Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2009, Az. I ZR 124/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 28. Mai 2009 Führin[X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja LIKEaBIKE UWG § 4 Nr. 9 lit. a Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses hängt von dem [X.] ab, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jewei-ligen Erzeugnisses vermitteln. Sie kann daher durch Gestaltungsmerkmale ver-stärkt oder begründet werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Unterneh-men hinzuweisen. Die Übernahme von Merkmalen eines Erzeugnisses, die dem [X.] Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer techni-schen Aufgabe dienen, kann wettbewerbsrechtlich unlauter sein, wenn eine dadurch hervor[X.]ufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen zu vermeiden ist. [X.], [X.]eil vom 28. Mai 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundes[X.]ichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. Mai 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klä[X.]in wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des Oberlandes[X.]ichts Köln vom 23. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs[X.]icht [X.]. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Klä[X.]in vertreibt unter der Bezeichnung —[X.] aus Holz ge-fertigte Laufräder für Kinder. 2 Sie begann im Jahr 1998 mit dem Verkauf des - nachfolgend abgebilde-ten - Modells —[X.] Dieses Modell entspricht dem für den Geschäftsführer der Klä[X.]in [X.] M. mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragenen internatio- nalen Geschmacksmuster [X.] 040 209. Er hat der Klä[X.]in die ausschließli-chen Nutzungsrechte an diesem Geschmacksmuster ein[X.]äumt. - 4 - [X.] brachte die Klä[X.]in das Modell —mountainfi auf den Markt. Für dieses Modell wurde ihr im Jahr 2003 ein [X.] verliehen. Seit [X.] 2004 liefert sie dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad mit roten Len-kergummigriffen und farblich darauf abgestimmtem Sattelbezug aus. 3 In den Jahren 2002 und 2003 brachte die Klä[X.]in zwei weitere Modelle heraus. Mit ihren Laufrädern hat sie bis Oktober 2004 einen Umsatz von rund 7,5 Mio. • erzielt; davon entfallen etwa 5,6 Mio. • auf das Modell —mountainfi. 4 - 5 - Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung —bykiefi gleichfalls ein aus Holz gefertigtes Laufrad für Kinder. Dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad wurde frühestens im November 2004 erstmals in [X.] Supermärkten, nämlich in den zur [X.] gehörenden [X.], zum Kauf an-geboten. 5 - 6 - Das Laufrad —LIKEaBIKE mountainfi der Klä[X.]in und das Laufrad —bykiefi der [X.] sind auf der nachfolgenden A[X.]ildung einander gegenüberge-stellt: 6 Die Klä[X.]in hält das [X.] —bykiefi für eine unzulässige Nachah-mung des eingetragenen Geschmacksmusters und eine wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Modells —mountainfi. Sie hat die Beklagte auf Un-terlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Er-stattung von Anwaltskosten in Anspruch genommen. 7 Die Beklagte und ihre Streithelfer - die Patentanwälte, die sie bei der Gestaltung ihres Modells —bykiefi beraten haben - sind dem entgegengetreten. 8 Das Land[X.]icht hat die Beklagte - bis auf einen [X.]ingen Teil der [X.] - antragsgemäß verurteilt. Das Berufungs[X.]icht hat die Klage [X.]. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen, erstrebt die Klä[X.]in die Wieder-herstellung des land[X.]ichtlichen [X.]eils. 9 - 7 - Entscheidungsgründe: 10 I. Das Berufungs[X.]icht hat angenommen, die Klage sei weder unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut-zes noch aus dem eingetragenen Geschmacksmuster begründet. Es hat hierzu ausgeführt: Das Laufrad —bykiefi stelle keine Nachahmung des Laufrads —mountainfi dar, die eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Her-kunft herbeiführe. Das Laufrad —mountainfi habe allerdings wettbewerbliche Ei-genart. Insbesondere präge die Gestaltung des [X.] mit vorn rundli-chen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorn durch die Öffnung des [X.] träten und nach hinten schräg nach unten in Rich-tung der Hinterachse verliefen, den Gesamteindruck. Das nachgeahmte [X.] habe bei den maßgeblichen Verkehrskreisen auch eine gewisse Be-kanntheit erreicht. Davon sei aufgrund der [X.] und der [X.] auszugehen. Das Laufrad —bykiefi ahme das Laufrad —mountainfi jedoch nicht in einer Weise nach, dass es zu Herkunftstäuschungen komme. Die über-nommenen Gestaltungsmerkmale seien nicht geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Der maßgebliche [X.] und die wettbewerbliche Eigenart würden durch die Gestaltung des Holz-rahmens bedingt. Das Modell der Klä[X.]in vermittle den Eindruck von Tempo und Rasanz; bei der Ausgestaltung habe der Gedanke, den Luftwiderstand ge-ring zu halten, eine Rolle gespielt. Demgegenüber wirke der Rahmen des [X.] der [X.] eher verspielt und verschnörkelt, indem er abwechselnd breiter und wieder schmaler werde. Zum Hinterrad ende er nicht fast spitz, [X.] in einer breiten Rundung, die dem Betrachter im Zusammenhang mit der Befestigungsschraube den Eindruck eines [X.] vermittle. Ein [X.] - 8 - maßen identischer Nachbau in den wettbewerblich eigenartigen Bestandteilen sei daher nicht festzustellen. 12 Auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Ge-schmacksmuster sei die Klä[X.]in [X.] nicht mehr zurückgekommen. Solche Ansprüche schieden aus, weil das dem Muster zugrunde liegende [X.] —racefi zu dem Laufrad —bykiefi einen noch größeren gestalterischen Abstand aufweise, als das Modell —mountainfi. [X.] Die gegen diese Beurteilung [X.]ichtete Revision der Klä[X.]in hat [X.]. 13 1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungs[X.]icht die auf ergänzen-den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 14 a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft [X.] Unterlassungsbegehren der Klä[X.]in sind die Bestimmungen des [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am [X.] 2008 in [X.] getretenen [X.] zur Änderung des Gesetzes ge-gen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 ([X.] I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhal-ten der [X.] auch zur [X.] - also zur [X.] frühestens im November 2004 - nach der am 8. Juli 2004 in [X.] getretenen Fassung des [X.] vom 3. Juli 2004 ([X.] I, S. 1414; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswid-rig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klä[X.]in ein [X.] - 9 - anspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein [X.] zusteht, auf das zur [X.] der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.]. [X.], [X.], 79 [X.]. 25 = [X.], 76 - [X.]). 16 Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im Folgenden zwischen al-tem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der [X.] ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Die Voraussetzungen des [X.] (§ 8 Abs. 1 UWG) und des Schadensersatzanspruchs (§ 9 Satz 1 UWG) sind gleich geblieben. Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gilt ebenfalls unverän-dert fort. Die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen (vgl. [X.], [X.], 445, 447 ff.). Sie bezweckt zwar eine vollständige Angleichung des Rechts der Mit-gliedst[X.]ten über unlautere Geschäftspraktiken und lässt in ihrem Anwen-dungsbereich daher - von ausdrücklich genannten Ausnahmen abgesehen - weder mildere noch stren[X.]e nationale Regelungen zu. Sie erfasst jedoch nur unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen von Verbrau-chern beeinträchtigen (Art. 1, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). Dem entsprechend bezwecken die drei Tatbestände der Richtlinie, die jedenfalls auch den Vertrieb von Produktnachahmungen erfassen (Art. 6 Abs. 1 lit. b [—kommerzielle [X.]], Art. 6 Abs. 2 lit. a und Nr. 13 des [X.]), ebenso wie die diese Re-gelungen umsetzenden Bestimmungen des UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [—[X.] - 10 - triebliche Herkunftfi], § 5 Abs. 2 und Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3) den Verbraucherschutz. Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. [X.] gegen unlauteres Nachahmen eines Erzeugnisses dienen dagegen vorrangig dem Schutz der individuellen Leistung des Herstellers und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unver-fälschten Wettbewerb ([X.], [X.]. v. [X.], [X.], 984 [X.]. 23 = [X.], 1455 - Gartenliege). Damit liegt die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt von dieser unberührt (vgl. Begründung zum Entwurf eines [X.] zur Änderung des [X.], BT-Drucks. 16/10145, [X.]). b) Das Berufungs[X.]icht ist zutreffend davon ausgegangen, dass [X.] aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden [X.] unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzli-chen Tatbestands liegen. Die Klä[X.]in begründet ihren wettbewerbsrechtlichen Anspruch damit, dass die Beklagte die Merkmale ihres Laufrads —mountainfi übernommen habe, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, und da-durch die Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Laufrads —bykiefi in [X.] Weise getäuscht habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend, die nicht in den Schutzbereich des Geschmacksmusterrechts fallen (vgl. [X.], [X.]. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, [X.], 629, 631 = [X.], 1058 - Blendsegel; [X.]. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, [X.], 359, 360 = [X.], 496 - Pflegebett; [X.]. v. 10.1.2008 - I ZR 67/05, [X.], 790 [X.]. 35 = [X.], 1234 - Baugruppe; vgl. zum Verhältnis des ergänzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster-schutz [X.], [X.]. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, [X.], 79 [X.]. 18 = [X.], 75 - [X.]; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, [X.], 346 [X.]. 7 = 18 - 11 - [X.], 467 - [X.]I; [X.] [X.], 79 [X.]. 26 - [X.]; zum Markenschutz [X.], [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, [X.], 339 [X.]. 23 = [X.], 313 - [X.]; [X.]. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, [X.], 793 [X.]. 26 = [X.], 1196 - Rillenkoffer). 19 c) Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt nach § 4 Nr. 9 lit. [X.] unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der ergänzende wett-bewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich [X.]egelt, nicht aber in-haltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung hierzu [X.] Grundsätze weiterhin gelten (vgl. [X.], [X.]. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, [X.], 166, 167 = [X.], 88 - [X.]; [X.]. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, [X.], 795 [X.]. 19 = [X.], 1076 - Hand-taschen; [X.] [X.], 793 [X.]. 25 - Rillenkoffer; [X.], [X.]. v. 26.6.2008 - I ZR 170/05, [X.], 1115 [X.]. 17 = [X.], 1510 - [X.]; [X.] [X.], 79 [X.]. 25 - [X.]). 20 Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbe-werbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigen-art verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumut-bare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigen-art, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen 21 - 12 - Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme [X.]in[X.]e Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur [X.] [X.], 79 [X.]. 27 - [X.]). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsge-richt ausgegangen. 22 d) Das Berufungs[X.]icht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Laufrad —LIKEaBIKE mountainfi der Klä[X.]in über wettbewerbliche Eigenart ver-fügt. [X.]) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen [X.] Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-zuweisen (st. Rspr.; vgl. nur [X.] [X.], 1115 [X.]. 20 - [X.] ). 23 [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat, von der Revision insoweit unbeanstandet, insbesondere in der Gestaltung des [X.] ein Merkmal des Laufrads —LIKEaBIKE mountainfi gesehen, das diesem wettbewerbliche Eigenart verleiht. Es hat hierzu ausgeführt, die Gestaltung des [X.] mit vorne rundlichen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorne durch die Öffnung des [X.] träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung der Hinterachse verliefen, präge den Gesamteindruck dieses Laufrads. Die Rahmenhälften vermittelten dem Betrachter dadurch, dass sie vom Lenker bis zum Hinterrad immer schmaler würden, den Eindruck von windschnitti[X.] Schnelligkeit, der noch dadurch verstärkt werde, dass der gebogene Sattel mit tieferliegender Sitzfläche und der nachfolgende [X.] eine schwin-gende Linie bildeten. 24 [X.]) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungs[X.]icht [X.], dass für das Laufrad der Klä[X.]in nicht nur der Rahmen, sondern 25 - 13 - auch die flächige [X.] mit der Durchtrittsöffnung charakteristisch ist, durch die die beiden in diesem Bereich aneinanderliegenden, vorn rundlichen Rahmenhälften hindurchtreten. Das Berufungs[X.]icht hat ausgeführt, auch [X.] Gestaltung des [X.] könne die wettbewerbliche Eigenart des [X.] der Klä[X.]in begründen, auch wenn ihr die wichtige Funktion zukomme, ein völliges Versteuern zu verhindern. [X.]) Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die Nutzung al-lein des technischen Prinzips eines durch den Gabelkopf nach vorne hindurch-ragenden Rahmens, durch den ein zu starkes Einschlagen des Lenkers verhin-dert werde, könne der [X.] selbst dann nicht untersagt werden, wenn es andere Möglichkeiten gebe, dieses Ziel zu erreichen. Der ergänzende Leis-tungsschutz für technische Erzeugnisse sei dadurch beschränkt, dass nicht nur technisch notwendige, sondern auch angemessene technische Lösungen nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar seien. 26 Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begrün-den. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter [X.] stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen [X.] Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen ([X.], [X.]. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, [X.], 820, 822 = [X.], 1054 - Bremszan-gen; [X.] [X.], 359, 360 - Pflegebett; [X.], [X.]. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, [X.], 600, 602 = [X.], 878 - [X.]; [X.] [X.], 339 [X.]. 27 - [X.]; [X.], 984 [X.]. 20 - Gartenliege; [X.], 1234 [X.]. 36 - Baugruppe). Die Übernahme derarti-27 - 14 - [X.] Gestaltungsmerkmale ist auch - anders als die Revisionserwiderung wohl meint - wettbewerbsrechtlich nicht stets zulässig. Die Übernahme von [X.], die dem [X.] Stand der Technik angehören und - unter Berück-sichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der [X.] - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann zwar grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter ange-sehen werden ([X.] [X.], 820, 822 - Bremszangen; [X.], 600, 603 - [X.]; [X.], 984 [X.]. 35 - Gartenliege). Dies gilt aber nur, wenn eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervor[X.]ufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist ([X.], [X.]. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, [X.], 86, 90 = [X.], 1294 - Laubhefter; [X.] [X.], 359, 361 - Pflegebett; [X.], 339 [X.]. 44 - [X.]). Nach den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen des Be-rufungs[X.]ichts ist die für das Laufrad —LIKEaBIKE mountainfi gewählte Gestal-tung des [X.] technisch nicht zwingend notwendig, um ein zu starkes Einschlagen des Lenkers zu verhindern. Die vorgelegten Modelle des wettbe-werblichen Umfelds zeigen vielmehr, dass es hierfür auch zahlreiche andere technische Lösungen gibt. Die Gestaltung des [X.] kann daher zur wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klä[X.]in beitragen. 28 e) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungs[X.]ichts, das Laufrad —mountainfi der Klä[X.]in werde durch das Laufrad —bykiefi der [X.] nicht in einer Weise nachgeahmt, dass es zu vermeidba-ren Herkunftstäuschungen komme. 29 [X.]) Die tatrichterliche Beurteilung, ob das Angebot einer nachahmenden Ware oder Dienstleistung eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche 30 - 15 - Herkunft herbeiführt, ist in der Revisionsinstanz nur darauf zu prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkge-setze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. [X.] [X.], 795 [X.]. 31 - Handtaschen). Solche Fehler liegen hier vor. Das Berufungs[X.]icht hat sowohl den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klä[X.]in (dazu [X.]) als auch die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klä[X.]in begründenden Merkmale durch das Laufrad der Beklag-ten (dazu [X.]) rechtsfehlerhaft bestimmt. Damit fehlt seiner Beurteilung, die Ge-fahr einer Herkunftstäuschung bestehe nicht, die Grundlage. [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klä[X.]in nicht zutreffend bestimmt. 31 (1) Das Berufungs[X.]icht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart auf den Gesamt-eindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen ist. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungs[X.]icht bei seiner Beurteilung tatsächlich nicht auf den Gesamteindruck des Laufrads —mountainfi abgestellt, sondern [X.] lediglich mitprägende Gestaltungselemente herausgegriffen und andere wesentliche Gestaltungselemente außer [X.] gelassen hat. 32 Das Berufungs[X.]icht hat angenommen, der maßgebliche [X.] und die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads —LIKEaBIKE mountainfi würden ausschlaggebend durch die Gestaltung des [X.] geprägt. Die bei den Laufrädern —montainfi und —bykiefi übereinstimmende Form der sich un-terhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des [X.]s hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holz-felgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und dem 33 - 16 - Sattelbezug hat das Berufungs[X.]icht - anders als das Land[X.]icht - dagegen ganz bewusst nicht zur Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart herangezo-gen. 34 Damit hat das Berufungs[X.]icht wesentliche Besonderheiten, die das Klagemodell als Ganzes ausmachen, nicht in den Blick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestal-tungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genom-men nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimm-ten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ih-rem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begrün-den, da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestal-tung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln. (2) Die Revision rügt weiter mit Erfolg, das Berufungs[X.]icht habe die Feststellungen des Land[X.]ichts und das Vorbringen der Klä[X.]in zur Bekannt-heit der Laufräder der Klä[X.]in nicht erschöpfend berücksichtigt. Die Bekannt-heit des nachgeahmten Produkts ist für die Frage einer vermeidbaren [X.] unter zwei Gesichtspunkten von Bedeutung: 35 Zum einen setzt die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Her-kunft eines nachgeahmten Erzeugnisses, sofern nicht Original und Nachah-mung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte [X.] eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angespro-chenen Verkehrskreise erlangt hat; insoweit genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden ([X.] [X.], 600, 602 - [X.]; [X.], 79 [X.]. 35 - [X.]; [X.], 36 - 17 - 339 [X.]. 39 - [X.]; [X.], 984 [X.]. 34 - Gartenliege; [X.], 79 [X.]. 35 - [X.]). Das Berufungs[X.]icht hat - von der Revision inso-weit unbeanstandet - angenommen, das Laufrad der Klä[X.]in —LIKEaBIKE mountainfi habe die danach zur Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäu-schung erforderliche Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen [X.]. Zum anderen kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines [X.]ses durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden ([X.], [X.]. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, [X.], 308, 310 = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; [X.]. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, [X.], 251, 253 = [X.], 153 - Messerkennzeichnung; [X.] [X.], 359, 360 - Pflegebett; [X.], 166, 167 - [X.]; [X.], 600, 602 - [X.]; [X.], 984 [X.]. 28 - Gartenliege). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungs[X.]icht dies nicht berücksichtigt und sich insoweit nicht mit den Feststellungen des Land[X.]ichts und dem Vorbringen der Klä[X.]in zur Bekanntheit ihrer Laufräder auseinandergesetzt hat. Das [X.], dem sich das Berufungs[X.]icht hinsichtlich der Beweiswürdigung zur Be-kanntheit des Laufrads —LIKEaBIKE mountainfi ausdrücklich angeschlossen hat, hat diesem Laufrad mit eingehender Begründung nicht nur eine —[X.], [X.] eine —beachtlichefi Bekanntheit zugebilligt. Die Klä[X.]in hat zudem - von der [X.] unbestritten - vorgetragen, dass sie der Pionier auf dem Markt für Kinderlaufräder sei und ihre Laufräder in der Presse und in Bonusprogrammen in großem Umfang werblich präsent seien. Das Berufungs[X.]icht hat - rechts-fehlerhaft - nicht geprüft, ob sich aus diesen Umständen eine gestei[X.]te Be-kanntheit und damit eine erhöhte wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klä[X.]in ergibt. 37 - 18 - [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat darüber hinaus die Intensität der [X.] der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale des Laufrads der Klä[X.]in durch das Laufrad der [X.] und damit die für die Gefahr einer Herkunftstäuschung maßgebliche Ähnlichkeit beider Laufräder rechtsfehlerhaft bestimmt. 38 39 (1) Das Berufungs[X.]icht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte ankommt. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analy-sierenden Betrachtung zu unterziehen (st. Rspr.; vgl. nur [X.] [X.], 251, 253 - Messerkennzeichnung; [X.], 629, 632 - Blendsegel; [X.], 166, 168 - [X.]; [X.], 600, 602 - [X.]; [X.], 795 [X.]. 32 - Handtaschen). Das Berufungs[X.]icht hat jedoch tatsächlich nur einzelne Elemente bei-der Laufräder in seine Betrachtung einbezogen und miteinander verglichen. Es hat ausgeführt, dass der Holzrahmen des Modells der Klä[X.]in den Eindruck von Tempo und Rasanz vermittle, während der Rahmen des Laufrads der [X.] eher verspielt und verschnörkelt wirke. Wenn bei dem Laufrad der Klä-[X.]in die Füllung der Felge mit einer [X.] als wettbewerblich eigenartig angeführt werden könne, müsse auch ins Gewicht fallen, dass das Laufrad der [X.] dort neben der ovalen Öffnung, die zur Bedienung des Ventils frei-gehalten sei, zwei weitere kreisrunde Löcher ohne Funktion aufweise. Ferner falle ins Auge, dass zur Befestigung der Sattelstütze das Modell —mountainfi nur zwei Schrauben aufweise, während das Modell —bykiefi mit drei unübersehbaren Schrauben versehen sei. Werde der Lenkgriff als wettbewerblich eigenartig in die Betrachtung einbezogen, könne nicht außer [X.] bleiben, dass er sich beim Modell der Klä[X.]in mittig zum Fahrer hin verbreitere, beim Laufrad der Beklag-40 - 19 - ten dagegen völlig [X.]ade gehalten sei. Bei einem frontalen Blick auf den Lenk-griff zeige sich dem Betrachter beim Laufrad —mountainfi die [X.]ade Führung, während er beim Laufrad —bykiefi die runde Gestaltung wahrnehme. Auch Sattel und [X.] seien bei beiden Produkten nicht quasi identisch ge-formt; die Sitzfläche des Sattels sei beim Modell —mountainfi in der Mitte nach unten gebogen, während sie beim Modell —bykiefi - ebenso wie der Schmutzab-weiser - [X.]ade sei. Damit hat das Berufungs[X.]icht sich von seinem [X.] rechtlichen Ausgangspunkt gelöst und nicht den Gesamteindruck, sondern einzelne Gestaltungsmerkmale miteinander verglichen, um den Grad der Ähn-lichkeit der beiden Laufräder zu bestimmen. (2) Das Berufungs[X.]icht hat darüber hinaus vernachlässigt, dass es bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung weni[X.] auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt. Dies folgt aus dem Erfah-rungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (st. Rspr.; vgl. nur [X.] [X.], 795 [X.]. 34 - Handtaschen). 41 Das Berufungs[X.]icht hat daher auch in diesem Zusammenhang rechts-fehlerhaft die bei beiden Laufrädern übereinstimmende Form der sich unterhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des [X.]s hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen [X.] und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und beim [X.] nicht hinreichend berücksichtigt, die - wie unter II 1 e [X.] (1) ausgeführt - die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klä[X.]in verstärken. 42 - 20 - (3) Das Berufungs[X.]icht hat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass auf den Holzrahmen die jeweiligen Markennamen —[X.] sowie —[X.] angebracht seien. Auch wenn die beiden Bezeichnungen in Teilen klanglich ähnlich seien, bestehe mit Blick auf die unterschiedliche Größe der Buchstaben, die Verwendung eines anderen Schrifttyps und die Art, wie bei dem Laufrad der [X.] die Bezeichnung (mit Brechungen) eingekreist und auf diese Weise insgesamt zu einem Logo gestaltet worden sei, eine erhebliche optische Ver-schiedenheit. Auch diese Beurteilung ist, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht frei von [X.]. Sie berücksichtigt nicht, dass die [X.] der Bezeichnung —[X.] nicht nur im Klang, sondern auch im Sinn (bike = Fahrrad) ähnelt. 43 2. Die Annahme des Berufungs[X.]ichts, geschmacksmusterrechtliche Ansprüche schieden aus, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. 44 a) Aus dem vom Berufungs[X.]icht hervorgehobenen Umstand, dass die Klä[X.]in in der Berufungsinstanz nicht mehr auf die in der Klageschrift ange-führten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht zurückgekommen ist, kann nicht geschlossen werden, dass sie diese Ansprüche nicht mehr weiter-verfolgen wollte. Das Land[X.]icht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stattgegeben und ist auf die geltend gemachten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht nicht eingegangen. Die Angriffe der Berufung der [X.] haben sich [X.] dagegen [X.]ichtet, dass das Land[X.]icht einen Anspruch aus ergänzen-dem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bejaht hat. Die Klä[X.]in hatte daher keinen Anlass, sich in der Berufungsinstanz nochmals zu den [X.] zu äußern. Auch das Berufungs[X.]icht 45 - 21 - hat offenbar nicht angenommen, dass die Klä[X.]in diese Ansprüche fallenlas-sen will; denn es hat geprüft, ob derartige Ansprüche bestehen. 46 b) Mit der vom Berufungs[X.]icht gegebenen Begründung können [X.] aus Geschmacksmusterrecht nicht verneint werden. 47 [X.]) Grundlage der Klageanträge auf Unterlassung sowie auf Auskunfts-erteilung und Schadensersatz, die auf das mit Priorität vom 22. Mai 1997 einge-tragene Geschmacksmuster gestützt sind, sind die Bestimmungen der §§ 38, 42, 46 des [X.] in der Fassung des [X.] vom 12. März 2004 ([X.] I, [X.]) i.V. mit § 242 BGB. Das Geschmacksmustergesetz vom 12. März 2004 findet auch auf vor seinem In-krafttreten angemeldete oder eingetragene Geschmacksmuster Anwendung, soweit sich - wie hier - nicht aufgrund der gesetzlichen Vorschriften des Ge-schmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 etwas anderes ergibt (vgl. [X.] [X.], 790 [X.]. 32 - Baugruppe, m.w.N.). [X.]) Die Schutzfähigkeit des Klagegeschmacksmusters beurteilt sich [X.] noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttre-ten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 ([X.] I, [X.]) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (vgl. [X.] [X.], 600, 603 - [X.]). Auf Geschmacksmuster, die - wie das vorliegende - vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, finden nach § 66 Abs. 2 Satz 1 [X.] weiterhin die für sie zu diesem [X.]punkt gel-tenden Bestimmungen über die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit Anwen-dung. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der [X.] davon auszugehen, dass das [X.] des § 1 [X.] a.F. musterfähig (vgl. [X.] [X.], 790 [X.]. 17 - Baugruppe, m.w.N.) sowie i.S. des § 1 Abs. 2 48 - 22 - [X.] neu und eigentümlich (vgl. [X.] [X.], 790 [X.]. 22 - [X.], m.w.N.) ist, weil das Berufungs[X.]icht diese Fragen nicht geprüft hat. 49 [X.]) Das Berufungs[X.]icht hat Ansprüche aus dem [X.] nur deswegen verneint, weil das Modell —racefi zu dem Laufrad —bykiefi einen noch größeren gestalterischen Abstand habe als das Modell —mountainfi. Es hat damit seine Beurteilung von Ansprüchen aus ergänzendem [X.] Leistungsschutz auf die Beurteilung von Ansprüchen aus dem Klagegeschmacksmuster übertragen. Das ist bereits im rechtlichen [X.] unrichtig, weil diese Ansprüche unterschiedliche Schutzvorausset-zungen haben und ein Anspruch aus einem Geschmacksmuster - anders als der Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz - nicht voraussetzt, dass die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung be-steht. Selbst wenn demnach Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtli-chem Leistungsschutz für das Laufrad —racefi gegen das Angebot des Laufrads —bykiefi ausschieden, weil wegen des gestalterischen Abstands zwischen diesen Laufrädern keine Gefahr einer Herkunftstäuschung bestünde, könnte daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch Ansprüche aus einem dem Modell —racefi entsprechenden Geschmacksmuster ausgeschlossen sind. - 23 - I[X.] Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs[X.]icht zurückzuverweisen. 50 Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 211/05 - [X.], Entscheidung vom 23.06.2006 - 6 U 201/05 -