Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2004, Az. I ZR 142/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Metallbett

ZPO (2002) § 559

Die nach Verkündung des Berufungsurteils erfolgte Löschung des Ge-schmacksmusters im [X.] ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen.

[X.] (Fassung vor dem 1.6.2004) § 10c Abs. 2 Nr. 1

Ist der [X.] rechtskräftig zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden, weil das Muster am Tag der Anmeldung nicht schutzfähig war, so ent-fällt mit der Löschung im Register der Geschmacksmusterschutz auch für die Vergangenheit mit Wirkung für und gegen alle.

[X.], [X.]. v. 15. Juli 2004 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. Juli 2004 durch [X.] Dr. Ullmann, [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 5. April 2001 auf-gehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien handeln mit Möbeln. Die Klägerin vertreibt unter der Be-zeichnung "[X.] " ein Metallbett. Dessen Gestaltung entspricht einem aus der nachfolgenden A[X.]ildung ersichtlichen Geschmacksmuster, das aufgrund einer - 3 - Sammelanmeldung vom 1. Juni 1993 eingetragen wurde (im folgenden: Klage-geschmacksmuster):

Das Geschmacksmuster wurde am 27. Juni 1997 auf den [X.] der Klägerin umgeschrieben, der dieser die "Ausübung der Geschmacksmu-sterrechte" übertragen hat.
Auf die Klage ei[X.] [X.] ist der Geschäftsführer der Klägerin als Inha-ber des [X.]s rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 [X.] (in der bis zum 1. Juni 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.[X.]) zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden. Das [X.] ist daraufhin am 9. April 2001 auf Antrag des [X.] im [X.] gelöscht worden.
Ein zumindest ähnliches Bett wurde bereits im Jahre 1992 gleichfalls un-ter dem Namen "[X.] " vertrieben. Dieses Bett war von der in [X.], [X.], ansässigen [X.] - bei der es sich nach dem Vorbringen der Klägerin um - 4 - deren Tochtergesellschaft handelt - bei der ebenfalls in [X.] ansässigen Firma [X.]in Auftrag gegeben und ausgeliefert worden.
Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung "[X.]" ein mit dem Klage- geschmacksmuster identisches Bett an, das sie von der Firma [X.]bezieht.
Die Klägerin, die vorgetragen hat, ihr Geschäftsführer habe das Bett "[X.] " erdacht und entworfen, hat in dem Vertrieb des Bettes der [X.] eine [X.] und Urheberrechtsverletzung sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG (in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.[X.]) gesehen. Die Beklagte nutze fremden Vertragsbruch aus, weil die Klägerin über ihre Tochtergesellschaft mit der Firma [X.]einen Vertrag geschlossen habe, nach dem diese das Bett ausschließlich für die Klägerin bzw. deren Toch-tergesellschaft herzustellen habe.
Die Klägerin hat beantragt, der [X.] zu untersagen, im [X.] Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Bett "[X.]" im Gebiet der [X.] anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder an-bieten, bewerben oder vertreiben zu lassen. Ferner hat sie beantragt, die [X.] zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, Rechnung zu legen und die [X.], im [X.] befindlichen Betten zum Zwecke der Vernichtung oder gegen angemesse[X.] Entgelt herauszugeben, sowie die Schadensersatzpflicht der [X.] festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, das Bett sei bei der Firma [X.]geschaffen worden, die im Juni und August 1992 jeweils unter anderem 100 Stück an zwei Unternehmen in [X.] und [X.] geliefert habe. Die [X.] sei keine Tochtergesellschaft der Klägerin. Etwaige Ver- einbarungen zwischen der Firma [X.]und der Klägerin, von denen sie, die - 5 - Beklagte, ohnehin nichts gewußt habe, seien hinfällig geworden, nachdem die Firma [X.]diese am 8. August 1996 gekündigt habe.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die auf [X.], Urheber- und Wettbewerbsrecht gestützten [X.] verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Auf Rechte an dem Geschmacksmuster könne die Klage nicht gestützt werden, weil das Bett schon außerhalb der Schonfrist des § 7a [X.] a.[X.] der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei. Urheberrechte stünden der Klägerin, wie bereits im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgeführt worden sei, nicht zu. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten [X.] keine Zweifel an der bisherigen Auffassung, daß dem Bett kein Werkcharak-ter zukomme, so daß kein Anlaß bestehe, ein gerichtliches Sachverständigen-gutachten einzuholen.
Auch auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ließen sich die Ansprüche der Klägerin nicht stützen. Die Klägerin erläutere nicht nä-her, worin die Unlauterkeit der "Übernahme" des Bettes liege. Soweit sie der [X.] vorwerfe, sie nutze einen Vertragsbruch der Firma [X.]aus, kön- - 6 - ne dies nicht als unlauter angesehen werden, weil das Ausnutzen ei[X.] [X.] von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht [X.].
I[X.] Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.
[X.] Ansprüche der Klägerin scheiden aller-dings aus, weil die Eintragung der Anmeldung des [X.]s im [X.] am 9. April 2001 gelöscht worden ist. Diese nach der [X.] (5. April 2001) eingetretene Veränderung der [X.] ist auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. zum vergleichbaren Fall der Löschung einer Marke: [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 168/97, [X.], 1028, 1030 = [X.], 1148 - Ballermann). Das [X.] ist gelöscht worden, weil der [X.] rechts-kräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 [X.] a.[X.] zur Einwilligung in die Lö-schung verurteilt worden ist. Infolge der auf § 10c Abs. 2 Nr. 1 [X.] a.[X.] beruhenden Löschung des [X.]s ist ein Schutz gegen Nachbildung (§ 7 Abs. 1 [X.] a.[X.]) nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit entfallen. Die durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 18. Dezember 1986 ([X.] [X.]) eingeführte Klage auf Einwilligung in die Löschung gemäß § 10c Abs. 2 [X.] a.[X.] sollte bei fehlender Schutzfähigkeit in ihrer Wirkung einer Nichtigkeitsklage in [X.] entsprechen (vgl. Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung des [X.] v. 18.12.1986, Begründung zu § 10c, BT-Drucks. 10/5346, [X.]). Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage hat nach § 22 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 21 Abs. 3 Satz 1 [X.] 1981 die Folge, daß die Wirkungen des Patents und der Anmeldung mit der Löschung als von [X.] 7 - fang an nicht eingetreten gelten (so jetzt ausdrücklich auch § 33 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.d.[X.] des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12.3.2004 [[X.] I S. 390]). Da die Löschung des Geschmacksmusters nach § 10c Abs. 2 Nr. 1 [X.] a.[X.] voraussetzte, daß die Schutzfähigkeit bereits am Tage der Anmeldung fehlte, hat sie wie die Nichtigerklärung des Patents zur Folge, daß ein Schutz von Anfang an nicht bestanden hat (im Ergebnis ebenso [X.] in: [X.]/[X.], Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c [X.]. 7, 13, nach dessen Ansicht der Löschung zwar keine Rückwirkung zu-kommt, sich aber auch Dritte darauf berufen können, daß das wegen Schutzun-fähigkeit gelöschte Geschmacksmuster ein Scheinrecht war). Der Löschung des Geschmacksmusters gemäß § 10c Abs. 2 [X.] a.[X.] kommt wie der Nichtigerklärung ei[X.] Patents und der Löschung ei[X.] Gebrauchsmusters (vgl. [X.], [X.]. v. 13.12.1962 - I ZR 42/61, [X.] 1963, 519, 520 f. - Klebemax; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl., [X.], 648) Wirkung für und gegen alle zu (vgl. [X.]/[X.], Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c [X.]. 24, 27). Ist [X.] der Schutz des vor dem 28. Oktober 2001 angemeldeten Klagege-schmacksmusters nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des [X.] mit seiner Löschung am 9. April 2001 entfallen, [X.] Rechte aus ihm auch nicht nach dem am 1. Juni 2004 in [X.] getretenen Geschmacksmustergesetz geltend gemacht werden, § 66 Abs. 2 Satz 2 [X.] n.[X.].
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht urheberrechtliche Ansprü-che der Klägerin unter Bezugnahme auf die im Verfahren der einstweiligen [X.] ergangenen Entscheidungen mit der Begründung verneint, das Bett "[X.] " weise zwar die für einen Geschmacksmusterschutz erforderliche Eigen- tümlichkeit auf, nicht aber die für die [X.] erforderliche Gestaltungshöhe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. - 8 -
a) Die Beurteilung, ob einem Gegenstand die für einen Urheberrechts-schutz erforderlichen Eigenschaften zukommen, insbesondere ob es sich um eine persönliche geistige Schöpfung i.S. des § 2 Abs. 2 [X.] handelt, ist, so-weit es darum geht, ob das Erzeugnis auf der Grundlage der dazu erforderli-chen tatsächlichen Feststellungen, etwa zu seiner Gestaltung und zum vorbe-kannten Formengut, den Rechtsbegriff des Werks i.S. des § 2 Abs. 2 [X.] er-füllt, eine Rechtsfrage und somit insoweit in der Revisionsinstanz nachprüfbar ([X.] 27, 351, 355 - Candida; [X.], [X.]. v. 11.4.2002 - I ZR 231/99, [X.] 2002, 958, 959 = [X.], 1177 - Technische Lieferbedingungen, m.w.N.). Mit der Revision kann insbesondere geltend gemacht werden, daß der Tatrich-ter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, seine (tatsächlichen) Feststellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbegriffs des Werks nicht tragen oder verfahrensfehlerhaft getroffen [X.] sind (vgl. [X.], [X.]. v. 10.12.1986 - I ZR 15/85, [X.] 1987, 903, 904 - [X.]; [X.]. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, [X.] 1995, 581, 582 = [X.], 908 - Silberdistel).
b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtli-chen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist - wie schon das [X.] - zutreffend davon ausgegangen, daß bei einem - hier in Rede stehenden - Werk der angewandten Kunst an die [X.] höhere An-forderungen zu stellen sind als bei der zweckfreien bildenden Kunst und, da sich die geschmacksmusterfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durch-schnittsgestaltung abheben muß, für die [X.] ein noch weiterer Abstand, d.h. ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung zu fordern ist ([X.] [X.] 1995, 581, 582 - Silberdistel; [X.] 138, 143, 147 - Les-Paul-Gitarren). - 9 - [X.]) Das [X.], auf dessen Begründung das Berufungsgericht [X.] hat, hat ausgeführt, das Bett weise zwar in seiner gesamten Gestaltung durch die Verwendung der sich nach unten verjüngenden Dreiecksbleche an den Seitenteilen und durch die Modellierung des verwendeten Stahls mit den kreisförmigen Schliffen eine gewisse Eigentümlichkeit auf, die den [X.] genüge, die Zubilligung von [X.] von § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.] aber in keinem Fall rechtfertige. [X.] Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Berufungsvortrag der Klägerin zur Werkqualität des Bettes sowie den dazu angetretenen Beweis verfahrensfehlerhaft übergan-gen, ist unbegründet. Der von der Revision dazu angeführte Vortrag, daß das Bett vollkommen ohne Verschraubung auskomme, bei ihm erstmals der [X.] des bis dahin aus Holz gefertigten sogenannten Tiefschläfers in Form ei[X.] Metallbetts aufgegriffen worden sei und dazu noch derart eigentümlich und eigenständig, zeigt keine Gestaltungsmerkmale auf, die zu einer anderen Beurteilung führen müßten. Technische Konstruktionsteile können für die Frage der künstlerisch-ästhetischen Ausgestaltung und Wirkung nicht herangezogen werden ([X.], [X.]. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, [X.] 1982, 305, 307 - Büro-möbelprogramm). Die Verwendung ei[X.] bestimmten Werkstoffs ist als solche nicht schutzfähig (vgl. [X.], [X.]. v. 19.12.1979 - I ZR 130/77, [X.] 1980, 235, 236 - Play-family). Soweit sich die Verwendung des Werkstoffs hier in der [X.] (ästhetischen) Gestaltung des Betts niedergeschlagen hat, ist dies von den Vorinstanzen in ihre rechtlich unbedenkliche Würdigung einbezogen [X.].
[X.]) Für die Beurteilung, ob die festgestellten Eigentümlichkeiten über ei-nen Geschmacksmusterschutz hinausgehen und eine für die Zubilligung des [X.] genügende Gestaltungshöhe erreichen, kommt es auf den Eindruck an, den das Erzeugnis nach dem durchschnittlichen [X.]eil des für - 10 - Kunst empfänglichen und mit [X.] einigermaßen vertrauten Menschen vermittelt ([X.] 27, 351, 356 - Candida; [X.], Festschrift für [X.], [X.], 400). Es begegnet daher auch keinen rechtlichen Bedenken, daß die Vorinstanzen die für diese (rechtliche) Beurteilung erforderlichen (tatsächlichen) Feststellungen aus eigener Sachkunde getroffen haben.
3. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es Ansprüche der Klägerin aus § 1 UWG a.[X.] verneint hat, der revisionsrechtli-chen Nachprüfung nicht stand.
a) Nach ständiger Rechtsprechung kann der Vertrieb ei[X.] nachgeahm-ten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbe-werblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachah-mung unlauter erscheinen lassen ([X.], [X.]. v. 7.11.2002 - [X.], [X.] 2003, 356, 357 = [X.], 500 - [X.], m.w.N.). Dabei [X.] zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nach-ahmung begründen ([X.] [X.] 2003, 356, 357 - [X.], m.w.N.). In der am 8. Juli 2004 in [X.] getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 ([X.] [X.]) ist diese Fallgruppe des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in § 4 Nr. 9 geregelt.
b) Das [X.] ist - wie auch übereinstimmend die Parteien - von dem Vorliegen einer für einen Geschmacksmusterrechtsschutz ausreichenden Eigentümlichkeit und von einer wettbewerblichen Eigenart ausgegangen. Das Berufungsgericht hat keine abweichenden Feststellungen getroffen, so daß [X.] 11 - se Beurteilung, die einen Rechtsfehler nicht erkennen läßt, auch in der [X.] zugrunde zu legen ist.
c) Das von der [X.] unter der Bezeichnung "[X.]" angebotene Bett ist mit dem von der Klägerin unter der Bezeichnung "[X.] " vertriebenen Bett identisch, so daß an das Vorliegen unlauterkeitsbegründender Umstände nur geringe Anforderungen zu stellen sind. Mit Recht rügt die Revision als [X.] des § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht, soweit es nähere [X.] zur Frage der Unlauterkeit der Übernahme vermißt hat, wesentliches Vorbringen der Klägerin übergangen hat.
[X.]) Rechtlich unbedenklich ist es allerdings, daß das Berufungsgericht darin, daß die Firma [X.]die Beklagte möglicherweise unter Verletzung ei- [X.] mit der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisses beliefert, keinen die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstand gesehen hat. Das Ausnutzen des Vertragsbruchs ei[X.] durch eine Ausschließlichkeitsabrede gebundenen Händlers stellt für sich allein gesehen noch keinen die Unlauterkeit [X.] besonderen Umstand dar (vgl. [X.] 143, 232, 240 f. - [X.]). Daran hat auch das neue UWG nichts geändert. Das (bloße) Aus-nutzen ei[X.] Vertragsbruchs unterfällt weder einer der im dortigen § 4 Nr. 9 ausdrücklich - aber nicht abschließend (vgl. Begründung zum [X.], BT-Drucks. 15/1487, S. 18) - genannten Fallgruppen (insbesondere nicht Nr. 9 lit. c), noch liegt darin ein sonstiger unlauterkeitsbegründender Umstand.
[X.]) Die Klägerin hat aber weiter geltend gemacht, daß das Verhalten der [X.] unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig sei. Nach ihrem Vortrag bringen die angesprochenen Verkehrskreise das Bett "[X.] " mit der Klägerin als dessen Herstellerin in Verbindung. Die Klägerin hat dazu unter Beweisantritt vorgetragen, daß einer ihrer Abnehmer, bei dem es - 12 - sich um einen der größten Möbeleinzelhändler im süddeutschen Raum [X.], die Kündigung des bestehenden [X.] angedroht habe, wenn die Klägerin es nicht unterlasse, kleinere Möbelhäuser in [X.], [X.] und [X.] mit dem Bett "[X.] " zu beliefern. Tatsächlich habe sie, die Klägerin, gar nicht an diese kleineren Händler geliefert; vielmehr hätten diese das Bett offensichtlich bei der [X.] erworben.
[X.]) Diesem Vorbringen der Klägerin hätte das Berufungsgericht nachge-hen müssen. Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.[X.] können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegeben sein, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumut-bare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung [X.] hat ([X.], [X.]. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, [X.] 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente; [X.]. [X.], [X.] 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - [X.]; [X.]. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, [X.] 2002, 275, 277 = [X.], 207 - Noppenbahnen; [X.]. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, [X.] 2002, 820, 822 f. = [X.], 1054 - Bremszangen). Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG n.[X.] (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
Feststellungen dazu, ob im vorliegenden Fall die Gefahr einer Herkunfts-täuschung gegeben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen; insbesondere läßt sich seinen Feststellungen nichts dazu entnehmen, ob die Beklagte ausrei-chende Maßnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unternommen hat. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer [X.] bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. [X.], [X.]. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, [X.] 1999, 751, 753 = [X.], 816 - Güllepumpen; [X.] [X.] 2002, 820, 823 - Bremszangen). - 13 - II[X.] Danach ist das angefochtene [X.]eil auf die Revision der [X.]. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die-ses die notwendigen Feststellungen dazu trifft, ob der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die grundsätzlich in Betracht kommen, solange die wettbewerbliche Eigenart nicht verlorengegan-gen ist und auch die besonderen Unlauterkeitsumstände nicht weggefallen sind ([X.] [X.] 1999, 751, 754 - Güllepumpen), unter dem Gesichtspunkt der Ge-fahr einer Herkunftstäuschung zustehen.
Sollte es danach auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Rechtsinhaberschaft ankommen, werden die zwischen der Klägerin und der Firma [X.]getroffenen Vereinbarungen zu berücksichtigen sein. Ein eigen- ständiges wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht kann neben demjeni-gen, dessen Leistung nachgeahmt wird, auch einem ausschließlich Vertriebs-berechtigten erwachsen (vgl. [X.], [X.]. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, [X.] 1994, 630, 634 = [X.], 519 - [X.], insoweit in [X.] 125, 322 nicht - 14 - abgedruckt). Die danach bestehenden Ansprüche können sich außer gegen den Hersteller der Nachahmung auch gegen deren Importeur (vgl. [X.], [X.]. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, [X.] 1981, 517, 520 - Rollhocker) sowie gegen den Händler richten (vgl. Piper in [X.]/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 [X.]. 599).

[X.] [X.]

Schaffert Bergmann