Bundespatentgericht, Urteil vom 22.07.2010, Az. 3 Ni 57/08 (EU)

Die Beklagte ist Inhaberin des unter anderem für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 414 910 (Streitpatent), das den 11. Juli 2002 als internationalen Anmeldetag hat und die [X.] 01202857 vom 26. Juli 2001 und [X.] 308108 P vom 30. Juli 2001 beansprucht. Die Euro-PCT-Anmeldung wurde am 6. Februar 2003 in Form [X.] 2003/010240 A1 veröffentlicht. Veröffentlichungstag der Patenterteilung beim [X.] ist der 6. Dezember 2006. [X.] mit der Bezeichnung

„Anthocyanin derivatives treated with an aluminium salt as food colouring substances“

ist in der [X.] veröffentlicht und wird beim [X.] unter der Nummer 602 16 601.2 geführt.

[X.] umfasst 19 Patentansprüche, wovon die nebengeordneten Patentansprüche 1, 2, 13, 14, 15, und 16 folgenden Wortlaut haben:

„1. A process for modifying the taste and/or odour properties of a food colouring substance having unpleasant taste and/or odour properties, wherein the food colouring substance is an anthocyanin compound of the formula:

₃ , and R

2. A process for producing a food colouring substance, having a blue colour at a pH in the range of from 5 to 9, which process comprises treating a food colouring substance which is an anthocyanin compound

₃ ,  and R

13. A food colouring composition, comprising a food colouring substance, wherein the food colouring substance is an anthocyanin compound of formula:

₃ , and R

13. A food colouring composition, having a blue colour at a pH in the range of from 5 to 9, which comprises a food colouring substance which is an anthocyanin

₃ ,  and R

(a) wherein the food colouring substance comprises an extract of red cabbage or purple carrot; and/or

(b) wherein the composition has a blue colour at a pH in the range of 6 to 8.

13. Use of a colouring composition, comprising a food colouring substance, wherein the food colouring substance is an anthocyanin compound of formula:

₃ ,  and R

13. Use of a food colouring composition, having a blue colour at a pH in the range of from 5 to 9, which comprises a food colouring substance which is an anthocyanin compound of formula:

₃ ,  and R

Wegen der mittelbar oder unmittelbar auf die Patentansprüche 1 oder 2 sowie 15 oder 16 rückbezogenen Patentansprüche 3 bis 12 sowie 17 bis 19 wird ebenso auf die Streitpatentschrift verwiesen wie bezüglich des Anspruchswortlauts in der [X.] Übersetzung.

Die Klägerin zu 1, die das Streitpatent in vollem Umfang und die Klägerin zu 2, die die erteilten Patentansprüche 2, 14 und 16 angreifen, bestreiten die Patentfähigkeit der Ansprüche wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit.

Zur Begründung verweist die Klägerin zu 1 unter anderem auf die Dokumente:

[X.] [X.] (Übersetzung des Streitpatents)

N3 Richtlinie 95/45/[X.] vom 26. Juli 1995 zur Festlegung spezifischer Reinheitskriterien für Lebensmittelfarbstoffe ([X.] vom 22. September 1995),

N4 [X.], S. [X.], „The Formation of Metal and ‚Co-pigment’ Complexes of Cyanidin-3-glucoside“, [X.], 1966, 5, Seiten 1263-1271,

N5 [X.] 4 475 919 A,

N6 [X.] 3 909 284 A,

N7 [X.], “[X.] – [X.], occurrence and dietary burden”, [X.]. [X.]., 2000, 80, Seiten 1063-1072,

N8 “[X.], Minerals, and Rocks”, John Wiley & Sons, Inc., [X.], [X.] & Hall, [X.], [X.], 2. überarbeitete Auflage, 1955, Seiten 501, 511-513,

N9 Hager’s Handbuch der pharmazeutischen Praxis, Stoffe A - D, 5. vollständig neubearbeitete Auflage, [X.], 1993, Seiten 106-109,

N10 „[X.], Band 1, A – K“, 3. neubearbeitete und aktualisierte Auflage, Behr’s Verlag, 1993, Seiten 103-107, Stichwort „Anthocyane",

N11 „Ullmann’s Encyclopedia of Industrial Chemistry“, 5. komplett überarbeitete Auflage, Band [X.], [X.], 1988, Seiten 508-509, Stichwort „Natural Pigments“,

N12 „Ullmann’s Encyclopedia of Industrial Chemistry“, 5. komplett überarbeitete Auflage, Band [X.], [X.], 1990, Seiten 575-588, Stichwort „Microencapsulation“,

N13 [X.], [X.], „Lehrbuch der Anorganischen Chemie“, 91.-100., verbesserte und stark erweiterte Auflage, [X.], [X.], [X.], 1985, Seiten 876, 882, Stichwort „Aluminiumchlorid, Aluminiumsulfat“,

[X.] [X.], R.Y. Yada, „[X.] as food colorants - a review“, [X.], 1987, 11, Seiten 201-247,

[X.] [X.], [X.], [X.], „Untersuchungen über Anthocyane, insbesondere über das Malvin“, Zeitschrift für [X.] und Forschung, 1963, 120, Seiten 173-198,

N16 [X.], „Aluminium in Plants and its Relation to Plant Pigments“, Annals of Botany, [X.] 1948, Vol. 12, [X.], Seiten 121-136,

N17 „[X.], Band 1, [X.]“, 3. neubearbeitete und aktualisierte Auflage, Behr’s Verlag, 1993, Seiten 680-681, 718-720, Stichworte „Hydroxyzimtsäure“, „Kaffeesäure“, „Sinapinsäure“, „Chlorogensäure",

[X.] M. Winter, [X.], [X.], „Bestimmung von Hydroxyzimtsäure-Derivaten in Gemüse"“ Zeitschrift für [X.] und -Forschung, 1987, [X.], Seiten 11-16,

N19 [X.], [X.], „Hydroxyzimtsäureester der Kohlarten und der Gartenkresse“, Zeitschrift für [X.] und –Forschung, 1983, Nr. 176, Seiten 444-447,

[X.] Römpp Lexikon Lebensmittelchemie, [X.], 1995, Seiten 181-182, Stichwort „Chlorogensäuren“.

Die Klägerin zu 2 stützt sich darüber hinaus auf folgenden Stand der Technik:

D3 Römpp, [X.] CD-Rom, [X.], [X.], 1995, Stichwort „Anthocyane”,

D4 Langenscheidt, Fachwörterbuch Chemie [X.] - [X.], Stichwort ”anthocyanine”,

D5 Langenscheidt, Fachwörterbuch Chemie [X.] - [X.], Stichwort „aluminium lake“,

D7 Lundell et al, [X.], Minerals, and Rocks, [X.] und [X.], 1955, Seiten 500, 501, 511-513,

D10 Römpp, [X.] CD-Rom, [X.], [X.], 1995, Stichwort „Kohl“,

D11 Täufel et al, [X.], [X.] 1993, 102-107,

D13 Römpp, [X.] CD-Rom, [X.], [X.], 1995, Stichwort „Farblacke”,

D17 Römpp Lexikon Lebensmittelchemie, [X.], [X.], 1995, Seiten 59-60, Stichwort „Anthocyane“,

D18 Römpp Lexikon Naturstoffe, [X.], [X.], 1997, Seiten 42-44, Stichwort „Anthocyane“,

[X.] [X.], „Lehrbuch der organischen Chemie“, [X.], 1954, Seiten 492/493,

D20 Ullmanns Encyklopädie der technischen Chemie, München, 1956, Seiten 131-132,

D21 Lexikon der Chemie, Spektrum Akademischer Verlag Heidelberg, 1998, Seiten 85-86,

[X.] Chemie Lexikon Römpp, [X.]’sche Verlagshandlung [X.], 1966, Seite 359, Spalten 359-362,

D23 Prof. Dr. [X.], „[X.] in Lebensmitteln“, Ernährungs-Umschau 33 (1986) Heft 9, Seiten 275-278,

D24 Prof. Dr. [X.], „Hinweise auf eine antioxidative Wirkung von Anthocyaninen“, [X.]/ Nr. 5, Seiten 84-86,

[X.] Prof. Dr. Ernst Bayer et al, „Komplexbildung und Blütenfarben“, Angewandte Chemie, 78. Jg. 1966, Nr. 18/19, Seiten 834-841.

[X.] falsch übersetzt seien, so dass ein Fachmann beim Überprüfen der Anthocyanverbindungen zur falschen Auslegung der Anthocyanformel komme. Somit seien alle erdenklichen [X.] falsch wiedergegeben, weshalb das europäische und das [X.] Patent unterschiedliche Erfindungen beträfen, so dass das [X.] Patent [X.] wegen Art. II 3 IntPatÜG unwirksam zu erklären sei (vgl. Schriftsatz der Klägerin zu 2 vom 24. November 2009, Seiten 2 bis 6, Abschnitt II.).

Des Weiteren macht die Klägerin zu 2 mangelnde Ausführbarkeit über den gesamten beanspruchten Bereich geltend und zwar insofern, als nur wenige Verbindungen von den 65 Anthocyanverbindungen eine blaue Farbe lieferten und einem Fachmann nicht zuzumuten sei, alle 65 Anthocyanverbindungen auf ihre Eignung zu prüfen (vgl. Schriftsatz der Klägerin zu 2 vom 24. November 2009, Seite 6, letzter Absatz bis Seite 8, Absatz 4). Weiter lasse sich mit dem Begriff „behandelt“ im Anspruch 2 nicht eine bestimmte Verfahrensmaßnahme entnehmen, denn nur durch das Behandeln von zwei Komponenten werde die lebensmittelfärbende Substanz nicht erhalten (vgl. Schriftsatz der Klägerin zu 2 vom 23. Februar 2009, Seiten 26 bis 28 sowie vom 27. April 2009, Seiten 2 und 3, Abschnitt 10).

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte geänderte Anspruchsfassungen gemäß Haupt- und Hilfsantrag überreicht.

Hauptantrag umfasst 4 Patentansprüche, die wie folgt lauten:

„1. A food coloring composition, having a blue color at a pH in the range of from 5 to 9, which comprises a food coloring substance which comprises an extract of red cabbage or purple carrot including an anthocyanin compound of formula:

₃ , and R

2. Use as claimed in [X.], where the food product belongs to the group of sweets and confectionary.

3. Use as claimed in [X.], [X.] product.”

Hilfsantrag umfasst 3 Patentansprüche mit folgendem Wortlaut:

„1. Use of a food coloring composition, having a blue color at a pH in the range of from 5 to 9, which comprises a food coloring substance which comprises an extract of red cabbage or purple carrot including an anthocyanin compound of formula:

₃ and R

2. Use as claimed in Claim 1, where the food product belongs to the group of sweets and confectionary.

3. Use as claimed in Claim 1, [X.] product.“

Zu dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Anspruchssatz gemäß Hauptantrag trägt die Klägerin zu 2 vor, dieser sei gegenüber der erteilten Fassung unzulässig erweitert, da nun das Merkmal (b) des erteilten Anspruchs 14 fehle. Auch sei die Formulierung „which is an anthocyanin compound“ im erteilten Anspruch 14 bzw. 16 im neuen Anspruch 1 gemäß Haupt- und Hilfsantrag mit dem Passus „including an anthocyanin compound“ jeweils erweitert.

Die Klägervertreter zu 1 stellen den Antrag,

das Streitpatent für nichtig zu erklären.

Die Klägervertreter zu 2 stellen den Antrag,

das [X.] Patent EP 1 414 910 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] im Umfang der erteilten Ansprüche 2, 14 und 16 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte verteidigt das Streitpatent zuletzt mit den in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 2010 überreichten, vorstehenden Anspruchssätzen gemäß Haupt- und Hilfsantrag und beantragt,

die Klagen abzuweisen, soweit sie über die verteidigten Fassungen hinausgehen.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerinnen in allen Punkten entgegen. Sie ist der Auffassung, eine unzulässige Erweiterung liege nicht vor, weil die fraglichen Merkmale in der erteilten Fassung enthalten seien. Zur behaupteten mangelnden Ausführbarkeit trägt sie vor, dass die lebensmittelfärbende Zusammensetzung nicht nur durch die Anthocyanstruktur allein, sondern erst durch den daraus gebildeten [X.] und dessen blaue Farbe definiert werde, weshalb es nicht erforderlich sei, dass alle Einzelverbindungen, die unter die [X.] fallen, eine blaue Farbe lieferten. Vielmehr seien nur diejenigen vom Anspruch umfasst, die dieses Ziel auch tatsächlich erreichten. Die Anzahl der von der vorliegenden Formel umfassten Einzelverbindungen sei klein (65 Verbindungen), wovon der überwiegende Anteil von ihnen tatsächlich einen blau gefärbten [X.] bilde.

Zur Ausführbarkeit der Erfindung verweist die Beklagte im Übrigen auf die Absätze [0039] bis [0042] der Streitpatentschrift, die ein allgemeines Verfahren zur Herstellung der Aluminiumpigmente offenbarten, während spezifische Verfahren in den Beispielen beschrieben seien. Hierdurch werde der Fachmann in die Lage versetzt, die beanspruchte Erfindung auszuführen.

Auch sei das Streitpatent in den verteidigten Fassungen patentfähig, da die dem Streitpatent zugrunde liegende Erfindung durch den im Verfahren befindlichen Stand der Technik weder vorweggenommen noch nahegelegt werde. Aufgabe der Erfindung sei es, einen natürlichen blauen Lebensmittelfarbstoff bereitzustellen, was bis zu der Erfindung niemand habe leisten können. Es habe für den Fachmann nicht nahe gelegen, dafür Anthocyane auszuwählen, erst recht nicht solche aus Rotkohl oder schwarzer Karotte (purple carrot). Wegen der bei Anthocyanen bestehenden Abhängigkeit der Farbe vom pH-Wert sei der Fachmann eher von der Auswahl der Extrakte von Rotkohl oder schwarzer Karotte abgehalten worden. [X.]e von Anthocyanen seien auch nicht immer blau. Die Mehrzahl bilde keinen blauen Farblack. Es hätte auch Probleme hinsichtlich Geruch und Stabilität gegeben, so dass der Fachmann, um einen blauen Farbstoff herzustellen, Anthocyane als Ausgangsstoff nicht gewählt hätte, jedenfalls nicht solche aus Rotkohl oder Karotte. Wie der Stand der Technik belege, habe vielmehr in der Fachwelt seit vielen Jahren erkennbar der Wunsch bestanden, Anthocyane als Färbemittelzusammensetzung, auch für Lebensmittel, nutzbar zu machen. Da aber bisher keine angemessene Erfolgserwartung vorgelegen habe, sei die Bereitstellung von Anthocyanen aus Rotkohl oder schwarzer Karotte zur Herstellung von blauen [X.]en zweifelsfrei erfinderisch.

Im Übrigen verweist die Beklagte auf die Entscheidung des [X.] in dem parallelen [X.] [X.] vom 19. März 2009 sowie auf Entscheidung des [X.] „Nabenschaltung II“ (vgl. [X.], 701) hinsichtlich der Übersetzungsfrage.

Der Senat hat zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung folgende Dokumente in das Verfahren eingeführt:

E1 [X.], [X.], [X.], “Color Stability of Commercial Anthocyanin-Based Extracts in Relation to the Phenolic Composition. [X.]”, in [X.]. [X.]. 2001, 49, 170-176

E2 [X.] für die Republik Österreich, Jahrgang 1996, ausgegeben am 8. Oktober 1996, 541. Verordnung: Farbstoffverordnung [CELEX-Nr.: 394L036, 395L045 und 395L002], Seiten 3737 bis 3747

E3 Auszug aus der „Verordnung zur Neuordnung lebensmittelrechtlicher Vorschriften über Zusatzstoffe“ vom 29. Januar 1998, [X.], Seiten 230, 231 und 234.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt und die Sitzungsniederschrift vom 22. Juli 2010 verwiesen.

Die Klagen sind zulässig und begründet und führen im Hinblick auf den vollumfänglichen Angriff der Klägerin zu 1 wegen des geltend gemachten [X.]es der mangelnden Patentfähigkeit zur Nichtigerklärung des Streitpatents (Art. 138 Abs. 1, lit a, Abs. 2 EPÜ). Denn auch die nunmehr mit Haupt- und Hilfsantrag zulässig verteidigten Fassungen der patentgegenständlichen Lehre erweisen sich als nicht erfinderisch (Art. 56 EPÜ). Soweit das Streitpatent über diese Fassungen hinausgeht, in der es beschränkt verteidigt wird, ist es ohne weiteres für nichtig zu erklären ([X.]: [X.]. 2009, 30 Multiplexsystem).

1. Die verteidigte Fassung des Streitpatents betrifft [X.] auf Basis der Pflanzenfarbstoffe der [X.]e, die mit einer Aluminiumverbindung behandelt sind (vgl. [X.] , Absatz [0001]), sowie deren Verwendungen.

[X.] , Absatz [0002]). Aufgrund von [X.] bestehe der Trend, synthetische Farbstoffe durch natürliche zu ersetzen. Die Verwendung von natürlichen Farbstoffen sei jedoch mit verschiedenen Problemen verbunden: Es gebe nur wenige mit blauer Farbe, sie hätten einen unangenehmen Geschmack und Geruch, sie neigten zum Ausbluten, d. h. zur Ausbreitung der Farbe aus den Lebensmitteln in die Umgebung (vgl. [X.] , Absatz [0003]).

[X.] , Absatz [0005]).

[X.] , Absatz [0006]). Die Beschreibung verweist hierzu auf mehrere wissenschaftliche Dokumente, wonach die Zugabe von Aluminium zu einer Lösung von [X.]en, die aus Hortensienblütenblätter extrahiert wurden, zu einer Farbänderung der Lösung von rot nach blau führe (vgl. [X.] , Absätze [0007] bis [0009]). Erklärt wird die blaue Farbe durch die Bildung eines blauen [X.] (vgl. [X.] , Absatz [0010]).

[X.] , Absatz [0013]). Auch zur Komplexbildung von [X.] mit Aluminium bei unterschiedlichen pH-Bedingungen verweist die Beschreibung auf wissenschaftliche Veröffentlichungen, darunter auf [X.], [X.], „The Formation of Metal and ‚Co-pigment’ Complexes of [X.]e“, [X.], 1966, 5, Seiten 1263-1271 ( [X.] ) (vgl. [X.] , Absätze [0014] bis [0016]).

[X.] , Absätze [0022] bis [0029]). Des Weiteren beschreibe die EP 0 873 680 [X.] ein Verfahren zur Änderung der Farben von [X.] enthaltenden Blütenblättern in eine mehr bläuliche Richtung durch Zugabe einer Lewis-Säure oder von Aluminiumsalzen, aber ohne eine solche Wirkung auf [X.]e in oder aus anderen Teilen von Pflanzen wie zum Beispiel Rotkohlblättern oder der schwarzen Karotte zu erwähnen (vgl. [X.] , Absatz [0012]).

2. Vor diesem technischen Hintergrund bezeichnet es die Streitpatentschrift in den Absätzen [0003], [0017] bis [0019] und [0030] als zu lösendes technisches Problem, einen gesetzlich zugelassenen blauen Farbstoff zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln zu schaffen, der in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich blau ist, die notwendige Stabilität beim Einsatz in Lebensmitteln gewährleistet, nicht ausläuft und der keinen unangenehmen Geruch und/oder Geschmack aufweist.

3. Gelöst wird diese Aufgabe gemäß dem in der maßgeblichen [X.] [X.] abgefassten Patentanspruch 1 nach Hauptantrag durch

[X.] A food coloring composition,

M2 having a blue color at a pH in the range of from 5 to 9,

M3 which comprises a food coloring substance

M3.1 which comprises an extract of red cabbage

M3.2 or purple carrot

M3.3 including an anthocyanin compound of formula:

₃ ,  and R

[X.] combined with an aluminium compound to produce an aluminium lake.

Hilfsantrag verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 richtet sich auf die Verwendung einer lebensmittelfärbenden Zusammensetzung mit den Merkmalen [X.] bis [X.] , als weitere Merkmale kommen die Merkmale [X.] und [X.] hinzu, die wie folgt lauten:

[X.] Use of a food coloring composition

[X.] for the manufacturing of a food product.

Diese Verwendung wird in den Ansprüchen 2 und 3 näher bezeichnet:

M7 The food product belongs to the group of sweets and confectionary.

[X.] The food product is a pharmaceutical product.

Fachmann auf dem vorliegenden technischen Gebiet ist ein Chemiker der Fachrichtung Lebensmittelchemie anzusehen, der aufgrund seiner Ausbildung und langjährigen Berufserfahrung, etwa in der Entwicklungsabteilung eines einschlägigen Unternehmens, über fundierte Kenntnisse auf dem Gebiet der natürlichen und synthetischen [X.] verfügt und deshalb auch vertiefte Kenntnisse über Naturstoffe und der Naturstoffchemie besitzt. Da [X.] zur Herstellung von Lebensmitteln im weitesten Sinn verwendet werden, ist der hier maßgebliche Fachmann auch mit den rechtlichen Anforderungen von [X.]n vertraut.

3. Zum Verständnis des Gegenstandes des Streitpatents und der Entgegenhaltungen ist insbesondere festzuhalten, dass [X.]e, deren Vorkommen und Herstellung, einschließlich der Synthese ihrer blau gefärbten Aluminiumkomplexe, sowie die chemischen und physikalischen Eigenschaften der [X.]e nebst deren Verwendbarkeit als [X.] zum Fachwissen am Prioritätszeitpunkt des Streitpatents gehören (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.] bis [X.], [X.], [X.] bis [X.]).

a) Bei den in ihrer Bezeichnung aus dem Griechischen D19 , Seite 492, Absatz 3 mit zugehörigen Formeln darunter).

[X.] , Spalte 359).

[X.] , Seite 1267, letzter Absatz bis Seite 1271; vgl. [X.] , Seite 86, linke Spalte, Absatz 2; vgl. [X.] , Absatz 1; vgl. [X.] , Seite 176, Absätze 2 und 3; vgl. [X.] , Spalten 360/361; vgl. [X.] , Seite 276; vgl. [X.] ). Die [X.] führt dazu, dass das Absorptionsmaximum der Verbindungen zu kürzeren Wellenlängen, also mehr in den blauen bzw. ultravioletten Bereich des elektromagnetischen Spektrums verschoben wird, was den [X.]en eine blaue bis violette Färbung und damit den Pflanzen oftmals eine tiefblaue, von Aluminium- und/oder Eisenkomplexen der [X.]e herrührende Färbung verleiht, beispielsweise die [X.]färbung von Hortensienblüten durch Gießen mit Aluminiumsalzlösung (vgl. [X.] , Seite 121, Absatz 2; [X.] ; [X.] , übergreifender Satz der Spalten 360 und 361).

[X.] , Seite 837, linke Spalte, Absatz 2, letzter vollständiger Satz vor den Formeln), weshalb [X.]e mit nur 1 [X.] am 2-ständigen Phenylkern, beispielsweise [X.], zur Bildung tiefblauer Komplexe mit Metallsalzen, beispielsweise Aluminiumsalzen, nicht in der Lage sind.

[X.] , [X.] und [X.] ).

b) Vor diesem Hintergrundwissen versteht der so angesprochene Fachmann den Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag wie folgt:

[X.] ). Diese Zusammensetzung weist im pH-Bereich von 5 bis 9 eine blaue Farbe auf (Merkmal M2 ) und enthält eine färbende Substanz (Merkmal M3 ). Diese färbende Substanz enthält einen [X.]-haltigen Extrakt aus Rotkohl (Merkmal M3.1 ) oder aus der schwarzen Karotte (Merkmal M3.2 ), wobei die [X.]verbindung folgender Formel entspricht:

₃ und R M3.3 ). Die im Extrakt aus Rotkohl oder schwarzer Karotte vorliegenden [X.]verbindungen bilden in Kombination mit einer Aluminiumverbindung einen [X.]. In dieser komplexierten Form liegen sie in der Lebensmittel färbenden Zusammensetzung vor (Merkmal [X.] ).

im Extrakt aus Rotkohl oder schwarzer Karotte eine blaue Farbe aufweisen müssen. Vielmehr wird die blaue Farbe erst durch Einhaltung eines bestimmten pH-Werts durch die Kombination mit einer Aluminiumverbindung erzielt, d. h. die [X.]e besitzen bei einem pH- Wert , der im Bereich von pH 5 bis pH 9 liegt, eine blaue Farbe. Sie müssen diese blaue Farbe aber nicht zwingend gleich bleibend über den gesamten pH-Bereich aufweisen.

1. Maßgebliche Grundlage dafür, was durch das Streitpatent unter Schutz gestellt ist, ist gemäß Art. 69 I 1 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche in der jeweiligen [X.].

Gemäß Art. 70 EPÜ ist die Fassung eines [X.] Patents in der [X.] in jedem Vertragsstaat die allein verbindliche Fassung. Inhaltliche Abweichungen zwischen Patentschrift und Übersetzung haben auf Bestand und Schutzbereich des [X.] Patents in der [X.] keinen Einfluss (vgl. [X.], [X.], 701 - Nabenschaltung II) und stellen keinen [X.] dar.

Vorliegend erkennt der Fachmann vor dem Hintergrund seines Fachwissens [X.] m. der Beschreibung der Streitpatentschrift ohne Weiteres, was mit den Patentansprüchen sowohl gemäß erteilter Fassung, als auch gemäß Haupt- oder Hilfsantrag unter Schutz gestellt ist, insbesondere dass der [X.] Begriff „anthocyanin compound“ eine „[X.]verbindung“ bedeutet, auf dem technischen Gebiet der [X.] die Angabe „aluminium lake“ nur als „[X.]“ verstanden werden kann, und die Begriffe „sugar residue“ oder „acylated sugar residue“ [X.] m. der Formel hier lediglich „Reste“, aber keine „Rückstände“ bedeuten.

2. Soweit die Klägerin zu 2 mangelnde Ausführbarkeit (Art. 138 Abs. 1 lit b EPÜ, Art. 2 § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG) der patentgemäßen Lehre geltend macht, weil der Fachmann sie im gesamten beanspruchten Bereich - hier 65 [X.]verbindungen - nicht ausführen könne und nur wenige Verbindungen von den 65 [X.]verbindungen eine blaue Farbe lieferten, vermag sich der [X.] dieser Auffassung nicht anzuschließen.

[X.] angegeben ist oder sich aus der fachüblichen Herstellung von tiefblauen Aluminiumkomplexen von [X.]en ergibt (vgl. z. B. [X.] , [X.], rechte Spalte, Absätze 2 bis 3).

Im Übrigen stellt die von der Klägerin bemängelte [X.] keinen Grund dar, das Streitpatent für nichtig zu erklären. Denn selbst wenn die Patentansprüche aufgrund der Formel über einen der Erfindung angemessenen Umfang hinausgehen sollten, füllt dies für sich gesehen keinen der gesetzlichen Nichtigkeitsgründe aus (vgl. [X.] GRUR 2004, 47 [X.] - blasenfreie Gummibahn I).

3. Die geänderten Patentansprüche 1 gemäß Haupt- und Hilfsantrag sind entgegen der Ansicht der Klägerin zu 2 zulässig und leiten sich aus Patentanspruch 14 sowie 15 und 16 der erteilten Fassung ab.

“and/or” -Verknüpfung verbunden. Infolgedessen sind von Anspruch 14 neben der Ausgestaltung durch die Kombination aus den Merkmalen (a) und (b) auch die alternativen Ausgestaltungen durch entweder ausschließlich das Merkmal (a) oder ausschließlich das Merkmal (b) umfasst. Deshalb ist es zulässig, in der verteidigten Fassung der Patentansprüche sich auf nur eine der Alternativen zu beschränken. Eine Erweiterung des Schutzbereiches geht damit nicht einher.

Auch bezüglich des Passus „including an anthocyanin compound“ in den Patentansprüchen 1 gemäß Haupt- oder Hilfsantrag kann der [X.] keine Erweiterung des Schutzbereichs gegenüber dem Passus „which is an anthocyanin compound“ des Patentanspruchs 14 der erteilten Fassung erkennen, insbesondere nicht im Kontext der übrigen Merkmale des betreffenden Anspruchs sowie der Lehre des Streitpatents in der erteilten Fassung insgesamt.

4 . Es kann dahinstehen, ob sich sämtliche Merkmale [X.] bis [X.] der Patentansprüche in den gemäß Haupt- und Hilfsantrag jedenfalls zwingend Extrakte aus Rotkohl oder schwarzer Karotte umfassenden Lebensmittel färbenden Zusammensetzungen für den Fachmann unmittelbar aus einer der im Verfahren befindlichen Druckschriften ergeben und damit bereits die Neuheit zu verneinen ist. Denn eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung mit den Merkmalen gemäß Patentanspruch 1 sowohl nach Haupt- als auch nach Hilfsantrag beruht jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Art: 56 EPÜ).

4.1 Bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit der beanspruchten technischen Lehre ist von der dem Streitpatent objektiv zugrunde liegenden Aufgabe auszugehen, zur Herstellung eines als Lebensmittelzusatz geeigneten, der Zulassungsverordnung entsprechenden, blauen Pflanzenfarbstoffs die hierfür geeigneten Gemüse oder Obstsorten zu finden. Dieser lebensmittelgeeignete Farbstoff pflanzlicher Herkunft soll in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich blau sein, die notwendige Stabilität beim Einsatz in Lebensmitteln aufweisen, nicht auslaufen und auch keinen unangenehmen Geruch und/oder Geschmack aufweisen.

a) Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur richtet sich die Formulierung der Aufgabe allein nach dem tatsächlich, d.h. objektiv, Erfundenen. Die Aufgabe muss daher auf das Ergebnis der Erfindung abgestellt sein, weshalb Ausgangspunkt das gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich Geleistete ist. Ferner kann sie nur an solchen Problemen orientiert werden, die durch die Erfindung tatsächlich gelöst werden (vgl. [X.] GRUR 1967, 94 - Hohlwalze; [X.] GRUR 1981, 186, 188 - [X.]; [X.] GRUR 1991, 811 - Falzmaschine; [X.] GRUR 2003, 693 - Hochdruckreiniger; [X.], 317 - Programmartmitteilungen sowie [X.] [X.], 382, 387 [51] - Olanzapin). Die Leistung des vorliegend Erfundenen besteht darin, dass mit der streitpatentgemäßen Kombination eines Extraktes aus Rotkohl oder schwarzer Karotte und einer Aluminiumverbindung ein Aluminiumfarblack gebildet wird, der in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich blau ist, die notwendige Stabilität beim Einsatz in Lebensmitteln gewährleistet, nicht ausläuft und der keinen unangenehmen Geruch und/oder Geschmack aufweist.

b) Von einer allumfassenden Aufgabe, nämlich die Bereitstellung eines neuen, gesetzlich zugelassenen, blauen Farbstoffs zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln, kann nicht ausgegangen werden. Der [X.] kann sich nicht der im Zusammenhang damit vorgetragenen Auffassung der Beklagten anschließen, die Entscheidung zu Gunsten eines Farbstoffs auf Basis von [X.]en sei bereits Teil der Lösung. Ausgangspunkt sind vorliegend die gesetzlichen Verordnungen wie [X.] , [X.] oder [X.] , woraus schon vor dem Prioritätszeitpunkt des Streitpatents bekannt war, dass [X.]e von Pflanzenfarbstoffen, z. B. den [X.]en, in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich, die aus Gemüse oder Obst, aber nicht aus Blumen, gewonnen werden, als [X.] geeignet sind. Insofern kann die objektive Aufgabe auch nur darin gesehen werden, zur Herstellung eines blauen Pflanzenfarbstoffs die hierfür geeigneten Gemüse oder Obstsorten zu finden. Wenngleich in der Streitpatentschrift sich mehrfach der Hinweis findet, es sei in der Fachliteratur keine solche Wirkung auf [X.]ine in oder aus anderen Pflanzen als Blumen, wie zum Beispiel Rotkohlblättern oder schwarzer Karotten erwähnt, so geht aus den gesetzlichen Verordnungen (vgl. insbes. [X.] ) doch hervor, dass [X.]farbstoffe, die [X.]e bilden und in dieser komplexierten Form als Lebensmittel färbende Zusammensetzung verwendbar sind, aus Gemüse und essbarem Obst, d. h. nicht aus Blumen, zu extrahieren sind.

4.2. Geltender Rechtsprechung folgend, ist bei der Bewertung der erfinderischen Tätigkeit zunächst zu klären, um welche Leistung der Stand der Technik bereichert ist, was die Erfindung also gegenüber diesem tatsächlich leistet ([X.] GRUR 2003, 693 - Hochdruckreiniger), wobei verschiedene Ausgangspunkte in Betracht zu ziehen sein können und zu fragen ist, ob der Fachmann Veranlassung hatte, diesen Stand der Technik zu ändern. Es ist deshalb grundsätzlich nicht von einem bestimmten „nächstkommenden“ Stand der Technik als Beurteilungsgrundlage auszugehen, da bereits die Wahl dieses Ausgangspunkts der Rechtfertigung bedarf, die in der Regel in dem Bemühen des Fachmanns liegt, für einen bestimmten Zweck eine bessere Lösung zu finden, als sie der bekannte Stand der Technik zur Verfügung stellt ([X.] [X.], 382, 387 [51] - Olanzapin; [X.], 1039 - [X.]; [X.], 317 - Programmartmitteilung). Der in der verteidigten Fassung angegebene Zweck, dass die Zusammensetzung lebensmittelfärbend ist, zeigt, dass es vorliegend um solche färbende Zusammensetzungen geht, die so ausgebildet sind, dass sie zur Färbung von Lebensmitteln geeignet sind (vgl. [X.] [X.], 837 Bauschalungsstütze).

Für die Frage der Veranlassung zur Problemlösung ist zu beachten, dass erfahrungsgemäß die technische Entwicklung nicht notwendigerweise diejenigen Wege geht, die sich bei nachträglicher Analyse der Ausgangsposition als sachlich plausibel oder gar mehr oder weniger zwangsläufig darstellen. Um die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen, bedarf es - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall, in dem es für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist – in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe ([X.] [X.], 746 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung).

[X.] mit dem Titel „Color Stability of Commercial [X.]in-Based Extracts in Relation to the Phenolic Composition. [X.] and Intermolecular Copigmentation“ erfüllt, die sich mit den zunehmend als Lebensmittelzusätze verwendeten [X.]-Extrakten befasst. Bereits einleitend heißt es, dass synthetische [X.] aufgrund von [X.] durch natürliche Farbstoffe ersetzt würden. [X.]e seien hierfür deshalb geeignet, weil sie natürlichen Ursprungs, wasserlöslich und nichttoxisch seien sowie eine Farbenbandbreite von orange bis blau aufwiesen. Aufgrund ihrer antioxidativen Eigenschaften hätten sie zudem einen günstigen Einfluss auf die menschliche Gesundheit. Weiter wird in [X.] ausgeführt, dass industriell bisher hauptsächlich Trauben als Quelle für [X.]farbstoffe eingesetzt, aber auch andere [X.]-reiche Früchte als Quelle für rote Farbstoffe verwendet worden seien. Nachteilig sei die geringe Farbstabilität der [X.]e. Die Farbstabilität hänge von einer Reihe von Faktoren ab: Struktur und Konzentration der [X.]e, pH, Temperatur sowie die Anwesenheit von Phenolen und Metallionen als komplexierende Mittel (vgl. [X.] , Seite 170. linke Spalte, Absätze 1 und 2). [X.] [X.]e seien wegen ihrer verbesserten Farbstabilität im pH-Bereich von 4 bis 5 besser als [X.] geeignet als nicht acylierte [X.]e, weshalb die acylierten [X.]e besonders vielversprechende [X.] seien. Als Quellen für acylierte [X.]e werden u. a. Rettich, schwarze Karotte und Rotkohl genannt (vgl. [X.] , Seite 170, rechte Spalte unten bis Seite 171, linke Spalte, erster Absatz nach der Figur 1), wobei für deren Extrakte auch experimentelle Daten angegeben werden (vgl. [X.] , Seite 171, Abschnitt „Materials and Methods“).

[X.] daher in erster Linie Rotkohl oder schwarze Karotte als Quelle für die Bereitstellung blauer [X.] auf Basis von [X.]-haltigen Extrakten in Betracht ziehen: Zum Einen, weil in [X.] ausgeführt ist, dass Farbstoffe mit hohem Anteil an acylierten [X.]en bei ansteigendem pH einen bläulichen Farbton zeigen und gerade Rotkohl sowie schwarze Karotte einen hohen Anteil an diesen acylierten [X.]en aufweisen, was zur Farbstabilisierung durch Copigmentation führt (vgl. [X.] , Seite 172, linke Spalte, Absatz 3 bis S. 173 rechte Spalte Absatz 1 sowie Tabellen 1 und 3), und zum Anderen, weil aus [X.] zudem hervorgeht, dass das Hauptpigment von schwarzer Karotte und von Rotkohl von [X.] bzw. von [X.] abstammt, die, anders als das [X.] des Rettichs, bekanntlich zwei benachbarte phenolische [X.]n aufweisen (vgl. [X.] , Seite 172 linke Spalte, Absatz 1), was, wie dem Fachmann geläufig, überhaupt erst die Möglichkeit zur Herstellung der seit langem bekannten stabilen, tiefblauen [X.]e von [X.]en eröffnet (vgl. z. B. [X.] , Seite 837, linke Spalte, Absatz 2, letzter vollständiger Satz vor den Formeln).

[X.] nahe gelegen. Insbesondere wird der Blick des Fachmanns durch die [X.] auf Rotkohl und schwarze Karotte und damit auf die Merkmale M3.1 und 3.2 der lebensmittelfärbenden Zusammensetzung gemäß Streitpatent gerichtet, da die in diesem Gemüse vorkommenden [X.]e eine höhere Farbstabilität durch Copigmentation aufweisen, welche außerdem zu einer bathochromen Verschiebung der Absorption nach höheren Wellenlängen und damit nach [X.] führt (vgl. hierzu auch [X.] , Seite 276, linke Spalte, Absätze 2 bis 4, „Farbverstärkung durch Komplex-Bildung“).

[X.] ist zwar die Umsetzung der [X.]-haltigen Extrakte aus Rotkohl oder Schwarzer Karotte mit Aluminiumverbindungen und damit das Merkmal [X.] nicht expressis verbis offenbart. Jedoch findet sich darin der Hinweis , dass die Farbstabilität neben der Copigmentation auch durch Metallionen verbessert werden kann (vgl. [X.] , Seite 170, linke Spalte, letzter Absatz), eine Tatsache, die dem Fachmann zum Prioritätszeitpunkt ohnehin bereits bekannt war. Beispielsweise wird in [X.] ausgeführt, dass die Farbintensität und -stabilität durch Komplexbildung mit [X.] und trivalenten Kationen wie Magnesium, Eisen, Zinn, Aluminium verbessert werden kann, allerdings nur bei [X.]inen mit 1,2-[X.][X.]n, das sind [X.], [X.] und [X.] (vgl. [X.] , Seite 276, übergreifender Absatz linke Spalte zur mittleren Spalte). Dabei bilden sich relativ stabile Farbkomplexe von tiefblauer Farbe (vgl. [X.] , Seite 86, linke Spalte, Absatz 5). Nun enthalten jedoch sowohl Rotkohl, als auch schwarze Karotte hauptsächlich [X.] bzw. [X.]-Derivate wie acylierte [X.]e (vgl. [X.] , Seite 172, linke Spalte, Absatz 1), d. h. 1,2-[X.][X.]n, so dass der Fachmann ohne Weiteres davon ausgehen konnte, dass der Einsatz von Extrakten aus Rotkohl und schwarzer Karotte nicht nur zu einer Stabilisierung durch Copigmentation und durch Metallionen führt, sondern zugleich auch eine bathochrome Verschiebung der Absorption nach höheren Wellenlängen und damit eine tiefblaue Farbe mit sich bringt.

[X.] weiterverfolgend bzw. aufgreifend, musste der Fachmann sodann nur noch anhand von Routineversuchen die Verbesserung der Farbstabilität durch Komplexbildung mit Metallionen bei Extrakten aus Rotkohl und schwarzer Karotte untersuchen, wofür es jedoch keines erfinderischen Zutuns bedarf. Auch mit der Auswahl von Aluminiumverbindungen (vgl. Merkmal [X.] ) ist kein erfinderisches Zutun verbunden, weil die Kombinationen mit Aluminiumverbindungen bereits über die dabei gebildeten [X.]e Eingang in die gesetzlichen Verordnungen gefunden haben (vgl. [X.] , [X.] oder [X.]) . Wenn also seine Wahl dabei auf Aluminiumverbindungen fiel, weil diese zur Erfüllung seiner Zielsetzungen in den gesetzlichen Verordnungen vorgegeben sind, so beruhte dieses Vorgehen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Damit waren die mit einem [X.] aus der Kombination von Aluminiumverbindung und einem Extrakt aus Rotkohl oder schwarzer Karotte erzielten Eigenschaften, insbesondere die blaue Farbe, für den Fachmann angesichts des vorliegenden Standes der Technik und seines [X.] von vornherein zu erwarten gewesen.

[X.] oder [X.] , Seite 837, rechte Spalte, Absätze 2 und 3).

[X.] in sein Blickfeld gerückt. Der Fachmann stand somit nicht orientierungslos einer unübersehbaren Anzahl unterschiedlichster, [X.]-enthaltender Lebensmittel bzw. Quellen gegenüber. Vielmehr wird er sich im Hinblick auf die Metallkomplexbildung, die 1,2-[X.][X.]n benötigt, in erster Linie Extrakten aus Rotkohl und der schwarzen Karotte als Quelle für Lebensmittel färbende [X.]e zuwenden.

[X.] ), der von der Beklagten geltend gemachte Zusatzeffekt, dass [X.]e aus den Extrakten von Rotkohl und schwarzer Karotte einen unangenehmen Geruch und/oder Geschmack aufwiesen, der nach der Lehre des Streitpatents durch die Bildung des [X.] maskiert und damit immer überdeckt werde, nichts zur Begründung der erfinderischen Tätigkeit beitragen, denn es handelt sich dabei um einen Bonuseffekt (vgl. [X.] GRUR 2003, 317 [X.] - „Kosmetisches Sonnenschutzmittel“).

Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag ist daher mangels erfinderischer Tätigkeit nicht bestandsfähig.

5. Ein bestandsfähiger Rest kann vom [X.] auch nicht in den Gegenständen der Patentansprüche 2 bis 4 gesehen werden. Im Übrigen bedürfen diese angegriffenen Patentansprüche in der gemäß Hauptantrag verteidigten Fassung auch keiner weiteren isolierten Prüfung, weil die Beklagte das Streitpatent hilfsweise mit dem [X.] gemäß Hilfsantrag verteidigt hat. Verteidigt der Patentinhaber nämlich das Streitpatent im [X.] mit Anspruchssätzen gemäß Haupt- und Hilfsantrag, so bringt er hiermit zum Ausdruck, in welcher Reihenfolge und in welcher Form er das Streitpatent beschränkt verteidigen will und eine Prüfung wünscht. Es besteht deshalb kein Anlass für die Annahme, dass er nur einzelne Patentansprüche aus dem [X.] gemäß Hauptantrag vorrangig vor dem Hilfsantrag verteidigen will (B[X.] [X.], 46 - Ionenaustauschverfahren).

6. Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der gemäß Hilfsantrag verteidigten Fassung erweist sich mangels erfinderischer Tätigkeit als nicht patentfähig.

a) Patentanspruch 1 des [X.] ist auf die Verwendung einer lebensmittelfärbenden Zusammensetzung mit den Merkmalen [X.] bis [X.] gerichtet und unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 des [X.] somit nur durch die Aufnahme der Zweckangabe, d. h. durch die weiteren Merkmals [X.] und [X.] :

[X.] Use of a food coloring composition

[X.] for the manufacturing of a food product.

Die Gegenstände der [X.] und 3 definieren diese Verwendung näher:

M7 The food product belongs to the group of sweets and confectionary.

[X.] The food product is a pharmaceutical product.

[X.] oder [X.] ) Nachdem die Bereitstellung einer Zusammensetzung mit den Merkmalen [X.] bis [X.] für den Fachmann - wie vorstehend unter Abschnitt II.4.2. dargelegt - eine in naheliegender Weise in Betracht zu ziehende Ausgestaltung eines [X.]s darstellt, treffen die zu diesen Merkmalen dargelegten Gründe hier ebenso zu. Dass solche [X.]e zur Herstellung von Lebensmitteln (Merkmal [X.] ) eingesetzt werden können, geht aus [X.] oder [X.] hervor.

[X.] wird auf Seite 3742 angegeben, dass „[X.] [X.]e“ sowohl für „mit Fruchtgeschmack aromatisierte Frühstücksgetreideprodukte“, als auch für „Konfitüre, Gelees und Marmeladen gemäß der Richtlinie 79/693/[X.] und ähnliche Obstzubereitungen einschließlich kalorienverminderter Produkte“ verwendet werden dürfen.

[X.] die Lebensmittel aufgezählt, die mit „[X.] [X.]e“ gefärbt sein dürfen oder zum Erzielen von Farbeffekten bei Lebensmitteln zugelassen sind. Hierunter befinden sich u. a. mit der „Nr. 17 Fruchtsaft im Sinne der Fruchtsaft-Verordnung, [X.] im Sinne der Verordnung über [X.] und Fruchtsirup sowie Gemüsesaft“, mit der „Nr. 19. Konfitüre extra, Gelee extra und Maronenkrem im Sinne der Konfitürenverordnung, Crème de pruneaux“, sowie mit der „Nr. 21 [X.] und [X.] im Sinne der Kakaoverordnung“.

[X.] und die [X.] ebenfalls, denn in beiden Verordnungen wird expressis verbis darauf hingewiesen, dass [X.]e aus Farbstoffen, die in diesem Anhang genannt werden, erlaubt sind (vgl. [X.] , Seite 3738, Anmerkung zum Anhang 1; vgl. [X.] , § 3 (1)).

[X.] und [X.] auf die Eignung der [X.]e als natürliche Stoffe zur Färbung von Lebensmitteln (vgl. [X.] , Seite 170, linke Spalte, Absatz 1; vgl. [X.] , Seite 275, linke Spalte, Absatz 2).

Damit hat auch der auf die Verwendung gerichtete Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag mangels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand.

Entsprechendes gilt für den Patentanspruch 2 gemäß Hilfsantrag, der das [X.] als Süßigkeit oder Konfekt ausgestaltet. Auch diese spezielle Verwendung ist bereits durch die gesetzlichen Verordnungen nahegelegt.

[X.] mangels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand, da dort schon die antioxidative Wirkung von [X.]en beschrieben ist (vgl. [X.] , Seite 84, [X.]. „Einleitung: Gesundheitliche Bedeutung von Antioxidantien“). Deshalb kann auch die Widersprüchlichkeit in dem Passus „where the food product is a pharmaceutical product“ dahingestellt bleiben.

Bei dieser Sachlage war auf die übrigen, von den Klägerinnen eingeführten Druckschriften ebenso wenig einzugehen wie auf die seitens der Beklagten vorgelegten weiteren Dokumente, aus denen sich keine Anhaltspunkte ergaben, die den [X.] zu einem anderen Ergebnis hätten gelangen lassen können. Das Patent war deshalb insgesamt für nichtig zu erklären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] m. § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die Beklagte als unterlegene [X.] die Kosten des Verfahrens zu tragen hat und die Billigkeit keine andere Entscheidung erfordert. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] [X.] m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.