Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.07.2018, Az. 3 B 22/17

Die Beschwerde des [X.] bleibt ohne Erfolg. Weder hat die Rechtssache die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch liegt der gerügte Verfahrensfehler vor (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

1. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das ihm gegenüber am 11. März 2013 ausgesprochene Verbot, vom [X.] aus auf einem Flug nach [X.] 272 g [X.], 155 g Nordseekrabbensalat und 140 g "[X.] [X.]" (Matjeshering mit Mayonnaise) im Handgepäck mitzuführen, rechtswidrig war.

Er wurde am 11. März 2013 am [X.] einer [X.] unterzogen, als er einen Flug nach [X.] antreten wollte. Dabei wurde ihm die Mitnahme der genannten Produkte im Handgepäck untersagt, die er neben weiteren Lebensmitteln (Butter und Mortadella) in [X.] in einer Lebensmitteltüte der Fa. ... mit sich führte. Die beanstandeten Produkte hatte er dort laut dem mitgeführten Kassenzettel für 17,32 € erworben. Sie wurden, nachdem keine Einigung über deren Mitnahme ins Flugzeug erzielt werden konnte, von einem hinzugezogenen Bundespolizisten am Flughafen entsorgt.

Auf den Widerspruch des [X.] erließ die Bundespolizeidirektion [X.] unter dem 21. Juni 2013 einen Teilabhilfebescheid. Zwar sei ihm die Mitnahme der Lebensmittel zu Recht untersagt worden. Sie hätten wegen ihrer Menge und Konsistenz dem Verbot nach § 11 [X.] sowie der Verordnung ([X.]) Nr. 300/2008 [X.]. der Verordnung ([X.]) Nr. 185/2010 unterlegen; danach sei die Mitnahme von sog. [X.] (= Liquids, [X.] und [X.]) im Handgepäck nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, nämlich in [X.] mit einem Fassungsvermögen vom maximal 100 ml, die sich in einem durchsichtigen, wieder verschließbaren Plastikbeutel mit einem Fassungsvermögen von maximal 1 Liter befinden. Rechtswidrig sei die Nichtaushändigung und behördliche Entsorgung gewesen. Dem Kläger wurde deshalb der Kaufpreis in Höhe von 17,32 € erstattet.

Seine Fortsetzungsfeststellungsklage hat das Verwaltungsgericht [X.] abgewiesen. Die Ermächtigungsgrundlage für das Mitnahmeverbot ergebe sich als "minus" aus § 5 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Bei den Produkten handele es sich um [X.]. Sie hätten mangels geeigneter Technik nicht in der gebotenen Weise kontrolliert werden können.

Die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht [X.]-Brandenburg zurückgewiesen. Das Mitnahmeverbot könne auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung ([X.]) Nr. 300/2008 [X.]. Nr. 4.1.2.3 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 185/2010 gestützt werden. Die [X.] habe nicht ermitteln können, ob es sich bei den beanstandeten Gegenständen um [X.] gehandelt habe. Die vom Kläger mitgeführten und zurückgewiesenen Lebensmittel seien [X.]. Ihre Kontrolle sei zum damaligen Zeitpunkt noch nicht möglich gewesen, da die erforderliche Technik in Form von [X.]detektoren erst zum 31. Januar 2014 zur Verfügung gestanden habe. Die Lebensmittel seien auch nicht von der Kontrolle ausgenommen gewesen, da die hierfür erforderlichen Verpackungsvoraussetzungen nicht erfüllt gewesen seien. Selbst wenn eine der damals vorhandenen Kontrollmethoden ausreichend gewesen wäre, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, die Kontrolle zu verweigern; im Handgepäck dürften [X.] nur in den in der Verordnung beschriebenen Behältnissen befördert werden.

2. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu.

a) Die vom Kläger aufgeworfene Frage,

Die Frage würde sich in dieser Form nicht stellen, da es sich bei der vom Kläger angeführten Nr. 4.0.4. des Anhangs zur Verordnung ([X.]) Nr. 185/2010 der [X.] vom 4. März 2010 zur Festlegung von detaillierten Maßnahmen für die Durchführung der gemeinsamen Grundstandards in der Luftsicherheit ([X.] [X.]) nicht - wie die Formulierung der Frage unterstellt - um eine in die Grundrechte eingreifende Erlaubnisnorm, sondern um die Legaldefinition der Abkürzung "[X.]" für Flüssigkeiten, Aerosole und Gele handelt. Danach zählen zu den Flüssigkeiten, Aerosolen und Gelen ("[X.]") im Sinne dieses Kapitels Pasten, Lotionen, Mischungen von Flüssigkeiten und Feststoffen sowie der Inhalt von Druckbehältern, wie z.B. Zahnpasta, Haargel, Getränke, Suppen, Sirup, Parfum, Rasierschaum und andere Artikel mit ähnlicher Konsistenz.

Auch wenn diese Legaldefinition in Verbindung mit der sich zum damaligen Zeitpunkt aus der Nummer 4.1.2.3. der Verordnung ([X.]) Nr. 185/2010 [X.]. Teil B.1 (Flüssigkeiten, Aerosole und Gele) des Anhangs zur Verordnung ([X.]) Nr. 272/2009 in der Fassung der Verordnung ([X.]) Nr. 720/2011 ergebenden Ermächtigungsgrundlage für Verbote in den Blick genommen wird, wonach Flüssigkeiten, Aerosole und Gele in [X.] und an Bord von Luftfahrzeugen (nur dann) mitgeführt werden dürfen, wenn sie gemäß den Anforderungen der aufgrund von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung ([X.]) Nr. 300/2008 verabschiedeten Durchführungsbestimmungen kontrolliert wurden oder von der Kontrolle ausgenommen sind, führt die vom Kläger aufgeworfene Frage nicht auf einen Klärungsbedarf im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es bestehen - auch gemessen an der Rechtsprechung des Gerichtshofes der [X.] zum "acte clair" (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81, C.I.L.F.I.T [[X.]:[X.]:C:1982:335] - Slg. 1982 S. 3415 <3430>) - keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Legaldefinition in Nr. 4.0.4. den Anforderungen des auch nach dem Unionsrecht zu beachtenden Bestimmtheitsgrundsatzes genügt.

Durch die in dieser Regelung genannten Unterkategorien (Pasten, Lotionen, Mischungen von Flüssigkeiten und Feststoffen, Inhalt von Druckbehältern) und die ergänzend als Beispiele genannten Stoffe (Zahnpasta, Haargel, Getränke, Suppen, Sirup, Parfum, Rasierschaum), ergänzt durch die Gruppe der "Artikel mit ähnlicher Konsistenz", werden die unter den Sammelbegriff "[X.]" gefassten Stoffe hinreichend konkret und abgrenzbar erfasst. Sowohl die Fluggäste als auch die für die Kontrollen zuständigen Luftsicherheitsbehörden können hinreichend klar und deutlich erkennen, welche Rechte und Pflichten sie treffen; sie können hiernach ihre Vorkehrungen treffen (vgl. zu diesem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgenden Erfordernis [X.], Urteil vom 9. Juli 1981 - [X.]/80 [[X.]:[X.]:[X.]] - Slg. 1981 S. 1931 Rn. 17). Allein der Umstand, dass es bei der Einordnung eines zur [X.] vorgelegten Stoffes einer Subsumtion unter die in der Legaldefinition aufgeführten Kategorien bedarf und dabei Zweifelsfälle auftreten können, die zu entscheiden sind, rechtfertigt noch nicht die Annahme, dass die Legaldefinition den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht gerecht wird. Der Grad der Bestimmtheit, der von einer rechtlichen Regelung und damit auch von einer Legaldefinition gefordert werden kann, hängt auch davon ab, welcher Lebensbereich unter welchen Umständen betroffen ist. Hier geht es um die Abwehr von Gefahren, die sich für die Sicherheit des Luftverkehrs daraus ergeben können, dass [X.], damit er unerkannt transportiert und in den Sicherheitsbereich eines Flughafens oder an Bord eines Flugzeuges verbracht werden kann, zur Tarnung anderen Stoffen untergemischt oder als sonstige Flüssigkeit "getarnt" wird. Da dies in unterschiedlicher Weise erfolgen kann, ist auch unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgrundsatzes eine dieser Situation Rechnung tragende weite Fassung der Legaldefinition "[X.]" gerechtfertigt. Der Verordnungsgeber durfte dem Umstand, dass angesichts der Vielzahl in Betracht kommender Stoffe eine abschließende Aufzählung nicht möglich erscheint, u.a. dadurch Rechnung tragen, dass er, um keine Regelungslücke entstehen zu lassen, zu den [X.] neben den in der Legaldefinition aufgeführten Unterkategorien und den sie konkretisierenden Beispielen auch "Artikel mit ähnlicher Konsistenz" rechnet.

b) Ebenso wenig rechtfertigt die vom Kläger aufgeworfene Frage,

Die Antwort hierauf ergibt sich, soweit sich die Frage für das vorliegende Verfahren in entscheidungserheblicher Weise stellt, - auch ohne dass es dafür der Durchführung eines Revisionsverfahrens oder eines [X.] beim Gerichtshof der [X.] bedarf - unmittelbar aus den maßgeblichen unionsrechtlichen Regelungen.

In Teil B. 1 (Flüssigkeiten, Aerosole und Gele) des Anhangs zur Verordnung ([X.]) Nr. 272/2009 der [X.] vom 2. April 2009 zur Ergänzung der im Anhang der Verordnung ([X.]) Nr. 300/2008 des [X.] und des Rates festgelegten Grundstandards für die Sicherheit der Zivilluftfahrt ([X.] [X.] S. 7) in der zum hier maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung der Verordnung ([X.]) Nr. 720/2011 der [X.] vom 22. Juli 2011 zur Änderung der Verordnung ([X.]) Nr. 272/2009 zur Ergänzung der gemeinsamen Grundstandards für die Sicherheit der Zivilluftfahrt hinsichtlich der Einführung der Kontrolle von Flüssigkeiten, Aerosolen und Gelen an [X.]-Flughäfen ([X.] L 193 S. 19) ist unter Nr. 1 geregelt, dass Flüssigkeiten, Aerosole und Gele in [X.] und an Bord von Luftfahrzeugen mitgeführt werden dürfen, wenn sie gemäß den Anforderungen der aufgrund von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung ([X.]) Nr. 300/2008 verabschiedeten Durchführungsbestimmungen kontrolliert wurden oder von der Kontrolle ausgenommen sind. Daraus ergibt sich im Gegenschluss ein Mitnahmeverbot für Flüssigkeiten, Aerosole und Gele in Sicherheitsbereiche und an Bord von Luftfahrzeugen, die diesen Anforderungen nicht genügen.

Aus den - nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass der Kläger die beanstandeten Artikel nicht in Behältnissen mitgeführt hat, die den Anforderungen von Nr. 4.1.3.4. Buchst. a des Anhangs zur Verordnung ([X.]) Nr. 185/2010 entsprachen, wonach sie von der Kontrolle hätten ausgenommen werden können. Ebenso wenig waren die mitgeführten Gegenstände, da die notwendige [X.] zur Prüfung von [X.] auf das Vorhandensein von [X.] zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem 11. März 2003, noch nicht vorhanden war und am Flughafen nach den maßgeblichen unionsrechtlichen Vorgaben auch noch nicht vorgehalten werden musste, der erforderlichen Kontrolle unterzogen worden.

Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, die Kontrolle der vom Kläger mitgeführten Gegenstände schon deshalb zu verweigern, weil die Behältnisse nicht den Anforderungen von Nr. 4.1.3.4. Buchst. a des Anhangs zur Verordnung ([X.]) Nr. 185/12010 entsprachen ([X.] unter Buchst. d), handelt es sich um keine seine Entscheidung selbstständig tragende Erwägung, sondern um ein obiter dictum. Eine hierauf bezogene, aus Sicht des [X.] klärungsbedürftige Frage kann schon deshalb die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht begründen.

3. Der vom Kläger gerügte Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor.

Der Kläger macht unter Bezugnahme auf § 138 Nr. 3 VwGO einen Verstoß gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung geltend, weil das Oberverwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung keinen Hinweis darauf gegeben habe, dass es zur Auffassung gelangen könne, [X.] lasse sich verstreichen. Weder war das Berufungsgericht zu dem vermissten rechtlichen Hinweis verpflichtet noch liegt ansonsten ein Verstoß gegen den Anspruch des [X.] auf die Gewährung rechtlichen Gehörs vor. Es war von Anfang an einer der Streitpunkte des Verfahrens gewesen, ob [X.] zu den [X.] im Sinne der Nr. 4.0.4. des Anhangs zur Verordnung ([X.]) Nr. 185/2010 zu rechnen ist. Im Berufungsverfahren hatte die Beklagte dazu ausdrücklich vorgetragen, dass [X.] eine cremige Konsistenz habe (vgl. Schriftsatz vom 8. Oktober 2015 S. 3). Dem war der Kläger mit der Aussage entgegengetreten, dass der streitgegenständliche [X.] bei der Kontrolle nicht streichfähig gewesen sei (Schriftsatz vom 14. Februar 2017 S. 1 f.). Bei diesem Verfahrensstand konnte der Kläger - auch ohne ausdrücklichen Hinweis des Gerichts - keine Gewissheit darüber haben, welcher der gegensätzlichen Auffassungen das Berufungsgericht folgen werde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 [X.]. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.