Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2008, Az. I ZR 126/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 9. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.] Verordnung ([X.]) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemein-schaftsgeschmacksmuster Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1, Art. 11, 110a Abs. 5 Satz 2; UWG § 4 Nr. 9 lit. a a) Der Schutz für ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmuster entsteht nach Art. 11, 110a Abs. 5 Satz 2 [X.] nur, wenn das Geschmacksmuster der [X.] auf dem Territorium der [X.] erstmals zugänglich gemacht wurde; eine [X.] außerhalb des Territoriums der [X.] genügt - auch wenn sie den Fachkreisen innerhalb der [X.] bekannt sein konn-te - den Anforderungen des Art. 11 [X.] nicht. b) [X.]shandlungen des Rechtsinhabers außerhalb der [X.] sind nach Art. 7 [X.] neuheitsschädlich, wenn den in der [X.] tätigen Fach-kreisen des betreffenden [X.] das Geschmacksmuster im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte. c) Die für die Gefahr einer Herkunftstäuschung regelmäßig erforderliche Bekanntheit des nachgeahmten Produkts muss - ungeachtet der einem Angehörigen eines Verbandslandes der [X.] nach Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 [X.] zukommenden Gleichstellung mit Inländern - auf dem inländischen Markt [X.]; die ausschließliche Bekanntheit des nachgeahmten Produkts im Ausland reicht grundsätzlich nicht aus. [X.], [X.]. v. 9. Oktober 2008 - [X.]/06 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9. Oktober 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 7. Juni 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin, ein in [X.] ansässiges Unternehmen, stellt [X.] her und liefert diese an Vertriebsunternehmen in [X.]. Zu ihrem Produktprogramm gehört eine elektrische [X.]. Diese meldete die Klägerin beim [X.] Patentamt am 24. Juli 2001 als Geschmacksmuster und am 11. Oktober 2001 als Patent an. Das Geschmacksmuster wurde am 8. Mai 2002, das Patent am 31. Juli 2002 in [X.] veröffentlicht. 1 Die [X.] ist ein bekanntes Unternehmen, das in ihren Filialen neben Kaffee eine Vielzahl unterschiedlicher Waren, darunter auch Haushaltsgeräte, vertreibt. Sie trat [X.]e des Jahres 2003 an die Klägerin heran und verhandelte mit ihr über den Erwerb einer größeren Zahl von [X.]. Die Verhand-lungen der Parteien führten jedoch zu keinem Vertragsschluss. Anfang [X.] 2003 bot die [X.] in ihren Filialen die im Klageantrag wiedergegebene elektrische [X.] an, die Ähnlichkeit mit der [X.] der Kläge-rin aufweist. Die [X.] hat diese [X.] von der Streithelferin bezo-gen. 2 Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne für die von ihr hergestellte [X.] Schutz für ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmus-ter beanspruchen. Das Geschmacksmuster sei durch Lieferungen an ein briti-sches Unternehmen in der [X.] bis Oktober 2002 erstmals innerhalb der Europäischen [X.] zugänglich gemacht worden. Die [X.] ha-be durch den Vertrieb ihrer [X.] das Klagegeschmacksmuster ver-letzt. Darüber hinaus habe die [X.] mit der fast identischen Nachahmung 3 - 4 - der [X.] unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäu-schung auch wettbewerbswidrig gehandelt. Die Klägerin hat beantragt, 4 [X.] die [X.] zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr elektrische Gebäck-pressen anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, die nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen A[X.]ildungen gestaltet sind:

- 5 - - 6 - 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die un-ter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe a) der [X.], der [X.] und der Verkaufs-preise, b) der betriebenen Werbung und der Bezeichnung der einzelnen Werbemittel, deren Auflagenhöhe, deren Gestehungskosten und des Umfangs ihrer Verbreitung, c) der - bezogen auf die unter Ziffer 1 genannten Gebäckpres-sen - Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, aufge-schlüsselt nach den einzelnen Kostenfaktoren; I[X.] festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 bezeichne-ten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Die [X.] und die Streithelferin haben geltend gemacht, dass die [X.] des [X.] in [X.] ein nicht eingetragenes Gemein-schaftsgeschmacksmuster nicht habe begründen können. Die spätere [X.] in der [X.] habe ebenfalls kein Recht der Klägerin zur Entstehung bringen können, weil die [X.]en des Patentamts in Pe-king neuheitsschädlich seien. 5 Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Auf die Beru-fung der [X.]n hat das Berufungsgericht das landgerichtliche [X.]eil aufge-hoben und die Klage abgewiesen ([X.] 2006, 909). 6 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die [X.] und die Streithelferin beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. 7 - 7 - Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 lit. a der Verordnung ([X.]) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das [X.]sgeschmacksmuster ([X.]; [X.]. Nr. L 3 v. 5.1.2002, [X.]) wegen Verletzung eines nicht eingetrage-nen [X.]sgeschmacksmusters und nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.] wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung sowie Ansprüche auf [X.] und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausge-führt: 8 Das Geschmacksmuster der Klägerin sei zwar im Zeitpunkt seiner erst-maligen [X.] in [X.] am 8. Mai 2002 neu und eigenartig gewesen. Jedoch könne eine [X.]shandlung außerhalb der [X.] gemäß Art. 11, 110a Abs. 5 Satz 2 [X.] ein nicht eingetragenes [X.]sge-schmacksmuster nicht begründen. Auch der Charakter des Schutzrechts als "[X.]sschutzrecht" lege es nahe, dass sein Schutz nicht durch eine [X.] an einem beliebigen Ort ohne jedweden Bezug zur [X.] begründet werden könne. Die spätere [X.] des [X.] in [X.] habe ein Schutzrecht der Klägerin ebenfalls nicht entste-hen lassen. Da die [X.] des Geschmacksmusters in [X.] den [X.] Fachkreisen habe bekannt sein können, sei das Geschmacksmuster zum Zeitpunkt seiner [X.] in der [X.] nicht mehr neu i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 7 Abs. 1 [X.] gewesen. 9 Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf Ansprüche aus ergän-zendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz berufen. Sie habe nichts [X.] - 8 - für vorgetragen, dass die [X.] geeignet sei, in [X.] auf die Klägerin bezogene Herkunfts- oder Gütevorstellungen auszulösen, selbst wenn die wettbewerbliche Eigenart der [X.] unterstellt werde. Aufgrund ihrer Vertriebsaktivitäten in [X.] habe die Klägerin ebenfalls keinen Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG auslösenden Besitzstand erworben. I[X.] Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 11 1. Allerdings hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden keine Ansprüche aus einem nicht eingetragenen [X.]sge-schmacksmuster zu, der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 12 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, soweit er auf das nicht eingetragene [X.]sgeschmacksmuster gestützt ist, schon deshalb nicht besteht, weil im Laufe des Rechtsstreits die dreijährige Schutzfrist des Art. 11 Abs. 1 [X.] für das nicht eingetragene [X.]sgeschmacksmuster abgelaufen ist. Es hat angenommen, dass die dreijährige Schutzdauer nach Art. 11 Abs. 1 [X.] jedenfalls im [X.] 2005 endete. Das lässt einen Rechtsfehler nicht er-kennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. 13 b) Der Ablauf der Schutzfrist lässt allerdings Auskunfts- und Schadens-ersatzansprüche (Art. 89 Abs. 1 lit. d [X.], § 42 Abs. 2 [X.], § 242 BGB) wegen Verletzungen des Schutzrechts unberührt, die während seines Bestehens begangen worden sind ([X.], [X.]. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, [X.], 600, 603 = [X.], 878 - [X.]). Insoweit hat 14 - 9 - das Berufungsgericht aber mit Recht angenommen, dass ein Schutz für ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmuster nicht entstanden ist. [X.]) Ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmuster wird nach Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a [X.] geschützt, wenn es die Voraussetzungen der Verordnung erfüllt, insbesondere neu ist und Eigenart hat (Art. 4 Abs. 1, Art. 5, 6 [X.]), und wenn es in der in dieser Verordnung vorgesehenen Weise der [X.] zugänglich gemacht worden ist. 15 [X.]) Die erstmalige [X.] des [X.] in [X.] erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des Art. 11 [X.], weil hierdurch das [X.] nicht im Sinne dieser Vorschrift der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Nach der Bestimmung des Art. 11 Abs. 1 [X.] entsteht der Schutz für ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmuster mit dem Tag, an dem es der Öffentlichkeit innerhalb der [X.] erstmals zugänglich [X.] wurde. Nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit innerhalb der [X.] zugänglich gemacht, wenn es in solcher Weise bekanntgemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, dass dies den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte. Eine [X.] außerhalb des Territoriums der Eu-ropäischen [X.] genügt - auch wenn sie den Fachkreisen innerhalb der [X.] bekannt sein konnte - den Anforderungen des Art. 11 [X.] nicht. 16 (1) Der Wortlaut des Art. 11 [X.] schließt zwar nicht ausdrücklich aus, dass auch eine erstmalige [X.] außerhalb der [X.] für die Entstehung des Schutzes ausreichend sein kann, wenn dies den [X.] - 10 - den Fachkreisen innerhalb der [X.] bekannt sein konnte. [X.] war die Frage, ob eine [X.] innerhalb der [X.] er-folgen musste (so [X.], 4, 5 f.; [X.], [X.]s-geschmacksmuster, Art. 11 [X.]. 15; [X.]/[X.], [X.]. 2004, 821, 824 f.; Schennen in Festschrift für Eisenführ, 2003, [X.], 107) oder ob es ge-nügte, wenn das Muster der Öffentlichkeit außerhalb der [X.] [X.] wurde ([X.] in Festschrift für Eisenführ, 2003, [X.], 91; [X.]/[X.], Leitfaden [X.]sgeschmacksmuster, [X.]9), nach Inkrafttreten der [X.]sgeschmacksmusterverordnung zunächst umstritten. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 [X.] legt allerdings im Hinblick auf die wie-derholte Anführung des Territoriums der [X.] bereits den Schluss na-he, dass eine [X.] innerhalb der [X.] für eine Schutzentste-hung erforderlich ist (vgl. [X.], [X.] 2002, 585, 588). Für diese Auslegung spricht zudem ein Vergleich mit Art. 7 [X.], der bestimmt, wann ein Ge-schmacksmuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist und deshalb zum vorbestehenden Formenschatz gehört. Diese Vorschrift sieht eine Veröffentli-chung innerhalb der [X.] nicht vor, was gerade auf einen Unterschied zwischen Art. 7 und Art. 11 [X.] hindeutet ([X.] [X.]O Art. 11 [X.]. 15). (2) Aus der im Jahre 2003 mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eingefügten Vor-schrift des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 [X.] ([X.]. Nr. L 236 v. 23.9.2003, [X.]) ergibt sich nunmehr eindeutig, dass der Schutz für ein nicht eingetragenes Ge-meinschaftsgeschmacksmuster nur entstehen kann, wenn das Muster der [X.] auf dem Territorium der [X.] erstmals zugänglich gemacht wird. Danach genießt ein Geschmacksmuster, das nicht in der [X.] öffentlich zugänglich gemacht wurde, keinen Schutz als nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmuster gemäß Art. 11 [X.]. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der [X.]sgesetzgeber mit der [X.] - 11 - führung der Vorschrift des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 [X.] ersichtlich nur eine Klarstellung des Wortlauts des Art. 11 [X.] ohne dessen inhaltliche Änderung bezweckt hat. Die Vorschrift wurde zwar erst anlässlich des Beitritts der neuen Mitgliedst[X.]ten zum 1. Mai 2004 in die [X.]sgeschmacksmusterver-ordnung aufgenommen. Sie betrifft inhaltlich aber eine nicht auf den Beitritt be-zogene Klarstellung der Regelung des Art. 11 [X.]. Dies entspricht auch der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur nach Einführung des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 [X.], die dementsprechend die Ansicht vertritt, dass die [X.] auf dem Territorium der [X.] stattgefunden haben muss, um den Schutz für ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacks-muster entstehen zu lassen ([X.] [X.]O Art. 11 [X.]. 15 und Art. 110a [X.]. 12; [X.]/[X.]/Langöhrig, Geschmacksmuster, 2. Aufl. [X.]. 108; Auler in Bü-scher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Teil 1, [X.]. 11, Art. 11 [X.] [X.]. 5; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., Allgemeines [X.]. 18; [X.], [X.] nach [X.] und [X.] Recht, 2005, [X.]; [X.]/[X.], [X.]. 2006, 461, 464; [X.], [X.]. 2004, 254, 257; Folliard-Monguiral/[X.], [X.] 2004, 48, 57; [X.] in [X.][X.], Handbuch Marken- und Designrecht, 2. Aufl., [X.]; [X.]höfer, [X.]schutz und [X.], 2006, 101; [X.], Das "öffentliche Zugänglichmachen" im Sinne des Art. 11 [X.]sgeschmacksmuster-verordnung, 2008, [X.]; a.A. - allerdings ohne Erwähnung des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 [X.] - Oldekop, [X.], 801, 805). (3) Diese Auslegung des Art. 11 [X.] entspricht auch einem Gleichklang mit dem eingetragenem [X.]sgeschmacksmuster, das eine Registrie-rung in der [X.] erfordert. Zwar besteht bei einer [X.] au-ßerhalb der [X.] eine Schutzlücke im Hinblick auf eine beim nicht [X.] - 12 - getragenen Geschmacksmuster fehlende Neuheitsschonfrist. Dies ist jedoch unschädlich. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass es dem [X.], der sein Muster außerhalb des Territoriums der Europäischen [X.] veröffentlicht hat, grundsätzlich unbenommen bleibt, es innerhalb der Jahresfrist des Art. 7 Abs. 2 lit. b [X.] eintragen zu lassen, um noch [X.] durch ein eingetragenes Recht zu erlangen (vgl. [X.] [X.]O S. 588). (4) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen [X.]en nach Art. 234 [X.] ist nicht erforderlich, weil der frühere Streit über die Ausle-gung des Art. 11 [X.] durch die Klarstellung des [X.]sgesetzgebers in Art. 110a Abs. 5 Satz 2 [X.] überholt ist. 20 cc) Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die erstmalige [X.] des [X.] in der [X.] im [X.] 2002 ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmus-ter nicht begründen konnte. Das in Rede stehende Muster war zu diesem Zeit-punkt nicht mehr neu i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 7 Abs. 1 [X.]. 21 (1) Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a [X.] gilt ein nicht eingetragenes Gemein-schaftsgeschmacksmuster als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag seiner erstmaligen [X.] kein identisches Muster zugänglich gemacht [X.] ist. Art. 7 Abs. 1 [X.] regelt, wann ein Geschmacksmuster der [X.] zugänglich gemacht worden ist und daher zum vorbestehenden [X.] zählt. Anders als bei Art. 11 [X.] kommt es im Rahmen des Art. 7 [X.] nicht auf den Ort der [X.] an, so dass grundsätzlich auch eine Offenba-rungshandlung außerhalb der [X.] neuheitsschädlich sein kann ([X.] [X.]O Art. 7 [X.]. 8; Auler in Büscher/[X.]/[X.] [X.]O Art. 7 [X.] [X.]. 4). 22 - 13 - Dies gilt auch für [X.]shandlungen des Rechtsinhabers selbst, weil beim nicht eingetragenen [X.]sgeschmacksmuster die zwölfmonatige Neuheitsschonfrist des Art. 7 Abs. 2 [X.] nicht gilt ([X.] [X.]O Art. 11 [X.]. 16; [X.] [X.]O S. 67; [X.] [X.]O S. 588; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O Allgemeines [X.]. 18). Ein derart offenbartes Muster ist der Öffentlichkeit nur dann nicht zugänglich gemacht, wenn die in der [X.] tätigen Fachkreise des betreffenden [X.] es trotz der [X.] im normalen Geschäftsverlauf nicht kennen können. (2) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Veröffentli-chung des identischen Geschmacksmusters durch das [X.] Patentamt in [X.] am 8. Mai 2002 der Neuheit des [X.] zum Zeitpunkt seiner erstmaligen [X.] in der Europäischen [X.] im [X.] 2002 entgegensteht. Es hat hierzu festgestellt, dass der [X.] Markt für den Bereich der Entwicklung und Herstellung von Haushaltsgeräten ein wichtiger Markt ist. Es hat demnach mit Recht angenommen, dass die inländischen Fachkreise diesen Markt in ihre Beobachtung einbeziehen (vgl. dazu auch [X.], [X.]. v. 29.1.2004 - I ZR 163/01, [X.], 427, 428 = [X.], 613 - Computergehäuse). Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei ange-nommen, dass von der amtlichen Bekanntmachung des registrierten [X.] Kenntnis genommen werden konnte. 23 2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leis-tungsschutz nach §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 9 lit. [X.] i.V. mit § 242 BGB, § 1 UWG a.F. nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung hingegen nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können derartige [X.] nicht verneint werden. 24 - 14 - a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in [X.] getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur [X.] auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem die Neufassung des [X.] in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des [X.] wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat ([X.], [X.]. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, [X.], 166, 167 = [X.], 88 - [X.]; vgl. auch die Begründung des [X.], BT-Drucks. 15/1487, [X.]7), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich ([X.], [X.]. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, [X.], 795 [X.]. 19 = [X.], 1076 - Handtaschen; [X.]. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, [X.], 793 [X.]. 25 = [X.], 1196 - Rillenkoffer). 25 b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass [X.] aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz im [X.] nicht durch die Vorschriften der [X.]sgeschmacksmusterverord-nung ausgeschlossen sind. Die [X.]sgeschmacksmusterverordnung lässt Bestimmungen der Mitgliedst[X.]ten über den unlauteren Wettbewerb unbe-rührt (Art. 96 Abs. 1 [X.]). Dazu zählen auch die Vorschriften über den [X.] - zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach den §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.], die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der [X.] liegt. Von dieser Zielrichtung des [X.] den unlauteren Wett-bewerb unterscheidet sich die [X.]sgeschmacksmusterverordnung, die in der Form des [X.]sgeschmacksmusters ein bestimmtes Leis-tungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes [X.]sgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzendem wettbewerbsrechtli-chem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach den §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.], § 1 UWG a.F. ([X.], [X.]. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, [X.], 79 [X.]. 18 = [X.], 75 - Jeans I; [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, [X.], 346 [X.]. 7 = [X.], 467 - [X.]). c) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Über-nahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwir-kung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Über-nahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen ([X.], [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, [X.], 339 [X.]. 24 = [X.], 313 - [X.]; [X.]. v. [X.], [X.], 984 [X.]. 14 = [X.], 1455 - Gartenliege; [X.] [X.], 793 [X.]. 27 - Rillenkoffer). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die [X.] - 16 - fahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt ([X.] [X.], 339 [X.]. 24 - [X.]; [X.], 984 [X.]. 30 - [X.]). d) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die [X.] der Klä-gerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt. Es hat zudem offengelassen, ob die [X.] die Leistung der Klägerin - wie von dieser geltend gemacht - fast identisch übernommen hat. Vom Vorliegen beider Voraussetzungen ist daher für die Revisionsinstanz auszugehen. 28 e) Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-richt im Inverkehrbringen der [X.] der [X.]n keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. [X.], § 1 UWG a.F. gesehen hat. 29 [X.]) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die [X.] der Klägerin in [X.] von der Firma [X.] unter deren Marke in den [X.] gebracht werde. In [X.] sei sie unter der Herstellerbezeichnung "[X.] " vertrieben worden. Vor diesem Hintergrund erschließe es sich nicht, aufgrund welcher Umstände der Verkehr Veranlassung haben sollte, et-waige [X.] gerade mit der Klägerin und nicht mit den auf den Geräten ausdrücklich namentlich genannten Unternehmen zu verbinden. Zwar sei es nicht erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachge-ahmte Produkt einem namentlich bekannten Unternehmen zuordneten. Weise das Produkt jedoch ausdrücklich auf ein anderes oder sogar mehrere andere Unternehmen hin als dasjenige, das die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gel-30 - 17 - tend mache, könne ein ergänzender Leistungsschutz jedenfalls für das [X.] Unternehmen nicht entstehen. [X.]) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar im Ansatz zutreffend davon [X.], dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, nicht namentlich zu kennen braucht. Es hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine Täuschung des Verkehrs über die betriebliche Her-kunft auch dann eintreten kann, wenn das nachgeahmte Produkt von einem Drittunternehmen unter dessen Kennzeichen vertrieben wird. Denn es genügt, dass der Verkehr die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Her-steller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbunde-nen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden ([X.] [X.], 79 [X.]. 36 - Jeans I; [X.], 339 [X.]. 40 - [X.]; [X.], 984 [X.]. 32 - Gartenliege). Nach den bisherigen Feststellungen kann dies entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verneint werden. 31 (1) Die Tatsache, dass das Produkt der Klägerin in [X.] von der Abnehmerin der Klägerin, der Firma [X.]

, unter deren Kennzeichen vertrie- ben wird, ändert nichts daran, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet. Für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. [X.], § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert nicht, dass der Verkehr das nachge-ahmte Produkt dem richtigen Hersteller zuordnet. 32 (2) Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus festgestellt hat, dass die [X.] der Klägerin im "A. "-Katalog unter der Herstellerbezeichnung "[X.] " vertrieben wird, schließt auch dies eine Herkunftstäuschung 33 - 18 - nicht aus. Dies gilt schon deshalb, weil die [X.] nach den an anderer Stelle getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unter der Bezeichnung "[X.] " nur in [X.] vertrieben wird, während sie in [X.] unter der Bezeichnung "[X.] " in den Handel gebracht wird. Im Übrigen kann auch dann, wenn der Hersteller in der Vergangenheit einen Vertrieb unter verschiedenen Bezeichnungen zugelassen hat, eine Herkunftstäuschung nicht ohne weiteres verneint werden (vgl. [X.] [X.], 984 [X.]. 26, 32 - [X.]). II[X.] Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 34 Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nach-geahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung neben-einander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden ([X.] [X.], 984 [X.]. 34 - Gartenliege, m.w.N.). Maßgebend ist eine Bekanntheit auf dem inländischen Markt (vgl. [X.], [X.]. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, [X.], 275, 277 = [X.], 207 - Noppenbahnen; [X.] in [X.] jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 [X.]. 80; Harte/[X.]/[X.], UWG, § 4 Nr. 9 [X.]. 66; MünchKomm.UWG/ [X.], § 4 Nr. 9 [X.]. 120). Entscheidend ist der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung ([X.] [X.], 339 [X.]. 39 - [X.]). Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen. Im Ergebnis zutreffend 35 - 19 - hat es jedoch angenommen, dass der Klägerin nicht über Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 [X.] eine eventuelle Bekanntheit des Produkts in [X.] zugute kommen kann. Der ausländische Wettbewerber genießt zwar gemäß Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 [X.] Gleichbehandlung. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch er die nach inländischem Recht erforderlichen Tatbestandsmerkmale erfüllen muss ([X.] in [X.] jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 [X.]. 30 [X.]. 21, [X.]. 80 [X.]. 70; Harte/[X.]/[X.] [X.]O § 4 Nr. 9 [X.]. 170; Fezer/Götting, UWG, § 4-9 [X.]. 32; vgl. auch [X.], [X.]. v. 26.10.1962 - [X.], [X.] 1963, 152, 156 = WRP 1963, 87 - [X.]). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Betonsteinelemente" ([X.]. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, [X.] 1992, 523, 524 = [X.], 575). In dieser Entschei-dung hat es der Senat in einem Fall, in dem als Unlauterkeitsmerkmal die [X.] vorvertraglich erbrachten Vertrauens stand, für die Zubilligung [X.] wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht als erforderlich angesehen, dass ein Unter-nehmen sich durch den Vertrieb seiner Waren bereits einen wettbewerblichen Besitzstand im Inland geschaffen hat. Für die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses reicht die Eignung zur Herkunftstäuschung aus. Die wettbewerbli-che Eigenart erfordert keine Bekanntheit des Produkts; die Bekanntheit spielt allein für die Frage einer (vermeidbaren) Herkunftstäuschung eine Rolle ([X.], [X.]. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, [X.] 1997, 308, 310 = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben). Der Vertrauensbruch, der in jenem Fall in Rede stand, - 20 - und der nach der Neufassung des [X.] der Vorschrift des § 4 Nr. 9 lit. [X.] unterfällt (vgl. Begründung zum Regie-rungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, [X.]8), setzt keine Bekanntheit im fraglichen Sinn voraus. [X.] Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.05.2005 - 308 O 182/04 - [X.], Entscheidung vom 07.06.2006 - 5 [X.]/05 -