalb der Expansionstemperatur, extrudiert werden (vgl. [X.]: Abs. [0025], [0031], [X.]. 2 [X.] 5).

the microcapsules which form the outer shell expand …”; Unterstreichung hinzugefügt). Dabei wird auch der [X.] der [X.] explizit genannt (vgl. [X.]: Abs. [0020]). Somit erschließt sich dem Fachmann eine Expansion gemäß [X.]/[X.].

[X.] bis [X.] aus der [X.] hervorgehen. Schließlich werden nach der Lehre der [X.] Produkte mit einer ansprechenden Oberfläche erhalten (vgl. [X.]: Abs. [0017]), was, der Argumentation der Beklagten und dem zugrunde liegenden technischen [X.]erständnis der Fachmanns einer möglichst kompletten Expansion vor Austritt des Gemisches aus der Extruderdüse folgend, gerade auf das erfindungsgemäße [X.]erfahren zurückzuführen ist.

Soweit nach Meinung der Beklagten die Lehre der [X.] nicht ausführbar sei und sie deswegen keinen Stand der Technik bilde (vgl. Gutachten und Gegengutachten [X.], [X.], G8), stellt auch der Gutachter Prof. [X.] nicht in Abrede, dass in [X.] Ausführungsbeispiele beschrieben sind. Es stellt kein Hindernis für die Ausführbarkeit dar, dass die Beispiele und die übrige Beschreibung der [X.] nach seiner Meinung nahezu keine Informationen zur Gestaltung des Extrusions- oder [X.]ritzgießvorgangs enthalten und die Anlagentechnik nicht beschrieben ist. Denn der Fachmann wird den Extruder basierend auf den geläufigen Techniken zur Expansion polymerer [X.] in fachüblicher Weise bedienen und Druck, Temperatur und Scherrate auf deren bekannte Empfindlichkeit abzustimmen haben. Auch wenn geltend gemacht wird, dass die wichtigen Größen, auf die das Patent abzielt, namentlich die Oberflächenqualität und die Schaumstruktur über dem [X.] nur deskriptiv und damit nicht nachvollziehbar bzw. objektiv bewertet seien, geht die Lehre des [X.] insoweit ebenfalls nicht über die der [X.] hinaus.

1d. Weiter wird das erfindungsgemäße Produkt in Schrift [X.] offenbart. Die [X.] ist auf die zulängliche Kontrolle des Expansionsprozesses expandierbarer [X.] unter Erhalt brauchbarer Schaumprodukte gerichtet (vgl. [X.]: [X.] [X.] 30-35), wobei die Ausgangsmaterialien im Extruder gemischt werden (vgl. [X.]: [X.] [X.] 34 – [X.] [X.] 3). [X.] wird die Herstellung eines thermoplastischen Materials mit einer verringerten Dichte durch die Zuführung von expandierbaren [X.], die während der Extrusion (während des [X.]) bei einer solchen Temperatur für eine solche Einwirkzeit gehalten werden, dass der Expansionsprozess der Mischung während des Extrusionsschritts gestartet wird (vgl. [X.]: [X.] [X.] 33 - [X.] [X.] 13). Dabei wird der Expansionsprozess mit Hilfe der genannten Parameter so gesteuert, dass er mit der Extrusion beendet ist (vgl. auch [X.]: Patentanspruch 8). Es soll als wesentlicher Teil der Lehre eine Nachexpansion verhindert werden, die unerwünschte Maß- oder Formenänderungen mit sich bringt (vgl. [X.]: S. 9 [X.] 28 - S. 10 [X.] 1). Die Schäumung mit den [X.] erfolgt somit während des Extrusionsschritts im Extruder (vgl. [X.]: Patentanspruch 4).

in the extruder“; Unterstreichung hinzugefügt). Bei Temperaturen an der Grenze zur [X.]erbrennung, die zur Feststellung der Schwellenwerte anzuwenden sind, erfolgt dann zwingend die Expansion der meisten [X.] zum größtmöglichen Teil (vgl. [X.]: S: 3 [X.] 23-27, S. 11 [X.] 10-12) gemäß Merkmal [X.]. Auch die elektronenmikroskopische Untersuchung belegt, dass die [X.] in der [X.] gleichmäßig expandiert vorliegen (vgl. [X.]: S. 11 [X.] 6-9).

P bis [X.] hervor, insbesondere auch das Merkmal [X.].

Was die mit den Gutachten und Gegengutachten bestrittene oder als ausführbar zugestandene technische Lehre und damit die Bewertung der [X.] als Stand der Technik anbelangt, liefert diese Druckschrift dezidierte Angaben zu den einzusetzenden thermoplastischen Polymeren, deren Eigenschaften, zu den Anteilen zuzusetzender polymerer [X.] sowie zu den [X.]erfahrensparametern und notwendigen [X.]orrichtungen (vgl. [X.]: Patentansprüche: 3, 10, 11, 13, 29, 30, 35 und [X.] [X.] 23-27, S. 8 [X.] 18). Der Fachmann kann mit diesen Angaben, die sich in die bekannten bereits zur Ausführbarkeit diskutierten Angaben aus dem Stand der Technik zur Expansion von [X.] im Extruder ohne Auffälligkeiten einfügen, die Lehre der [X.] in die Praxis umsetzen, auch wenn keine Ausführungsbeispiele angegeben sind.

2. Das [X.]erfahrensprodukt nach Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag beruht ausgehend von einer der Druckschriften [X.], [X.], [X.] und [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Wie bereits bei der Darlegung des fachmännischen Könnens und Wissens ausgeführt wurde, bildet die Lehre der [X.] nur einen Ausschnitt der dem Fachmann gewahren Problematik ab. Insoweit wird der Fachmann, vor die Aufgabe gestellt, eine ansprechende Oberflächenstruktur und hohe [X.]en für Polymerschäume zu schaffen, aufgrund seines Fachwissens somit gerade nicht bei der Lehre der [X.] Halt machen, da er sonst aufwändige weitere [X.]erarbeitungsschritte wie das bereits angesprochene Kalandrieren zum Glätten der Oberflächen in Kauf nehmen muss. Sofern er folglich die nahe liegende nivellierende Wirkung der [X.] zur Generierung ansprechender Oberflächenstrukturen des [X.]s nützen möchte, kommt er nicht umhin, die Expansion der [X.] im Extruder vor dem Austritt aus der Düse vorzunehmen.

Dass diese Expansion im Extruder vor dem Austritt aus der Düse ohne allzu großen Schaden für die [X.] möglich ist, zeigt ihm bereits die Druckschrift [X.] auf, indem dort, wie ausgeführt, die Wahl einer geeigneten (kleinen) Größe der einzusetzenden expandierbaren [X.] empfohlen wird.

2a. Gleichermaßen ins Auge fällt ihm die ein Extrusionsverfahren zur Herstellung von Klebeschäumen beschreibende Druckschrift [X.].

[X.]/[X.].3.0 gemäß Hauptantrag können ein oder mehrere der Füllstoffe zu der bereits im Extrusionszylinder befindlichen [X.] gegeben werden (vgl. [X.]: [X.]. 10 [X.] 38-43). Für zerbrechliche [X.] mit niedriger Dichte wird die Zugabe am hinteren Ende des Extruders empfohlen (vgl. [X.]: [X.]. 10 [X.] 62-67; "... to add the filler at the downstream end of the extruder, …"), um die Bruchgefahr zu vermindern. [X.] [X.] werden in der [X.] nicht genannt. Wie das [X.] beschäftigt sich die [X.] damit, großvolumige und damit expandierten polymeren [X.] in der Größe gleichkommende [X.] (vgl. [X.]: [X.]. 2 [X.] 25-34, [X.]. 7 [X.] 18-20) möglichst ohne Schaden zu nehmen, innerhalb des Extruders mit der [X.] zu mischen und dann zu extrudieren. Nach den dort angegebenen Handlungsempfehlungen zur Einarbeitung lassen sich diese im Extruder gut verarbeiten, wenn [X.] zum Einsatz kommen (vgl. [X.]: [X.]. 10 [X.] 10-13 „tangential screws“), wenn die Schrauben vor Zugabe des Füllstoffs mit Polymer benetzt werden (vgl. [X.]: [X.]. 10 [X.] 43-61 „.. reduces … and possible crushing of the filler by unwetted screws“) und, wie ausgeführt, wenn der empfindliche Füllstoff erst spät am Ende der Extruderstrecke zugegeben wird (vgl. [X.]: [X.]. 10 [X.] 62-67 „… add the filler at the downstream end“).

Soweit die Beklagte geltend macht, dass die [X.] keinen in Betracht zu ziehenden Ausgangspunkt bilde, weil sie sich nicht mit expandierbaren [X.] befasse und das Problem der [X.]en nur bei expandierbaren [X.] auftrete, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Wie vorstehend dargelegt, werden bereits nach den Angaben der im [X.] zitierten [X.] expandierbare [X.] und [X.] hinsichtlich der Empfindlichkeit in eine Reihe gestellt. Zudem legt die [X.] den Zusammenhang von Nachexpansion und groben Schaumoberflächen dar, so dass beide Einwände der Beklagten nicht zu überzeugen vermögen. Bereits expandierte [X.] expandieren nicht weiter und gefährden somit nicht die Einhaltung von [X.]en.

Auch die weiteren Einwände der Beklagten dahin, dass die [X.] dem Fachmann bei der Lösung der erfindungsgemäßen Aufgabe im Hinblick auf Zugabe von expandierbaren [X.] erst nach dem Abdampfen der Lösungsmittel nicht weiter helfe, überzeugen nicht, da die [X.] dem Fachmann eine [X.]ielzahl von Möglichkeiten nennt, der Zerstörung expandierter Kugeln im Extruder vor Austritt aus der Düse zu begegnen.

[X.]or die erfindungsgemäße Aufgabe gestellt, lag es für den Fachmann im Lichte seines Fachwissens nahe, das in [X.] beschriebene [X.]erfahren auch und gerade mit expandierbaren [X.] durchzuführen, insbesondere, da diese erst im Zuge der Extrusion expandiert werden, und sich ihre Empfindlichkeit somit erst allmählich erhöht, wie aus [X.] bekannt. Die in [X.] offenbarten Maßnahmen ermöglichen eine weitgehend beschädigungsfreie Extrusion von schon expandierten [X.], wonach beim Einsatz nicht expandierter [X.], die im Sinne der aufgabengemäßen [X.]en entsprechend im Extruder vor Austritt aus der Düse weitgehend und „größtenteils“ zu expandieren sind, keine Schwierigkeiten zu befürchten waren. Somit leitet die [X.] den Fachmann beim Einsatz von expandierbaren [X.] explizit dahin, diese in der Gänze und möglichst vollständig zu expandieren, nicht jedoch dahin, die [X.] erst nach [X.]erlassen der Düse zu expandieren, da dies nahe liegender und sicherer wäre, wie die Beklagte meint.

Daran ändert auch das Argument der Beklagten nichts, dass das [X.]erfahren der [X.] Klebstoffe betreffe, die zutreffend zunächst einen hohen Lösungsmittelgehalt aufweisen, der mittels sogenannter „solvent removal units“ mit [X.]akuumpumpen (vgl. [X.]: [X.]. 3 [X.] 16-25) entfernt wird. Soweit die Beklagte, ohne einen Beleg dafür anzubringen, die Gefahr der Zerstörung der expandierbaren [X.] durch den angelegten Unterdruck geltend macht, übersieht sie, dass der im Übrigen regelbare Unterdruck nur lokal an Entlüftungsöffnungen angelegt ist, an denen die erhitzte Polymermasse mit durch die [X.]erdampfung des Lösungsmittels erzeugtem Überdruck vorbeigeführt wird. Der sich ergebende Gesamtdruck spielt für die Expansion der [X.] keine Rolle, sondern unterstützt im Gegenteil die gewünschte vollständige Expansion. Selbst wenn der Fachmann diesbezüglich Bedenken haben sollte, wird er aufgrund seines Fachwissens für eine gute Durchmischung entweder durch eine längere Mischstrecke nach dem Entlüften unter Zugabe von ggf. weiterem Lösungsmittel sorgen, oder das [X.]akuum reduzieren. Zudem kann er die [X.] in Form eines „masterbatch“ einbringen, was eine homogene Durchmischung erleichtert und die eingebetteten [X.] auch im Übrigen besser schützt.

Somit beruht das beanspruchte verfahrensgemäße Erzeugnis im Lichte der [X.] in Kombination mit dem Fachwissen des Fachmanns auf keiner erfinderischen Tätigkeit.

Auch gegenüber der Kombination der [X.] mit [X.] versteht der Fachmann die Passage auf [X.] [X.] 16-20 der [X.] genau mit dem dort wiedergegebenen Wortlaut, das expandierbare Material in seiner Gesamtheit vor der Extrusion zu expandieren. Selbst wenn sich, wie die Beklagte vorbringt, der [X.] („mostly expanded“), nicht unmittelbar aus dieser Passage ergeben sollte, liegt dieser im Belieben des Fachmanns. Dabei wird er den [X.] immer so weit fahren, dass das Expansionsvermögen der [X.] unter Beachtung ihrer Empfindlichkeit nach Möglichkeit ausgenutzt wird.

In diesem Zusammenhang stellt die [X.], soweit darin nicht bereits alle Merkmale des [X.] nach Hauptantrag offenbart sein sollten, gleichermaßen einen für den Fachmann geeigneten Ausgangspunkt für die Lösung der erfindungsgemäßen Aufgabe dar. Denn die [X.] beschäftigt sich mit der Herstellung von [X.] mittels Extrusion und hat, ebenso wie das [X.], die Herstellung von Klebeschäumen als besonderes Ziel (vgl. [X.]: S. 2 [X.] 18-23). Dass auch bei der Herstellung von Klebeschäumen enge [X.]en gefordert sind, versteht sich von selbst, wenn sie als Klebebänder auf dem Markt, insbesondere bei [X.]ezialanwendungen, konkurrenzfähig sein sollen. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass die [X.] im Schwerpunkt auf die Herstellung selbstklebender Schaumprodukte gerichtet ist, die sich bei Kompression reversibel deformieren (vgl. [X.]: S. 2 [X.] 18-23) und im [X.]ergleich zum Stand der Technik besser auf unpolaren Plastikoberflächen haften (vgl. [X.]: S. 2 [X.] 6-8 und [X.] 3). Die [X.] betrifft aber gattungsgemäß ein [X.]erfahren zur Herstellung von [X.] unter [X.]erwendung expandierbarer polymerer [X.] (vgl. [X.]: S. 2 [X.] 25-29, [X.] [X.] 1-8). Damit ist nach den obigen Ausführungen auch durch Kombination der [X.] mit [X.] eine erfinderische Tätigkeit nicht festzustellen.

Sofern sich im Übrigen die Art des Mischens von polymeren [X.] und [X.] in den Produkteigenschaften niederschlagen sollte und sich dem Fachmann aus der Passage auf [X.] [X.] 7-20 der [X.] der Misch- und Extrusionsvorgang im Extruder nicht selbstverständlich als erste Wahl aufdrängt, beruht dieser [X.]erfahrensschritt nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Wie auch die Beklagte einräumt, formuliert die [X.] den [X.] in allgemeiner Weise (vgl. [X.]: [X.] [X.] 7-8: „[X.] sensitive adhesive composion with expandable particulate materials“). Ihre Auffassung, dass der Fachmann den zum Mischen sich aufdrängenden beschriebenen Extruder nicht berücksichtigt, kann nicht überzeugen. Gerade wenn die Beklagte meint, dass der Fachmann zu diesem Thema Bekanntes berücksichtigt hätte, vergisst sie die in [X.] (auch in [X.], [X.] oder [X.]) vermittelten und fachüblichen Lehren, den Misch- und den Extrusionsvorgang zu kombinieren. Insbesondere stellt die das Fachwissen repräsentierende [X.] eine nach [X.] zulässige Zugabe der [X.] als masterbatch als vorteilhaft heraus (vgl. [X.]: [X.] li. [X.]. Abs. 3 unter „EXTR[X.]ION“).

2b. Auch ausgehend von den Druckschriften [X.] und [X.] kommt dem [X.]erfahrensprodukt und dem [X.]erfahren nach Hauptantrag keine erfinderische Tätigkeit zu, sofern diese Druckschriften insoweit nicht bereits die Neuheit in Frage stellen.

[X.]/[X.] dort nicht wörtlich wiedergegeben ist. Auch im Lichte der Kombination der [X.] mit den zu berücksichtigenden Handlungsanweisungen in [X.] wird er dabei nicht durch die in [X.] vorgetragenen Bedenken in seinem Handeln gehindert.

[X.]/[X.], so dass diese [X.]erfahrensführung kein erfinderisches Zutun erfordert und ausgehend von [X.] in Kombination mit der Lehre der [X.], die dem Fachmann beachtliche, das [X.]erfahren erleichternde Maßnahmen vorschlägt, den Fachmann insoweit anregt, diesen Weg einzuschlagen. [X.]on der Beklagten weiter vorgebrachte Unterschiede zum [X.] dahin, dass die [X.] keine genaue Stelle im Extruder angebe, an welcher die Expansion stattfindet und der [X.] nicht zwingend im Extruder stattfinden müsse, sowie, dass die [X.] nichts zu den anzulegenden Drücken sage, sind hinsichtlich des geltenden [X.]s lediglich insoweit von Bedeutung, als der [X.] im Extruder durchgeführt wird, was aber nach der Lehre der [X.] als bevorzugt ausgewiesen wird (vgl. [X.]: Patentansprüche 1 und 4).

3. Das in Patentanspruch 6 nach Hauptantrag beanspruchte [X.]erfahren unterliegt in seiner Beurteilung den gleichen Aspekten wie der als „product-by-process“ gekennzeichnete Erzeugnisanspruch 1.

Somit ist auch der [X.]erfahrensanspruch nach den obigen Ausführungen wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig.

4. Die weiteren Patentansprüche nach Hauptantrag sind nicht gesondert zu prüfen, da die Beklagte den geschlossenen Anspruchssatz nach Hauptantrag und den [X.]erfahrensanspruch 6 als gesondert zu prüfen beantragt hat.

[X.].4 [X.].3.4 [X.] [X.].3.5

Bei diesen Gegenständen handelt es sich lediglich um die Beschreibung einer möglichen Zusammensetzung des verwendeten Polymers, nicht aber um eine Änderung des [X.]erfahrensablaufs. Somit unterscheiden sich die das [X.]erfahren betreffenden Schritte in der Sache nicht von den entsprechenden Schritten nach Hauptantrag. Die Ausführungen zu den [X.]erfahrensschritten nach Hauptantrag gelten insoweit und sinngemäß auch für die Gegenstände der Hilfsanträge.

Auch die stofflichen Aspekte des [X.]s können den Gegenständen der Hilfsanträge nicht zur Patentfähigkeit verhelfen.

1. So offenbart die [X.] in Patentanspruch 7 ein selbstklebendes Acrylat-Polymer als Material für den nach Patentanspruch 1 beanspruchten Klebeschaum und spricht auch in der Beschreibung von Acrylaten („acrylics“) als inhärent klebende Polymere, die mit und ohne „tackifier“, also klebrig machenden Substanzen, zum Einsatz kommen (vgl. [X.]: S. 5 [X.] 4-6).

Damit sind die Gegenstände des Patentanspruchs 1 und des gesondert zu prüfenden [X.]erfahrensanspruchs 4 nach Hilfsantrag 1 aus der [X.] bekannt oder beruhen zumindest, und wie ausgeführt, nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Denn das [X.]erfahrensprodukt und das [X.]erfahren sind nach den obigen Ausführungen durch die wechselseitige Kombination der [X.] mit der [X.] nahe gelegt. Auch nach der Lehre der [X.] kommt eine Haftklebepolymermatrix auf Acrylbasis zum Einsatz (vgl. [X.]: Patentansprüche 1, 12, [X.]. 2 [X.] 8-20 und [X.]. 3 [X.] 54-61 „a carrier layer which may or may not be a PSA composition“).

Eine auf möglicherweise bevorzugte Ausgestaltungen eingeschränkte Betrachtung der Offenbarung der [X.], wie sie die Beklagte bei der Interpretation des Patentanspruchs 7 i.[X.]. m. mit Patentanspruch 8 und die Ausführungsbeispiele vornimmt, kann nicht überzeugen. Die [X.] stellt insoweit selbstklebende Polymermassen auf Isocyanatbasis und solche auf Polyolefinbasis in eine Reihe (vgl. auch [X.]: S. 2 [X.] 25-35 und [X.] [X.] 1-6).

Nach der Lehre der [X.] kommen unterschiedliche thermoplastische Materialien, für das Schaumerzeugnis wie z.B. [X.] (Ethylen-Ethylacrylat-Copolymer) zum Einsatz (vgl. [X.]: Abs. [0009]). Wie oben ausgeführt, legen ihm die zu berücksichtigenden Handlungsanweisungen nach [X.] dabei auch die Ausbildung des Acrylats als selbstklebendes Material nahe, wonach die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 4 nach Hilfsantrag 1 auch gegenüber der Kombination aus [X.] und [X.] auf keiner erfinderischen Tätigkeit beruhen.

Gleiches gilt ausgehend von der Lehre der [X.]. Das dort zur [X.]erfügung gestellte geschäumte Material dient als Element der Immobilisierung und als Schutzschicht für Körperteile (vgl. [X.]: Patentanspruch 33). Auch in diesem Fall führt die Kombination der [X.] mit [X.], welche selbstklebende Acrylschäume vorstellt, die sich dem Fachmann insbesondere mit der gewünschten Schutzwirkung des Erzeugnisses der [X.] aufdrängen, ohne erfinderisches Zutun zu den Gegenständen der Patentansprüche 1 und 4 nach Hilfsantrag 1.

Die weiteren Patentansprüche nach Hilfsantrag 1 sind nicht gesondert zu prüfen, da die Beklagte den geschlossenen Anspruchssatz nach Hilfsantrag 1 und den [X.]erfahrensanspruch 4 als gesondert zu prüfen beantragt hat.

2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.] ist ebenfalls nicht patentfähig. Hilfsantrag 2 entspricht im Wesentlichen Hilfsantrag 1, wobei der Gegenstand von Patentanspruch 1 nunmehr auf (Meth)Acrylatkleber frei von [X.] und Harnstoff-[X.]ernetzungen gerichtet ist. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob mit diesem Merkmal eine Überbestimmung verbunden ist, weil gängige als Haftkleber zum Einsatz kommende (Meth)Acrylate, von der Beklagten nicht weiter bestritten, derartige [X.]ernetzungen nicht aufweisen.

Wie ausgeführt, weisen weder die in [X.] noch die in [X.] als separate Gruppe offenbarten Haftklebeschäume solche Struktureinheiten auf. Somit sind die bei der Bewertung des Gegenstände nach den Patentansprüchen 1 und 4 nach Hilfsantrag 1 aufgezeigten Gründe ohne weiteres auf den Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 anzuwenden.

Die weiteren Patentansprüche nach Hilfsantrag 2 sind nicht gesondert zu prüfen, da die Beklagte den geschlossenen Anspruchssatz beantragt hat.

3. Schließlich ist auch der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.] nicht patentfähig. Dieser Hilfsantrag setzt auf Hilfsantrag 2 auf, in dem alle Patentansprüche bis auf den [X.]erfahrensanspruch gestrichen sind.

Nach den Ausführungen oben wirkt sich chemische Zusammensetzung des [X.]s gerade nicht auf die [X.]erfahrensschritte aus, wonach sich ausgehend von der Bewertung des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 keine unterschiedliche Bewertung des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 ergibt.

Die von den Beteiligten vorgelegten Privatgutachten müssen nicht im Detail gewürdigt werden. Denn sie rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Diese sind lediglich als urkundlich belegter substantiierter Parteivortrag (vgl. [X.], ZPO, 33. Aufl., [X.]orbem. § 402 Rn. 3, 5) und deshalb nur als vertiefende Stellungnahme der [X.]erfahrensbeteiligten anzusehen und gelangen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Außerdem enthalten die Gutachten rechtliche Würdigungen, die dem Senat obliegen. Der sach- und fachkundig besetzte Senat konnte demgegenüber – wie oben im einzelnen dargelegt – auf die verständlichen technischen Ausführungen in den unabhängigen, weil vor dem Zeitrang des [X.] und damit ohne Kenntnis des Streitgegenstands verfassten Druckschriften sowie sein Fachwissen zurückgreifen, um die vorgebrachten Nichtigkeitsgründe zu prüfen und die Patentfähigkeit des Gegenstands des [X.] zu beurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. [X.]. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige [X.]ollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] i. [X.]. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.