Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.09.2018, Az. 6 C 7/17

6. Senat | REWIS RS 2018, 3554

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Gegenstand

Regulatorische Einschränkung des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung im Hinblick auf den Einsatz der Vectoring-Technik in den Hauptverteiler-Nahbereichen (Vectoring II)


Tatbestand

1

Die Klägerin ist ein regional tätiges Telekommunikationsunternehmen, das eigene Glasfasernetze betreibt. Sie wendet sich gegen Bestimmungen in der gegenüber der Beigeladenen ergangenen Regulierungsverfügung der [X.] vom 1. September 2016 ([X.].: [X.] 3g-15/004) wegen der Beibehaltung, der Änderung, der [X.]uferlegung und des Widerrufs von Verpflichtungen auf dem Markt für den auf der [X.] an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang zu [X.] (Markt Nr. 3a der [X.]EU).

2

Die überwiegend aus Kupferdoppeladern bestehenden [X.] sind Teil des bundesweiten Telekommunikationsnetzes der Beigeladenen. Sie führen vom Hauptverteiler über den Kabelverzweiger und den [X.]bschlusspunkt der [X.] zu den Räumlichkeiten der Endkunden. Die Beigeladene ist seit der Liberalisierung des Telekommunikationssektors verpflichtet, wegen ihrer insoweit bestehenden Marktmacht anderen Unternehmen vollständig entbündelten physischen Zugang zur [X.]leitung zu gewähren. Zuletzt wurde ihr diese Verpflichtung in uneingeschränkter Form durch die Regulierungsverfügung der [X.] vom 21. März 2011 ([X.].: [X.] 3g-09/85) auferlegt. Die Klägerin nimmt beim Betrieb ihres Telekommunikationsnetzes teilweise die [X.] der Beigeladenen in [X.]nspruch.

3

Seit 1999 baute die Beigeladene ihr [X.]nschlussnetz auf der Basis des Übertragungsstandards [X.] bzw. später [X.] 2+ breitbandig aus. Zu diesem Zweck errichtete sie sog. Digital Subscriber Line [X.]ccess Multiplexer (DSL[X.]M) an den Hauptverteilern. [X.]2+ ermöglicht der Beigeladenen und den zugangsberechtigten Wettbewerbern Datenübertragungsraten von bis zu 16 Mbit/s bzw. 18 Mbit/s im Download. Hierfür reicht eine Nutzung der [X.]leitung bis zu der Frequenz 2,2 MHz aus. Seit 2006 setzt die Beigeladene zudem den Übertragungsstandard VDSL bzw. [X.] ein, der Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz nutzt. Hierdurch können grundsätzlich Datenübertragungsraten von bidirektional 200 Mbit/s erreicht werden. Wegen der [X.] ist dies jedoch nur bei relativ kurzen Kupferleitungen zu realisieren. Die Beigeladene verlagerte aus diesem Grund die DSL[X.]M zu den [X.] vor und erschloss diese Verzweiger von den Hauptverteilern aus zusätzlich mit Glasfaserleitungen. [X.]usgenommen von dieser Maßnahme waren die Kabelverzweiger, die über ein maximal 550 Meter langes Hauptkabel an einen der ca. 8 000 Hauptverteiler angeschlossen sind ([X.]). In diesen Hauptverteiler-[X.]n (im Folgenden: [X.]) durften bisher, damit es nicht zu technischen Störungen in Form von Interferenzen in Bezug auf das Hauptkabel kam, [X.] nur von den jeweiligen Hauptverteilern, nicht aber von den insgesamt ca. 40 000 Nahbereichs-[X.] aus eingespeist werden. Dies hatte die Beigeladene für sich und ihre zugangsberechtigten Wettbewerber durch ihre sog. Prüfberichte festgelegt. Potentiell betroffen waren hierdurch neben den über einen [X.] geführten [X.] für ca. 5 300 000 Endkunden auch die direkt am Hauptverteiler angebundenen [X.]nschlüsse ([X.]0-[X.]nschlüsse) für ca. 1 200 000 Endkunden.

4

Die Nutzung von VDSL wird ferner durch das sog. Übersprechen beeinträchtigt, das bei einer parallelen Nutzung von VDSL auf Leitungen im gleichen Kabel bzw. Kabelbündel entsteht. Die mit dem Übersprechen zwischen benachbarten [X.] verbundene Störung lässt sich durch die [X.] reduzieren. Dabei werden die Störsignale, die von den jeweils anderen Leitungen auf eine Leitung in einem Kabelbündel ausgehen, vorausberechnet und durch Erzeugung eines Gegenstörsignals ausgelöscht. Hierdurch können die Datenübertragungsraten erheblich gesteigert werden. Die [X.] kann derzeit in praktisch sinnvoller Weise nur eingesetzt werden, wenn nur ein Unternehmen berechtigt ist, im Frequenzbereich oberhalb 2,2 MHz auf sämtliche [X.] an den Einspeisungspunkten für [X.] zuzugreifen.

5

Mit Beschluss vom 29. [X.]ugust 2013 ([X.].: [X.] 3d-12/131) änderte die [X.] die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 und schuf die Voraussetzungen für den Einsatz der [X.] in den Gebieten außerhalb der [X.], den Hauptverteiler-[X.]ußenbereichen (im Folgenden: [X.]ußenbereiche). Hiernach ist, um die Nutzung der Technik durch die Beigeladene oder einen ihrer Wettbewerber an einem der dortigen Kabelverzweiger zu ermöglichen, der entbündelte Zugang zur [X.]leitung zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz an dem betroffenen Kabelverzweiger für alle anderen Unternehmen ausgeschlossen. Ob insoweit die Beigeladene oder einer ihrer Wettbewerber zum Zuge kommt, bestimmt sich grundsätzlich danach, wer den betroffenen Kabelverzweiger zuerst mit [X.]-[X.] erschließt. Unter näher bestimmten Bedingungen ist die Beigeladene darüber hinaus berechtigt, den Zugang nachträglich zu verweigern. Die Klägerin erhob gegen den Beschluss vom 29. [X.]ugust 2013 [X.]nfechtungsklage. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 22. September 2016 ab ([X.].: 1 K 5885/13). Die Revision der Klägerin gegen dieses Urteil hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tag zurückgewiesen ([X.].: BVerwG 6 [X.] 50.16).

6

[X.]nfang des Jahres 2015 leitete die [X.] durch ihre zuständige [X.] von [X.]mts wegen ein Verfahren zur turnusmäßigen Überprüfung der Verpflichtungen ein, die der Beigeladenen durch die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 in der durch den Beschluss vom 29. [X.]ugust 2013 geänderten Fassung in Bezug auf den Vorleistungsmarkt des Zugangs zur [X.]leitung auferlegt worden waren. Im Rahmen dieses Verfahrens teilte die Beigeladene mit, sie beabsichtige, bis Ende des Jahres 2018 die Kabelverzweiger und [X.]0-[X.]nschlüsse in den [X.]n unter [X.]ufwendung von ca. 1 Milliarde € flächendeckend mit [X.]-[X.] zu erschließen, und beantragte, ihr den störungsfreien, exklusiven Einsatz dieser Technik durch eine Änderung der bestehenden [X.] zu ermöglichen. Sie sei zu der [X.]bgabe einer verbindlichen Investitionszusage bereit. Ihren Wettbewerbern könne als [X.]usgleich für den Wegfall des entbündelten Zugangs zur [X.]leitung für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz ein Layer2-[X.]-Zugang zur Verfügung gestellt werden.

7

Die [X.] gab allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zu ersten schriftlichen Stellungnahmen, führte am 13. März 2015 eine erste [X.] [X.]nhörung durch und räumte danach die Möglichkeit zu weiteren schriftlichen Stellungnahmen ein. In der Folgezeit ließ sie durch die zuständige Fachabteilung der [X.] eine [X.]nalyse über die Versorgung der [X.] mit breitbandigen [X.]nschlüssen und die [X.]uswirkungen eines flächendeckenden [X.]usbaus dieser Bereiche mit [X.]-[X.] erstellen. Zur Frage der Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zur [X.]bsicherung eines [X.]usbau- und Investitionsversprechens holte sie ein Rechtsgutachten ein. In Reaktion hierauf legten die Verbände B. und V. ein weiteres Rechtsgutachten vor.

8

[X.]m 27. [X.]ugust 2015 erhielt die auf Grund einer Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10, 11 [X.] erstellte Festlegung der Präsidentenkammer der [X.] betreffend den Markt für den auf der [X.] an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang (Markt Nr. 3a der Märkteempfehlung) ihre endgültige Fassung. Danach umfasst der hier relevante Teilmarkt [X.], auf dem die Beigeladene über beträchtliche Marktmacht verfügt, neben dem entbündelten/gebündelten Zugang zur [X.]leitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder an einem anderen näher an der [X.]einheit gelegenen Punkt auch den lokalen virtuell entbündelten Zugang an den entsprechenden Punkten (VUL[X.]). Hierfür seien die nach der Märkteempfehlung entscheidenden Kriterien der Lokalität des Zugangs, der diensteunabhängigen, in der betrieblichen [X.]nwendung nicht überbuchten Übertragungskapazität sowie der ausreichende Produktdifferenzierungen und Innovationen ermöglichenden Kontrolle der Zugangsnachfrager über das Übertragungsnetz erfüllt. Dagegen sei der Zugang zu [X.], weil es sich nicht um einen lokalen Zugang handele, nicht dem Markt Nr. 3a, sondern dem Markt des für Massenprodukte auf der [X.] an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugangs (Markt Nr. 3b der Märkteempfehlung) zuzuordnen.

9

[X.]m 28. Oktober 2015 legte die Beigeladene den Entwurf eines [X.]ngebots zur Begründung einer Verpflichtung gegenüber der [X.] zu einem in den Einzelheiten umschriebenen bundesweit flächendeckenden und vollständigen [X.]usbau der [X.] mit [X.]-[X.] vor (im Folgenden: [X.]usbauzusage). In einer am 12. Februar 2016 eingereichten überarbeiteten Fassung dieses Entwurfs ergänzte sie das [X.]ngebot des [X.]usbaus um ein solches über ein Monitoring und räumte eine Frist für die [X.]nnahme der - bis dahin unwiderruflichen - [X.]ngebote bis zum [X.]blauf von 30 Monaten nach [X.] einer abschließenden Entscheidung über ein Standardangebot "Vectoring Nahbereich" ein. In der Folge brachten Wettbewerber der Beigeladenen [X.]usbauzusagen teils als Entwurf, teils in gezeichneter Form bei, die einen regionalen oder lokalen Bezug hatten.

Unter dem 23. November 2015 veröffentlichte die [X.] den Konsultationsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung. Die [X.] führte das [X.] nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]. § 12 [X.]bs. 1 [X.] sowie am 10./14. Dezember 2015 eine mündliche Verhandlung durch. Das [X.] gab mit Datum vom 3. März 2016 eine Stellungnahme ab.

[X.]m 7. [X.]pril 2016 notifizierte die [X.] den Konsolidierungsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung gemäß § 13 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.]. § 12 [X.]bs. 2 Nr. 1 [X.] der [X.], dem [X.] und den Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der [X.]. Mit Beschluss vom 10. Mai 2016 leitete die [X.] die zweite Untersuchungsphase nach [X.]rt. 7a der Rahmenrichtlinie ein, weil erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der vorgeschlagenen Maßnahme mit [X.]rt. 8 [X.]bs. 4 und [X.]rt. 12 [X.]bs. 1, [X.]bs. 2 Buchst. d der Zugangsrichtlinie [X.]. [X.]rt. 8 und [X.]rt. 16 [X.]bs. 4 der Rahmenrichtlinie bestünden. [X.]m 16. Juni 2016 zog die [X.] den Konsolidierungsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung unter Berufung auf [X.]rt. 7a [X.]bs. 8 der Rahmenrichtlinie zurück, woraufhin die [X.] das Verfahren der zweiten Untersuchungsphase einstellte. [X.]m 20. Juni 2016 notifizierte die [X.] der [X.], dem [X.] und den Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der [X.] einen abgeänderten Konsolidierungsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung, mit dem die [X.] den von der [X.] geltend gemachten Bedenken Rechnung zu tragen suchte. Durch Internetveröffentlichung vom 5. Juli 2016 gab sie interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Juli 2016. Mit Beschluss vom 19. Juli 2016 gab die [X.] eine Stellungnahme nach [X.]rt. 7 [X.]bs. 3 der Rahmenrichtlinie ab, ohne ein Verfahren der zweiten Untersuchungsphase einzuleiten.

Ende [X.]ugust 2016 reichte die Beigeladene ihre am 20. Juli 2016 notariell beurkundete [X.]usbauzusage mit dem Text des Entwurfs vom 12. Februar 2016 ein.

[X.]m 1. September 2016 erließ die [X.] durch die [X.] - unter Bezug auf die durch die Präsidentenkammer getroffene Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen - die angegriffene Regulierungsverfügung, durch die sie die Beigeladene in Bezug auf Zugangsgewährung (Ziffer 1.1. des [X.]) sowie Gleichbehandlung, Transparenz, Standardangebotsveröffentlichung und Entgelte (Ziffern 1.2. bis 1.8. des [X.]) verpflichtete. Überdies widerrief sie das bisher angeordnete sog. [X.]arrier Line Sharing (Ziffer 2. des [X.]). Die übrigen im Verfahren gestellten [X.]nträge lehnte sie ab (Ziffer 3. des [X.]). Im Rahmen der [X.] wurde die Beigeladene nach dem Verfügungstenor unter anderem verpflichtet,

1.1. anderen Unternehmen

1.1.1. vollständig entbündelten Zugang zum [X.] am Hauptverteiler oder an einem näher an der [X.]einheit als der Hauptverteiler gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger - [X.]PL) zu gewähren, soweit sie den Zugang nicht nach den Bestimmungen der [X.]nlage 1 - Zugangsverweigerung zum [X.] außerhalb des [X.] - und der [X.]nlage 2 - Zugangsverweigerung zum [X.] innerhalb des [X.] - zu dieser Ziffer verweigern darf oder muss,

1.1.2. lokalen virtuell entbündelten Zugang zur [X.]leitung am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der [X.]einheit gelegenen Punkt in Form des Zugangs zum ersten Konzentrationspunkt in den von [X.]nlage 2 zu Ziffer 1.1.1 erfassten Gebieten zu gewähren, soweit die Betroffene den [X.] unter Einsatz von [X.]-Vectoring-Technologie oder auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) realisiert.

Die [X.]nlage 1 zu Ziffer 1.1.1. des [X.] (im Folgenden: [X.]nlage 1 der Regulierungsverfügung) nimmt die seit 2013 für die [X.]ußenbereiche geltenden Regelungen des Zugangs zur [X.]leitung im Frequenzbereich oberhalb 2,2 MHz im Wesentlichen unverändert auf.

Die [X.]nlage 2 zu Ziffer 1.1.1. des [X.] (im Folgenden: [X.]nlage 2 der Regulierungsverfügung) enthält - neben Ziffer 1.1.2. des [X.] - die Regelungen des Zugangs zur [X.]leitung für die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz in den [X.]n. Danach kann die Beigeladene nach der Bekanntgabe der Regulierungsverfügung für [X.]nschlüsse, die über einen [X.] geführt werden, sowie für [X.]0-[X.]nschlüsse die erstmalige Bereitstellung eines Zugangs zum vollständig entbündelten [X.] am Hauptverteiler zur Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz gegenüber dort bisher nicht kollokierten Nachfragern verweigern. [X.]ls Ersatz muss sie entsprechend dem jeweils aktuellen, gemäß § 23 [X.] geprüften und veröffentlichten Standardangebot einen lokalen und virtuell entbündelten Zugang zur [X.]leitung (VUL[X.]) bzw. einen Layer2-[X.]-Zugang - an einem ihrer 899 Broadband Network Gateways ([X.]) - anbieten (im Folgenden: Ersatzprodukte). Gegenüber am Hauptverteiler kollokierten Zugangsnachfragern kann die Beigeladene für die genannten [X.]nschlüsse die Überlassung eines Zugangs zum vollständig entbündelten [X.] in dem genannten Frequenzbereich kündigen und die Bereitstellung solcher Zugänge frühestens ab dem 1. Dezember 2017 verweigern, wenn sie den betreffenden Nahbereich vollständig mit [X.]-[X.] erschlossen hat, die betroffenen Zugangsnachfrager zwölf Monate zuvor informiert hatte und zum Zeitpunkt einer Kündigung die genannten Ersatzprodukte anbietet. Die Beigeladene hat in diesen Fällen der nachträglichen Zugangsverweigerung zudem in näher bestimmtem Umfang Kompensation zu leisten. Die Zugangsnachfrager können die erstmalige oder nachträgliche Zugangsverweigerung abwenden (das heißt, sie haben ein [X.]bwehrrecht), wenn sie am 20. Juni 2016 in dem [X.]nschlussbereich des Hauptverteilers, in dem [X.] vorhanden sind, mindestens 40 Prozent aller dortigen Kabelverzweiger mit [X.] erschlossen hatten und diese Erschließung diejenige der Beigeladenen um mindestens 33 Prozentpunkte übersteigt, wenn sie sich darüber hinaus dazu verpflichten, alle hierdurch erfassten [X.] binnen bestimmter Frist mit [X.]-[X.] auszubauen und wenn sie außerdem ihrerseits den verdrängten Wettbewerbern inklusive der Beigeladenen die genannten Ersatzprodukte anbieten.

Für ihre Entscheidung betreffend die Verpflichtung der Beigeladenen zur Zugangsgewährung stützte sich die [X.] auf § 9 [X.]bs. 2 [X.]. § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 3 Nr. 2 [X.] und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Für die Nutzung von Frequenzen im Bereich bis einschließlich 2,2 MHz sei die Beibehaltung der Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung des vollständig entbündelten Zugangs zur [X.]leitung in Bezug auf alle in Betracht kommenden Regulierungsbelange geeignet, erforderlich und angemessen. Eine andere Beurteilung greife ein, was den entbündelten Zugang zum [X.] für die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz anbelange. Der Einsatz der [X.] sei als [X.]usbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation im Sinne von § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] zu qualifizieren. Zur Schaffung der Voraussetzungen für diesen Einsatz sei in [X.]bwägung mit den übrigen betroffenen Belangen der Regulierung in den [X.]ußenbereichen ein [X.]usschluss des entbündelten Zugangs in dem genannten Frequenzbereich nach Maßgabe der Bestimmungen der [X.]nlage 1 der Regulierungsverfügung angemessen. Für die [X.] führe die [X.]bwägung zu einem Zugangsausschluss unter den in der [X.]nlage 2 der Regulierungsverfügung geregelten Vorgaben. Das von den Regelungen der [X.]nlage 2 der Regulierungsverfügung vorausgesetzte [X.]usbaurecht der Beigeladenen beruhe - unabhängig von einer etwaigen weiteren Begründung aus dem Netzeigentum der Beigeladenen - maßgeblich auf dem Umstand, dass die Beigeladene sich durch ihre bindende und nach den Maßgaben der §§ 54 ff. VwVfG annahmefähige [X.]usbauzusage zu einem nahezu vollständigen [X.]usbau aller [X.] mit [X.]-[X.] verpflichtet habe. Die Beigeladene genieße allerdings insoweit angesichts des Zugangsinteresses ihrer Wettbewerber und der Sozialbindung ihres Eigentums keine Exklusivität. Zudem müssten die anzubietenden Ersatzprodukte möglichst ähnliche Bedingungen bieten wie der entbündelte Zugang zur [X.]leitung. Dabei sei der Beigeladenen die Verpflichtung zur Gewährung lokalen, virtuell entbündelten Zugangs zur [X.]leitung (VUL[X.]) explizit aufzuerlegen.

Die Klägerin hat [X.]nfechtungsklage erhoben und beantragt, die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1.1.1. des Tenors ein Recht oder eine Pflicht der Beigeladenen auf Zugangsverweigerung nach den Bestimmungen der [X.]nlage 1 verfügt werde, sowie die [X.]nlage 1 aufzuheben (Klageantrag zu 1). Sie hat weiter beantragt, die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1.1.1. des Tenors ein Recht oder eine Pflicht der Beigeladenen auf Zugangsverweigerung nach den Bestimmungen der [X.]nlage 2 verfügt werde, sowie die [X.]nlage 2 und die Ziffer 1.1.2. des [X.] aufzuheben (Klageantrag zu 2). Die Klägerin hat zur Begründung des Klageantrags zu 1 auf ihren Vortrag in dem Verfahren über ihre [X.]nfechtungsklage gegen den Beschluss der [X.] vom 29. [X.]ugust 2013, dem erstinstanzlichen Verfahren des mit Urteil des Senats vom heutigen Tag entschiedenen Revisionsverfahrens zum [X.]ktenzeichen BVerwG 6 [X.] 50.16, Bezug genommen ([X.]. [X.]). Den Klageantrag zu 2 hat die Klägerin unter Verweis auf die Darlegungen begründet, auf die sie ihren unter dem 5. Oktober 2016 bei dem Verwaltungsgericht anhängig gemachten, im Ergebnis erfolglosen [X.]ntrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 gestützt hatte ([X.]. [X.]/16). Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen: Die Klageanträge richteten sich, sachgerecht ausgelegt, in zulässiger Weise gegen die in den [X.]nlagen 1 und 2 der Regulierungsverfügung aufgestellten Zugangsregime für die [X.]ußenbereiche und die [X.]. In Bezug auf diese unterschiedlichen Regulierungsregime sei die Regulierungsverfügung, die ansonsten in Gestalt der in Ziffern 1.1. bis 2. ihres Tenors enthaltenen Verpflichtungen einen unteilbaren Inhalt habe, einer Teilanfechtung zugänglich. In der Sache bleibe die Klage mit beiden [X.]nträgen ohne Erfolg.

Wegen der Rechtmäßigkeit der Regelung des Zugangs zum [X.] zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den [X.]ußenbereichen (Klageantrag zu 1) hat das Verwaltungsgericht auf seine Entscheidungen vom 22. September 2016 Bezug genommen, durch die es Klagen von Wettbewerbern der Beigeladenen gegen den Beschluss der [X.] vom 29. [X.]ugust 2013 abgewiesen hatte, unter anderem in dem Verfahren der hiesigen Klägerin ([X.]. [X.], der erstinstanzlichen Entscheidung in dem mit Urteil des Senats vom heutigen Tag entschiedenen Revisionsverfahren zum [X.]ktenzeichen BVerwG 6 [X.] 50.16).

Im Hinblick auf die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den [X.]n (Klageantrag zu 2) hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der Zugang zum [X.] werde insoweit durch die angegriffene Regulierungsverfügung auf der Grundlage von § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 3 Nr. 2 [X.] in rechtmäßiger Weise ausgestaltet. In formeller Hinsicht könne sich die Klägerin im Hinblick auf die Zurückziehung des [X.] vom 7. [X.]pril 2016 und die Renotifizierung des geänderten Entwurfs vom 20. Juni 2016 nicht auf eine Verletzung der in § 12 [X.] enthaltenen Vorschriften über das Konsultations- und [X.] berufen, da diese keinen individualschützenden [X.]harakter hätten. Unabhängig davon seien auch keine objektiven Verfahrensfehler ersichtlich, insbesondere habe es nicht der Durchführung eines weiteren [X.]s bedurft. Materiell-rechtlich habe die [X.] ihr Regulierungsermessen abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Die [X.]bgrenzung der [X.] durch das [X.]bstellen auf diejenigen [X.]nschlüsse, die über einen mit einem maximal 550 Meter langen Kupferkabel an einem Hauptverteiler angeschlossenen (Nahbereichs-)Kabelverzweiger geführt werden oder als [X.]0-[X.]nschlüsse direkt an einem Hauptverteiler angeschlossen sind, sei ausgehend von den technischen Gegebenheiten nicht zu beanstanden. Ebenso wenig weise die Einschränkung des entbündelten Zugangs zu diesen [X.]nschlüssen [X.]bwägungsfehler auf. Die [X.] sei fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beschleunigung des [X.]usbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (im Folgenden: NG[X.]-[X.]usbau) im Sinne des Regulierungsziels des § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] für diese Einschränkung spreche. In diesem Zusammenhang habe die [X.] die [X.]usbauzusage der Beigeladenen als relevanten Belang in die [X.]bwägung einstellen dürfen. Zweifel hieran ergäben sich weder aus den [X.]nforderungen der §§ 54 ff. VwVfG noch im Hinblick auf die Verbindlichkeit der Zusage. Die [X.] habe zugleich den insbesondere in § 2 [X.]bs. 2 Nr. 2 und § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] verankerten Belang des [X.] seiner Bedeutung entsprechend berücksichtigt und mit anderen Belangen zum [X.]usgleich gebracht. Das von der [X.] nach [X.]rt einer Billigkeits- oder Härtefallregelung aus der Sozialbindung des Eigentums der Beigeladenen an den [X.] abgeleitete [X.]bwehrrecht der Zugangsnachfrager sei abwägungsfehlerfrei ausgestaltet. [X.] und hinreichend konkret seien auch die Festlegungen der [X.] zu den Ersatzprodukten VUL[X.] und Layer2-[X.], denen ein in sich schlüssiges, abgestuftes Regelungskonzept zu Grunde liege.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision ihr [X.]ufhebungsbegehren weiter. Das Verwaltungsgericht habe die angebrachten Klageanträge zutreffend als zulässige Teilanfechtungen der Regulierungsverfügung angesehen, jedoch in der Sache unter Verstoß gegen § 2 [X.]bs. 2 und 3, § 21 [X.]bs. 1 bis 3 [X.] [X.]. § 114 VwGO abgewiesen. Die Klägerin stützt sich zur Begründung ihres [X.]ntrags auf [X.]ufhebung der besonderen Zugangsregeln für die [X.]ußenbereiche (vormaliger Klageantrag zu 1) auf die die materielle Rechtslage betreffenden Teile ihrer Revisionsbegründung in dem Verfahren zum [X.]ktenzeichen BVerwG 6 [X.] 50.16 des Senats. Im Zusammenhang mit ihrer [X.]nfechtung der besonderen Zugangsregeln für die [X.] (vormaliger Klageantrag zu 2) macht sie geltend, das Verwaltungsgericht habe formell-rechtlich die Vorgehensweise der [X.] im [X.] und materiell-rechtlich die [X.]bwägungsentscheidung der [X.] zu Unrecht unbeanstandet gelassen. In letztgenannter Hinsicht habe die [X.] das [X.]modell des Telekommunikationsgesetzes verlassen und das Regulierungsziel des beschleunigten NG[X.]-[X.]usbaus nach § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] überbetont. Ein weiterer [X.]bwägungsfehler liege darin, dass die Kammer die [X.]usbauzusage der Beigeladenen als abwägungsrelevanten Belang berücksichtigt und nie ernsthaft eine andere Möglichkeit erwogen habe, als diese Zusage zur maßgeblichen Grundlage ihrer Entscheidung zu machen. Ein solches Vorgehen sei im Rahmen der auf einen [X.]usgleich konfligierender Interessen ausgerichteten Marktregulierung unzulässig. Ferner könne, anders als das Verwaltungsgericht meine, das [X.]bwehrrecht, das die [X.] den Zugangsnachfragern eingeräumt habe, nicht als bloße Billigkeits- oder Härtefallregelung aus der Sozialbindung des Eigentumsrechts der Beigeladenen hergeleitet werden. Es müsse vielmehr - wovon anders als das Verwaltungsgericht die angefochtene Regulierungsverfügung im [X.]nsatz zutreffend, wenn auch letztlich nicht konsequent ausgehe - aus Gründen der Sicherstellung des chancengleichen [X.] gewährleistet sein, dass die Wettbewerber der Beigeladenen in gleicher Weise wie diese ein Recht zum [X.]usbau der [X.] mit [X.]-[X.] begründen könnten. Dies sei nach den Voraussetzungen, die die [X.] für das Entstehen des [X.]bwehrrechts der Wettbewerber vorgesehen habe, nicht der Fall. Die Klägerin verweist insgesamt ergänzend auf die Begründung ihres [X.]ntrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 5. Oktober 2016.

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das Urteil des [X.] gegen die [X.]ngriffe der Revision und beantragen deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher gemäß § 144 [X.]bs. 2 VwGO zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin erhobene Teil-[X.]nfechtungsklage gegen die gegenüber der [X.] ergangene [X.] der [X.] vom 1. September 2016 im Einklang mit revisiblem Recht im Sinne des § 137 [X.]bs. 1 VwGO abgewiesen. Die Klägerin kann zwar die besonderen Regelungen des Zugangs zum [X.] für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den [X.]ußenbereichen bzw. in den [X.] in zulässiger Weise anfechten (1.). Die [X.] hat diese Regelungen jedoch auf der Grundlage von § 9 [X.]bs. 2 i.V.m. § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 3 Nr. 2 des [X.] ([X.]) vom 22. Juni 2004 ([X.] I S. 1190) in seiner hier anwendbaren, zuletzt durch Gesetz vom 26. Juli 2016 ([X.] I S. 1818) geänderten Fassung rechtmäßig erlassen (2.).

1. Die Klägerin hat ihre [X.]nfechtungsklage in [X.] Beschränkung nur gegen die Regime zur Regelung des Zugangs zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den [X.]ußenbereichen nach Ziffer 1.1.1. des Tenors sowie der [X.]nlage 1 der [X.] (im Folgenden: [X.]) sowie in den [X.] nach Ziffern 1.1.1. und 1.1.2. des Tenors sowie der [X.]nlage 2 der [X.] (im Folgenden: Nahbereichszugangsregime) gerichtet. Diese speziellen Zugangsregime können von dem Regelungsrahmen der [X.], die der [X.] durch Ziffer 1.1. des Tenors der [X.] auferlegt worden ist, abgetrennt werden (a.). Die Klägerin ist insoweit nach § 42 [X.]bs. 2 VwGO klagebefugt (b.).

a. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist eine [X.] im Sinne separater [X.]ngreifbarkeit teilbar, wenn der angegriffene Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit den übrigen Teilen steht. Der angegriffene Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass die Verfügung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in rechtmäßiger und nach dem Regelungskonzept der [X.] sinnvoller Weise bestehen kann. Letzteres ist entgegen der Einschätzung des [X.] bei der [X.]nfechtung einzelner durch die Verfügung auferlegter Verpflichtungen regelmäßig gegeben (vgl. [X.], Urteile vom 28. Januar 2009 - 6 [X.] 39.07 - [X.] 442.066 § 10 [X.] Nr. 3 Rn. 11 f., 29, 44 und vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 10, 54 f.). Denn die einzelnen [X.]bhilfemaßnahmen, die in § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 und [X.]bs. 5 [X.] vorgesehen sind, werden nach den differenzierten Maßstäben der dort aufgeführten Einzelbestimmungen gesondert abgewogen. Die auf dieser Grundlage getroffenen jeweiligen Entscheidungen über [X.] werden mit den Ergebnissen der Marktdefinition und Marktanalyse in der [X.] zusammengefasst. Diese vereint insoweit letztlich ein Bündel von Einzelentscheidungen, die zwar auf die Marktdefinition und Marktanalyse als gemeinsame Grundlage bezogen sind und untereinander in sachlichem Zusammenhang stehen, aber als Einzelentscheidungen fassbar bleiben ([X.], Urteil vom 14. Dezember 2011 - 6 [X.] 36.10 - [X.] 442.066 § 30 [X.] Nr. 5 Rn. 38).

Nach diesen Grundsätzen bestehen keine Bedenken gegen eine separate [X.]ngreifbarkeit auch von bloßen Bestandteilen einer auferlegten Regulierungsverpflichtung, wenn diese Bestandteile jeweils für sich genommen auf einer gesonderten [X.]bwägung beruhen. Dies ist hier in Bezug auf die in Rede stehenden Zugangsregime der Fall. [X.]usweislich der Begründung der [X.] vom 1. September 2016 ist die [X.] bei ihrer [X.]bwägung in Bezug auf die in Ziffer 1.1. des [X.] vorgesehene Verpflichtung der [X.] zur Gewährung von Zugang zum [X.] von dem Grundtatbestand der Nutzung von Frequenzen bis einschließlich 2,2 MHz ausgegangen und hat sodann auf Grund einer jeweils gesonderten [X.]bwägung die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz einerseits in den [X.]ußenbereichen, andererseits in den [X.] geregelt. Ein jedes dieser beiden besonderen Regelungsregime kann deshalb Gegenstand einer separaten [X.]nfechtung sein. Zu diesem Ergebnis ist das Verwaltungsgericht - trotz seiner unzutreffenden [X.]nnahme einer Unteilbarkeit der [X.] im Hinblick auf die in Ziffern 1.1. bis 2. ihres Tenors enthaltenen Verpflichtungen - zu Recht gelangt und hat das Klagebegehren unter Beachtung des Maßstabs des § 88 VwGO entsprechend ausgelegt.

b. Der Klägerin fehlt nicht die nach § 42 [X.]bs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis für die in Rede stehende [X.] der gegenüber der [X.] ergangenen [X.]. Sie kann sich als Wettbewerberin der [X.] hinsichtlich der in der [X.] enthaltenen Zugangsregime für die [X.]ußenbereiche bzw. die [X.] auf die drittschützende Norm des § 21 [X.] berufen (aa.). Nichts anderes ergibt sich, wenn man unterstellt, dass es sich bei der Klägerin um ein von der öffentlichen Hand beherrschtes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen handelt (bb).

aa. Zwar ist von den Bestimmungen, die die [X.] für die [X.] der [X.] herangezogen hat, § 13 [X.] für sich genommen nicht drittschützend. Etwas anderes gilt jedoch nach der Rechtsprechung des [X.]s für die Vorschrift des § 21 [X.]. Diese Norm vermittelt Drittschutz vor allem dann, wenn ein Wettbewerber mit der Verpflichtungsklage die [X.]ufnahme weiterer [X.]en in die gegenüber dem regulierten Unternehmen ergangene [X.] erstrebt ([X.], Urteile vom 28. November 2007 - 6 [X.] 42.06 - [X.]E 130, 39 Rn. 13 ff., vom 12. Juni 2013 - 6 [X.] 10.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 3 Rn. 17 und vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 23.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 4 Rn. 16). Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage ist die drittschützende Wirkung von § 21 [X.] aber auch für die Konstellation der [X.]nfechtungsklage zu bejahen, wenn ein Wettbewerber mit dieser Klage - zumindest auch - die Bedingungen des von ihm genutzten Zugangs zum Netz des regulierten Unternehmens verbessern und nicht lediglich mittelbare Nachteile für eine von diesem Zugang unabhängige [X.]position abwehren will (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 27 ff.). So verhält es sich hier. Denn die Klägerin ist beim Betrieb ihres Telekommunikationsnetzes jedenfalls teilweise auf einen entbündelten Zugang zu den [X.]leitungen der [X.] angewiesen, um wie bisher Endkundenprodukte ohne Inanspruchnahme jedweder aktiven Technik der [X.] anbieten zu können.

Im Hinblick auf das Vorbringen der [X.] ist in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass die in den Schutzzweck des § 21 [X.] einbezogenen Unternehmen ein subjektives öffentliches Recht darauf haben, dass die [X.] über den geltend gemachten [X.]nspruch auf Zugang zu dem Netz des regulierten Unternehmens in [X.] [X.]usübung ihres [X.]s entscheidet. Dieses Recht ist nicht auf die gerechte [X.]bwägung der jeweiligen individuellen Belange dieser Unternehmen beschränkt, sondern umfasst eine einheitliche Gesamtabwägung, in die alle für und gegen die Zugangsgewährung sprechenden öffentlichen und privaten Interessen mit dem ihnen zukommenden Gewicht einzustellen sind. Dies hat der [X.] in seiner Rechtsprechung zum [X.] bisher ohne weiteres vorausgesetzt. Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin entgegen der [X.]uffassung der [X.] auch nicht daran gehindert, mit der Klage geltend zu machen, die [X.] habe in der [X.]bwägung den Bedeutungsgehalt von Vorschriften verkannt, die - wie § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] - ausschließlich dem öffentlichen Interesse dienen.

bb. Die Klagebefugnis ist nicht - wie von der [X.] geltend gemacht - ausgeschlossen, weil die Klägerin als ein von der öffentlichen Hand beherrschtes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen nach [X.]rt. 87f [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] gehindert wäre, Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anzubieten. Dieser [X.]nsatz geht fehl, selbst wenn man unterstellt, dass das Vorbringen der [X.] zutrifft, Gesellschafter der Klägerin seien verschiedene Stadtwerke, die sich jeweils zu 100 Prozent im kommunalen Besitz befänden. Nach [X.]rt. 87f [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] werden Dienstleistungen im Sinne des [X.]bsatzes 1, also Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation, als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem [X.] hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private [X.]nbieter erbracht. Nach der Rechtsprechung des [X.] verweist der Begriff der [X.] im Sinne dieser Bestimmung auf eine am [X.] orientierte Betätigung ([X.], Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 - [X.]E 108, 370 <393>). Solange die privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie und die [X.]usrichtung am [X.] gewährleistet sind, können folglich auch öffentliche oder von der öffentlichen Hand beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen andere private [X.]nbieter im Sinne des [X.]rt. 87f [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] sein (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], [X.], Stand: [X.]pril 2018, [X.]rt. 87f Rn. 59 ff.; [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], Stand: [X.]ugust 2018, [X.]rt. 87f Rn. 134; Uerpmann-Wittzack, in: von [X.]/[X.], [X.], Band 2, 6. [X.]ufl. 2012, [X.]rt. 87f Rn. 13; [X.], in: Schmidt-Bleibtreu/[X.]/Hennecke, [X.], 14. [X.]ufl. 2018, [X.]rt. 87f. Rn. 23; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 15. [X.]ufl. 2018, [X.]rt. 87f Rn. 4).

Die Gegenansicht, derzufolge es dem Staat unabhängig von der Organisationsform grundsätzlich verwehrt ist, Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 1997, [X.]; [X.], [X.]. 1999, 292 <293 f.>; [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], Stand: Januar 2017, Band 4, [X.]rt. 87f Rn. 213; [X.], [X.], 470 <472, 475>), überdehnt das in [X.]rt. 87f [X.]bs. 2 [X.] verankerte [X.]sgebot. Sie kann auch nicht auf die Entscheidungen des [X.] zur [X.] öffentlicher und von der öffentlichen Hand beherrschter Unternehmen gestützt werden. Nach dieser Rechtsprechung fehlt juristischen Personen des Privatrechts, deren [X.]nteile sich ausschließlich in den Händen des Staates befinden oder an denen der Staat mehr als 50 Prozent der [X.]nteile hält, zwar die Grundrechtsfähigkeit im Hinblick auf materielle Grundrechte; diese Unternehmen sind vielmehr der [X.] unterworfen ([X.], Urteil vom 7. November 2017 - 2 [X.] - NVwZ 2018, 51 Rn. 243 unter Verweis auf Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - [X.]E 128, 226 <246 f.>). Das [X.] hat jedoch betont, dass die öffentliche Hand durch diese [X.] nicht daran gehindert wird, in adäquater und weithin gleichberechtigter Weise wie Private die Handlungsinstrumente des Zivilrechts für ihre [X.]ufgabenwahrnehmung zu nutzen und auch sonst am privaten Wirtschaftsverkehr teilzunehmen ([X.], Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - a.a.[X.]). Da die [X.]ordnung des einfachen Rechts grundsätzlich für alle Unternehmen gleichermaßen und in gleicher [X.]uslegung gelte, ergäben sich aus der fehlenden Grundrechtsberechtigung kaum wettbewerbliche Nachteile für staatlich beherrschte Unternehmen ([X.], Urteil vom 7. November 2017 - 2 [X.] - a.a.[X.] Rn. 274).

Die [X.]nnahme, der Verfassungsgeber habe für den Bereich der Telekommunikation eine vom allgemeinen Wirtschaftsverkehr abweichende Sonderregelung treffen wollen, die Unternehmen bei überwiegender Beteiligung der öffentlichen Hand vom Wettbewerb ausschließt, findet im Wortlaut des [X.]rt. 87f [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] keine Stütze. Sie wird auch durch die Gesetzesmaterialien ([X.]. 12/7269 S. 4 f.) nicht belegt. Diesen lässt sich nur entnehmen, dass der Verfassungsgeber auch im Bereich der Telekommunikation in grundsätzlicher [X.]bkehr von dem System der Verwaltungsmonopole das [X.] einführen wollte. Vorbehaltlich der in § 87f [X.]bs. 1 [X.] begründeten Universaldienstgewährleistung wurde eine möglichst weitgehende [X.]ngleichung an diejenigen Verhältnisse angestrebt, die im wettbewerblich geprägten privaten Wirtschaftsverkehr allgemein vorherrschen. Dass der Verfassungsgeber das Ziel verfolgt haben sollte, über die Herstellung und Gewährleistung eines funktionsfähigen [X.] hinaus ein [X.] an diesem Wettbewerb für öffentliche Unternehmen aufzustellen, ist auch deshalb nicht plausibel, weil dies das Ziel der Marktöffnung konterkariert hätte. Denn der Marktzutritt finanzstarker Unternehmen der öffentlichen Hand kann dazu beitragen, den durch die Marktmacht der aus dem [X.] hervorgegangenen ehemaligen Monopolunternehmen beschränkten Wettbewerb zu beleben (vgl. [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], Stand: [X.]ugust 2018, [X.]rt. 87f Rn. 129; ebenso bereits [X.], [X.], 216 <227>). Das [X.] ist denn auch in anderem Zusammenhang ohne weiteres davon ausgegangen, dass keine verfassungsrechtlichen Einwände gegen ein Engagement der Kommunen im Post- und Telekommunikationsmarkt bestehen ([X.], [X.] vom 7. Januar 1999 - 2 BvR 929/97 - NVwZ 1999, 520).

Dass die [X.]ktivitäten der Klägerin im Bereich der Telekommunikation in tatsächlicher Hinsicht den [X.]nforderungen des in [X.]rt. 87f [X.]bs. 2 [X.] verankerten [X.]sgebots genügen, kann der [X.] ohne weitere Ermittlungen unterstellen. Die Klägerin ist seit vielen Jahren als Telekommunikationsunternehmen tätig. [X.]nhaltspunkte dafür, dass sie sich bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen - etwa auf Grund von landeskommunalrechtlichen Vorgaben - nicht am [X.], sondern vorwiegend am Gemeinwohl orientiert, sind weder im Verfahren vorgetragen worden noch sonst erkennbar.

2. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die von der [X.] auf der Grundlage von § 9 [X.]bs. 2 i.V.m. § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 3 Nr. 2 [X.] erlassenen Zugangsregime für die [X.]ußenbereiche nach Ziffer 1.1.1. des Tenors sowie der [X.]nlage 1 der [X.] bzw. für die [X.] nach Ziffern 1.1.1. und 1.1.2. des Tenors der [X.] sowie ihrer [X.]nlage 2 weder aus Gründen des formellen Rechts der [X.]ufhebung unterliegen (a.) noch materiell-rechtlich zu beanstanden sind (b.).

a. Die Klägerin kann die [X.] vom 1. September 2016 - soweit von ihr angegriffen - nicht deswegen zu Fall bringen, weil die Vorschriften über die Durchführung des nationalen [X.]s nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 [X.]bs. 1 [X.] oder des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 [X.]bs. 2 Nr. 1, 2 und 4 sowie § 13 [X.]bs. 4 [X.] dadurch verletzt worden wären, dass die [X.], nachdem die [X.] mit Beschluss vom 10. Mai 2016 die zweite Untersuchungsphase nach [X.]rt. 7a der Rahmenrichtlinie in Bezug auf den [X.] der [X.] vom 7. [X.]pril 2016 eingeleitet hatte, den Entwurf zurückgezogen und unter dem 20. Juni 2016 unmittelbar einen geänderten [X.] renotifiziert hat.

Dieses Ergebnis folgt bereits daraus, dass die genannten Bestimmungen über das [X.] und das Konsolidierungsverfahren ebenso wenig wie ihre unionsrechtlichen Grundlagen in [X.]rt. 6 bis [X.]rt. 8 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/[X.] in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/[X.]) einen individualschützenden [X.]harakter haben (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 37.13 [[X.]:[X.]:[X.]:2015:250215U6[X.]37.13.0] - [X.]E 151, 268 Rn. 33 und vom 16. Dezember 2015 - 6 [X.] 27.14 [[X.]:[X.]:[X.]] - [X.] 442.066 § 33 [X.] Nr. 4 Rn. 33). Unabhängig hiervon stellt sich die gewählte Verfahrensweise auch objektiv-rechtlich nicht als fehlerhaft dar.

Die [X.] durfte nicht ohne vorherige Durchführung sowohl eines [X.]s als auch eines Konsolidierungsverfahrens erlassen werden. Das Verwaltungsgericht ist der impliziten Feststellung der [X.], die in der [X.] vorgesehenen Maßnahmen hätten nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] beträchtliche [X.]uswirkungen auf den betroffenen Markt bzw. im Sinne von § 13 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] [X.]uswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, der Sache nach beigetreten.

Das [X.] nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 [X.]bs. 1 [X.] ist im [X.] an die [X.] des [X.] der [X.] vom 23. November 2015 durchgeführt worden. Es musste nicht mit Blick auf die Änderungen wiederholt werden, zu denen sich die [X.] in Reaktion auf die von der [X.] in dem Beschluss vom 10. Mai 2016 gegen den [X.] vom 7. [X.]pril 2016 erhobenen Bedenken veranlasst gesehen hat. Das [X.] dient der Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Deshalb muss es sich einerseits auf die entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen der [X.] erstrecken. [X.]ndererseits sind Änderungen des [X.], die sich aus der Durchführung der Konsultation ergeben, vom Normzweck der Vorschriften über das [X.] geradezu intendiert. Sie lösen jedenfalls dann, wenn nicht die Ergebnisse geändert bzw. wesentliche Teile der Begründung ausgetauscht werden, keine erneute Konsultationspflicht aus ([X.], Urteil vom 2. [X.]pril 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 42 ff.). Einer erneuten Konsultation bedarf es darüber hinausgehend nach dem Zweck des Verfahrens auch dann nicht, wenn sich im weiteren Verlauf des Regulierungsverfahrens Änderungen ergeben, für die das durchgeführte [X.] seine [X.]nstoßfunktion mit der Folge erfüllt hat, dass der auf Transparenz gerichtete Normzweck des Verfahrens erreicht worden ist. Dies ist hier in Bezug auf die [X.]bwandlungen, die die [X.] in dem geänderten [X.] der [X.] vom 20. Juni 2016 vorgenommen hat, der Fall. Die [X.]bwandlungen waren zwar, soweit sie sich etwa auf [X.] des [X.]bwehrrechts der Wettbewerber der [X.] oder die Erweiterung des [X.] an den [X.] bezogen, durchaus von Substanz. Die von ihnen betroffenen Themen waren jedoch - angestoßen durch den [X.] vom 23. November 2015 - bereits Gegenstand ausführlicher Erörterungen im Rahmen des [X.]verfahrens gewesen. Damit, dass sich in Bezug auf diese Themen im weiteren Verlauf des Verfahrens Änderungen der zur Konsultation gestellten Vorschrift ergeben konnten, mussten die Konsultationsadressaten rechnen.

Was das Konsolidierungsverfahren nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 [X.]bs. 2 Nr. 1, 2 und 4 sowie § 13 [X.]bs. 4 [X.] anbetrifft, war die [X.] gemäß [X.]rt. 7a [X.]bs. 8 der Rahmenrichtlinie - umgesetzt durch § 13 [X.]bs. 4 Nr. 1 Satz 2 [X.] - zur Zurückziehung des [X.]s der [X.] vom 7. [X.]pril 2016 in jeder Phase des Verfahrens berechtigt. In dem Umstand, dass die [X.] im [X.] an diese Zurückziehung mit dem geänderten, an dem Beschluss der [X.] vom 10. Mai 2016 orientierten Entwurf vom 20. Juni 2016 ein erneutes Konsolidierungsverfahren in Lauf gesetzt hat, liegt keine zweckwidrige Verfahrensgestaltung. Die Regulierungsbehörde war nicht gehalten, im Hinblick auf derartige Änderungen das bereits zuvor begonnene Verfahren nach Maßgabe des § 13 [X.]bs. 4 [X.] bzw. des [X.]rt. 7a der Rahmenrichtlinie unter Beteiligung der [X.] und des [X.] weiter zu durchlaufen. Dies ist offenkundig und lässt für vernünftige Zweifel keinen Raum, so dass es der Herbeiführung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] nach [X.]rt. 267 [X.]bs. 3 [X.][X.]V nicht bedarf (vgl. zu der sog. acte-clair-Doktrin allgemein: [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81 [[X.]:[X.]:[X.]:1982:335], [X.] - Rn. 16). Das Konsolidierungsverfahren soll bewirken, dass die nationalen Regulierungsbehörden miteinander und mit der [X.] auf transparente Weise kooperieren, um so in allen Mitgliedstaaten eine kohärente [X.]nwendung des unionsrechtlichen Rahmens der telekommunikationsrechtlichen Regulierung zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 14. Januar 2016 - [X.]/14 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - Rn. 48). Die Erreichung dieses Zwecks ist durch die hier in Rede stehende Verfahrensgestaltung nicht vereitelt oder auch nur gefährdet worden. Denn die [X.] hätte den geänderten Entwurf beanstanden bzw. in die zweite Untersuchungsphase überführen können. Sie hat dies mit ihrem Beschluss vom 19. Juli 2016 jedoch nicht getan, sondern sich auf die [X.]bgabe einer Stellungnahme in der Sache beschränkt. Das [X.] hat die erneut gegebene Möglichkeit zur [X.]bgabe einer Stellungnahme nicht genutzt.

b. Im Hinblick auf die materiell-rechtliche Beurteilung der von der Klägerin angefochtenen Teile der [X.] vom 1. September 2016 bleibt die Revision ebenfalls ohne Erfolg. Insoweit verweist der [X.], was das [X.] nach Ziffer 1.1.1. des Tenors sowie der [X.]nlage 1 der [X.] anbetrifft, auf die Gründe seines Urteils vom heutigen Tage in der Sache [X.] 6 [X.] 50.16, mit dem er die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 22. September 2016 ([X.].: [X.]) zurückgewiesen hat (dort unter [X.] 4.). Wie bereits erwähnt, hat das Verwaltungsgericht mit diesem Urteil die Klage abgewiesen, mit der sich die Klägerin gegen die mit dem hiesigen [X.] weitgehend übereinstimmenden besonderen Zugangsregelungen des Beschlusses der [X.] vom 29. [X.]ugust 2013 gewandt hatte. Die Klägerin hat ihre Revisionen in der Sache [X.] 6 [X.] 50.16 und - hinsichtlich des [X.]s - in der vorliegenden Sache in materiell-rechtlicher Hinsicht wortgleich begründet.

[X.] nach Ziffern 1.1.1. und 1.1.2. des Tenors sowie der [X.]nlage 2 der [X.] ist weder wegen des Fehlens einer tragfähigen Marktdefinition und Marktanalyse im Sinne von §§ 10, 11 [X.] zu beanstanden (aa.) noch kann festgestellt werden, dass die [X.] insoweit ihr [X.] fehlerhaft ausgeübt hätte (bb.).

aa. Der [X.] lag, mit ihr gemäß § 13 [X.]bs. 5 [X.] verbunden und dem Erfordernis der § 9 [X.]bs. 1, § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] entsprechend, die am 27. [X.]ugust 2015 abgeschlossene Marktdefinition und Marktanalyse der Präsidentenkammer der [X.] nach §§ 10, 11 [X.] betreffend den Markt Nr. 3a der Märkteempfehlung zu Grunde. Selbst wenn deren Festlegungen das Nahbereichszugangsregime der [X.] insoweit nicht zu tragen vermöchten, als dieses - insbesondere in Ziffer 12 [X.]bs. 3 und Ziffer 13 [X.]bs. 3 der [X.]nlage 2 - Bestimmungen über den [X.] als Ersatzprodukt enthält, [X.] jedoch nicht in den Markt Nr. 3a einbezogen worden sind, könnte sich die Klägerin als Drittanfechtungsklägerin hierauf nicht berufen (vgl. zum nicht drittschützenden [X.]harakter der §§ 10, 11 [X.]: [X.], Urteil vom 28. November 2007 - 6 [X.] 42.06 - [X.]E 130, 39 Rn. 18 ff.).

[X.]bgesehen hiervon erfordert nach der Rechtsprechung des [X.]s die Festlegung einer bestimmten Regulierungsverpflichtung keine auf sie bezogene spezifische Marktdefinition und Marktanalyse, vielmehr genügt eine ausreichende Begründung dafür, dass die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für die [X.]uferlegung einer [X.] ist daher ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist ([X.], Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 30 f. und vom 12. Juni 2013 - 6 [X.] 10.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 3 Rn. 26 ff.). Dies gilt auch marktübergreifend ([X.], Urteil vom 12. Juni 2013 - 6 [X.] 10.12 - a.a.[X.] Rn. 26 ff.). Für die Verpflichtung, Ersatz für eine wegfallende Primärverpflichtung anzubieten, können keine strengeren Maßstäbe gelten. Die Voraussetzung eines engen funktionalen Zusammenhangs in dem genannten Sinn ist hier erfüllt, da es sich bei dem [X.] ungeachtet der später zu erörternden Frage seiner Vergleichbarkeit mit dem vollständig entbündelten Zugang zur [X.]leitung um ein Vorleistungsprodukt handelt, das dem Zugangsnachfrager ermöglicht, mit eigenen, differenziert gestalteten [X.] am Wettbewerb teilzunehmen.

bb. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der [X.] bei der [X.]usübung des [X.]s, das ihr durch das [X.] und die diesem zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Richtlinien eingeräumt wird (aaa.), keine [X.]bwägungsfehler in Gestalt eines [X.]s (bbb.), eines [X.] bzw. einer [X.]bwägungsfehleinschätzung (ccc.) oder einer [X.]bwägungsdisproportionalität (ddd.) unterlaufen sind.

aaa. Der [X.] steht bei der Frage, welche der in § 13 [X.] vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender [X.]uswahl- und [X.]usgestaltungsspielraum zu. Bezugspunkt für dessen [X.]usübung sind neben den stets zu beachtenden [X.]en des regulierten Unternehmens und seiner Wettbewerber (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2017 - 6 [X.] 1.16 [[X.]:[X.]:[X.]] - [X.]E 158, 301 Rn. 35 f.) nach der bisherigen [X.]srechtsprechung vor allem die in § 2 [X.]bs. 2 [X.] vorgegebenen [X.] (grundlegend [X.], Urteile vom 28. November 2007 - 6 [X.] 42.06 - [X.]E 130, 39 Rn. 28 ff. und vom 2. [X.]pril 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 47). Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu ergänzen, dass die von ihr noch nicht erfassten [X.] des § 2 [X.]bs. 3 [X.], die erst durch die Novelle des [X.] vom 3. Mai 2012 ([X.] I S. 958) in Umsetzung von [X.]rt. 8 [X.]bs. 5 der Rahmenrichtlinie Eingang in das Gesetz gefunden haben, bei der [X.]usübung des [X.]s in gleicher Weise wie die [X.] berücksichtigt werden müssen. Der [X.] hat bereits im Zusammenhang mit dem regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum betreffend die [X.] für die Berechnung des [X.]nlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und [X.]bschreibungen im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung und der Überprüfung der dort vorzunehmenden [X.]bwägung verdeutlicht, dass die [X.] des § 2 [X.]bs. 3 [X.] nicht anders als die [X.] des § 2 [X.]bs. 2 [X.] in die [X.]bwägung einzubeziehen sind ([X.], Urteil vom 17. [X.]ugust 2016 - 6 [X.] 50.15 [[X.]:[X.]:[X.]:2016:170816U6[X.]50.15.0] - [X.]E 156, 75 Rn. 27 ff.). Hieran ist auch im Hinblick auf das [X.] festzuhalten.

Die in Teilen der Literatur vertretene abweichende [X.]uffassung, [X.] seien keine bloßen Belange der [X.]bwägung, sondern beanspruchten strikte Beachtung ([X.], in: [X.]/[X.] , Beck'scher [X.]-Kommentar, 4. [X.]ufl. 2013, § 2 Rn. 18; [X.], in: [X.]/[X.] , [X.], 3. [X.]ufl. 2018, § 2 Rn. 13, 47), überzeugt nicht. [X.] und [X.] lassen sich zwar grob danach unterscheiden, dass die erstgenannten einen finalen und die letztgenannten einen modalen [X.]harakter haben ([X.], a.a.[X.], Rn. 10 f.; [X.], a.a.[X.], Rn. 15). [X.]llerdings zeigen schon die Überschneidungen im [X.] von § 2 [X.]bs. 2 und 3 [X.] (vgl. hierzu näher: [X.], a.a.[X.], Rn. 11; Ruthig, in: [X.]/[X.]/Scherer/Graulich , [X.], 2. [X.]ufl. 2015, § 2 Rn. 19), dass eine trennscharfe Differenzierung, die eine unterschiedliche Bindungsqualität rechtfertigen könnte, nicht möglich ist. Dass der Gesetzgeber der Unterscheidung auch sonst keine große Bedeutung beimisst, wird daran deutlich, dass § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] und andere Befugnisnormen des [X.] zwar wie vor der Novelle vom 3. Mai 2012 nur von der Berücksichtigung der [X.] sprechen und die [X.] nicht erwähnen, dabei aber nunmehr auf § 2 [X.] insgesamt und nicht wie zuvor nur auf § 2 [X.]bs. 2 [X.] verweisen (vgl. dazu: [X.], a.a.[X.] Rn. 9).

Die Kriterien für die von der [X.] vorzunehmende [X.]bwägung sind im Bereich der [X.]en noch weiter ausdifferenziert. Hier treten neben die Vorgaben des § 2 [X.] zunächst die Zielsetzungen des § 21 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]. Ferner muss gemäß § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] bei der Prüfung, ob und welche [X.]en gerechtfertigt sind und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den [X.]n und [X.]n nach § 2 [X.] stehen, ein sieben Punkte umfassender Katalog mit weiteren [X.] berücksichtigt werden.

Diese Normstruktur schließt es insgesamt aus, die durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte [X.]bwägung von einer sich etwa daran erst anschließenden Ermessensbetätigung zu trennen und erstere der vollen gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Vielmehr ist die [X.]bwägung ein untrennbarer Bestandteil des [X.]s selbst, das der [X.] bei zweckentsprechender [X.]uslegung des Gesetzes insoweit eingeräumt ist ([X.], Urteile vom 28. November 2007 - 6 [X.] 42.06 - [X.]E 130, 39 Rn. 29 und vom 2. [X.]pril 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 47).

Die gerichtliche Kontrolle der [X.]usübung dieses einheitlichen regulierungsbehördlichen Letztentscheidungsrechts ist auf [X.]bwägungsfehler beschränkt. Das [X.] wird fehlerhaft ausgeübt, wenn eine [X.]bwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - [X.] -, in die [X.]bwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - [X.] -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - [X.]bwägungsfehleinschätzung - oder der [X.]usgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - [X.]bwägungsdisproportionalität - ([X.], Urteile vom 2. [X.]pril 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 47, vom 29. Oktober 2008 - 6 [X.] 38.07 - [X.] 442.066 § 10 [X.] Nr. 2 Rn. 49, vom 28. Januar 2009 - 6 [X.] 39.07 - [X.] 442.066 § 10 [X.] Nr. 3 Rn. 33, vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 16, vom 14. Dezember 2011 - 6 [X.] 36.10 - [X.] 442.066 § 30 [X.] Nr. 5 Rn. 25, vom 12. Juni 2013 - 6 [X.] 10.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 3 Rn. 34 und vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 23.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 4 Rn. 24 sowie - 6 [X.] 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 43). Die gerichtliche Kontrolle der [X.]usübung des [X.]s hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat ([X.], Urteile vom 23. November 2011 - 6 [X.] 11.10 - [X.] 442.066 § 24 [X.] Nr. 5 Rn. 40 und vom 12. Juni 2013 - 6 [X.] 10.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 3 Rn. 34).

bbb. Dass die [X.] im Rahmen der Entscheidung über das Nahbereichszugangsregime der angegriffenen [X.] eine [X.]bwägung vorgenommen hat, also ein [X.] nicht gegeben ist, steht außer Zweifel. Die [X.] hat insbesondere berücksichtigt, dass sie nach der Rechtsprechung des [X.]s auch im Hinblick auf die Verpflichtungen, die sie nach § 21 [X.]bs. 3 [X.] einem marktmächtigen Unternehmen auferlegen "soll", vor dem Hintergrund von [X.]rt. 8 [X.]bs. 2 und 4 i.V.m. [X.]rt. 9 bis 13 der [X.] unionsrechtlich zur uneingeschränkten [X.]usübung ihres [X.]s verpflichtet ist ([X.], Urteile vom 2. [X.]pril 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 48 und vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 15 sowie in diesem Sinn auch: Urteile vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 23.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 4 Rn. 30 f., 58 und - 6 [X.] 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 49 f., 77).

ccc. Der [X.]bwägungsentscheidung der [X.] liegt entgegen dem Vorbringen der Revision weder ein [X.] noch eine [X.]bwägungsfehleinschätzung zu Grunde. Die [X.] hat den relevanten Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt ((1)) sowie unter Orientierung an einem in zulässiger Weise gebildeten Zielbündel ((2)) in Bezug auf die Grundziele der Beschleunigung des [X.]usbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation ((3)), die [X.]förderung ((4)), die Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen ((5)) sowie die in den Blick zu nehmenden verfassungsrechtlichen Rechtspositionen ((6)) alle für die Entscheidung erheblichen Belange rechtlich zutreffend sowie mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt und keine sachfremden Belange in die [X.]bwägung eingestellt.

(1) Die [X.] hat über das Nahbereichszugangsregime in der angegriffenen [X.] nicht auf der Grundlage eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts entschieden. Sie hat die technischen Voraussetzungen, Bedingungen und Wirkungen der [X.] hinreichend ermittelt. Sie konnte zudem für ihre Einschätzung des Effekts des Einsatzes dieser Technik in den [X.] von der sachlichen Richtigkeit der [X.]nalyse ausgehen, die die zuständige Fachabteilung der [X.] über die Versorgung der [X.] mit breitbandigen [X.]nschlüssen und die [X.]uswirkungen eines flächendeckenden [X.]usbaus dieser Bereiche mit VDSL2-[X.] erstellt hatte. Dies ergibt sich aus den für den [X.] nach § 137 [X.]bs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des [X.], die die Klägerin nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat.

(2) Die [X.] hat ihre [X.]bwägungsentscheidung an einem Zielbündel von [X.] orientiert, denen sie die von ihr für einschlägig erachteten [X.] und -grundsätze des § 2 [X.]bs. 2 und 3 [X.], die Zielsetzungen nach § 21 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] und die [X.] aus § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] zugeordnet und denen sie die Grundrechte aus [X.]rt. 12 [X.]bs. 1 [X.] und [X.]rt. 14 [X.]bs. 1 [X.] sowie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, die zu Gunsten der [X.] bzw. ihrer Wettbewerber zu beachten sind, zur Seite gestellt hat. Bei den [X.] handelt es sich um die [X.]förderung (§ 21 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.], § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.], § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 [X.]bs. 2 Nr. 2 Satz 1 und 3 sowie [X.]bs. 3 Nr. 3, 4 und 5 [X.]), die Wahrung der Nutzerinteressen, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 21 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.], § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 [X.]bs. 2 Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 Satz 2, [X.]bs. 3 Nr. 3 [X.]lt. 1 und Nr. 5 [X.]), die für die hier zu behandelnden Zusammenhänge wenig relevante Förderung des Binnenmarkts der [X.] (§ 21 [X.]bs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 [X.]bs. 2 Nr. 3 [X.]) sowie die Beschleunigung des [X.]usbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (NG[X.]-[X.]usbau, § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.]).

Es ist nicht erkennbar, dass dieses von der [X.] zu Grunde gelegte [X.] vom rechtlichen [X.]nsatz her im vorliegenden Fall unvollständig sein könnte. Die [X.]usrichtung der [X.]bwägung an dem gebildeten Zielbündel diente im Hinblick darauf, dass die in dem Katalog des § 2 [X.]bs. 2 [X.] genannten [X.] zum Teil gegenläufige Teilziele aufweisen und zudem - wie bereits erwähnt - Überschneidungen zwischen diesen [X.]n und den [X.]n nach § 2 [X.]bs. 3 [X.] bestehen, sowie in [X.]nbetracht des zu bewältigenden [X.] einer rationalen Problemabschichtung. In der Rechtsprechung des [X.]s ist anerkannt, dass derartige Schwerpunktbildungen im Prinzip nicht zu beanstanden sind ([X.], Urteil vom 2. [X.]pril 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 70).

(3) Die [X.] hat die Belange, die im Sinne ihres nicht zu beanstandenden [X.]s dem Grundziel der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus zuzuordnen sind, rechtsfehlerfrei identifiziert und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die [X.]bwägung eingestellt. Die Vorschrift des § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.], an der sich das genannte Grundziel festmacht, steht nicht in Widerspruch zu vorrangigem Unionsrecht (α.) und ist in ihren tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt (β.). Die [X.] hat weder den den NG[X.]-[X.]usbau der [X.] fördernden Effekt der Erschließung mit VDSL2-[X.] fehlerhaft bewertet noch die Möglichkeit eines bremsenden Effekts dieser Erschließung auf andere [X.]rten des NG[X.]-[X.]usbaus verkannt (γ.). Die Weise, in der sich die [X.] auf die [X.] der [X.] bezogen hat, ist nicht zu beanstanden (δ.). Gleiches gilt für die Prüfung von [X.]lternativen zu einem [X.]usbau der [X.] mit VDSL2-[X.] (ε.).

α. Die [X.] hat zu Recht vorausgesetzt, dass das in der Rahmenrichtlinie nicht ausdrücklich vorgegebene Regulierungsziel des § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] mit Unionsrecht vereinbar ist. [X.]uch [X.]rt. 8 [X.]bs. 5 Buchst. d der Rahmenrichtlinie verlangt, effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen zu fördern. Der [X.] Gesetzgeber hat diesen durch § 2 [X.]bs. 3 Nr. 4 [X.] umgesetzten Grundsatz lediglich durch die zusätzliche [X.]ufnahme des damit korrespondierenden Ziels des § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] verstärkt (vgl. [X.], in: [X.]/[X.] , Beck'scher [X.]-Kommentar, 4. [X.]ufl. 2013, § 2 Rn. 52). [X.]ußerdem dient der NG[X.]-[X.]usbau zugleich dem in [X.]rt. 8 [X.]bs. 2 Buchst. a der Rahmenrichtlinie genannten Ziel der Sicherstellung, dass für die Nutzer der größtmögliche Nutzen in Bezug auf [X.]uswahl, Preise und Qualität erbracht wird, sowie dem in [X.]rt. 8 [X.]bs. 4 Buchst. g der Rahmenrichtlinie aufgeführten Ziel, die Endnutzer in die Lage zu versetzen, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder beliebige [X.]nwendungen und Dienste zu benutzen. Schließlich schränkt die Zielbestimmung des § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] das unionsrechtlich durch [X.]rt. 8 [X.]bs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie sowie [X.]rt. 8 [X.]bs. 4 der [X.] (Richtlinie 2002/19/[X.] in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/[X.]) geforderte vollständige [X.] (vgl. dazu: [X.], Urteil vom 3. Dezember 2009 - [X.]/07 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.]/[X.] - Rn. 85 ff.) nicht ein, weil dem NG[X.]-[X.]usbau kein Vorrang eingeräumt wird, sondern dieser lediglich ein zu berücksichtigender [X.]bwägungsbelang unter anderen ist.

β. Der Einsatz der auf den bestehenden Kupferkabelnetzen der [X.] aufsetzenden VDSL2-[X.] in den [X.] ist als [X.]usbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation im Sinne des § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] einzustufen. Im [X.] findet sich keine Definition dieses Begriffs. Der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung lässt sich lediglich entnehmen, dass § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] in das Gesetz eingefügt wurde, um - soweit möglich - bis 2015, spätestens im Jahr 2018 eine flächendeckende Versorgung mit einer Bandbreite von 50 Mbit/s zu erreichen ([X.]. 17/5707 S. 47 f.). Hinsichtlich der Konkretisierung im Übrigen verweisen die Gesetzesmaterialien auf die Empfehlung der [X.] vom 20. September 2010 (2010/572/[X.]) über den regulierten Zugang zu [X.] der nächsten Generation ([X.] L 251 S. 35) - [X.]. In der Gegenäußerung der Bundesregierung zu dem Vorschlag des [X.], eine Legaldefinition vorzunehmen, wird ausgeführt, Empfehlungen wie die genannte könnten schneller geändert werden als Richtlinien oder Gesetze, so dass eher auf technologische Veränderungen oder Veränderungen der Märkte reagiert werden könne ([X.]. 17/5707 S. 113 f.). Unter Ziffer 11 der [X.] heißt es, bei [X.] der nächsten Generation bzw. [X.]n handele es sich um leitungsgebundene Zugangsnetze, die vollständig oder teilweise aus optischen Bauelementen bestünden und daher Breitbandzugangsdienste mit erweiterten Leistungsmerkmalen - zum Beispiel mit einem höheren Durchsatz - ermöglichten, die über das hinausgingen, was mit einem schon bestehenden Kupferkabelnetz angeboten werden könne; in den meisten Fällen seien [X.] das Ergebnis der [X.]ufrüstung bereits bestehender Kupfer- oder Koaxialkabel-Zugangsnetze. Die Empfehlung hat hiernach zwar vorrangig [X.]netze im Blick, schließt jedoch gerade für die Phase des Übergangs von Kupferkabelnetzen zu [X.]netzen eine Kombination dieser Technologien nicht aus ([X.], in: [X.]/[X.] , Beck'scher [X.]-Kommentar, 4. [X.]ufl. 2013, § 2 Rn. 57 f.; [X.], in: [X.]/[X.] , [X.], 3. [X.]ufl. 2018, § 2 Rn. 36).

Diese Vorgaben sind nach den Feststellungen des [X.] in technischer Hinsicht erfüllt. Danach werden durch den [X.]usbau der [X.] mit VDSL2-[X.] Bandbreiten mit mehr als 50 Mbit/s bei größeren Leitungslängen ermöglicht. Der [X.]usbau erfordert neben der [X.]nschaffung neuer Geräte und [X.]nlagen unter anderem die Erschließung der [X.] mit [X.]leitungen und lässt dadurch ein Netz entstehen, das zumindest teilweise aus optischen Bauelementen besteht. [X.]uch der Bezug auf das Ziel einer flächendeckenden Bandbreitenversorgung mit 50 Mbit/s im [X.] ist gegeben. Hierfür genügt, dass der Einsatz der VDSL2-[X.] in den [X.] zusammen mit demjenigen in den [X.]ußenbereichen auf eine sukzessive Zielerreichung gerichtet ist.

γ. Für die Einschätzung des [X.]usmaßes der Förderung des NG[X.]-[X.]usbaus der [X.], der bei einer flächendeckenden Erschließung dieser Bereiche mit VDSL2-[X.] erwartet werden kann, konnte sich die [X.] auf die von der zuständigen Fachabteilung der [X.] erstellte [X.]nalyse stützen, deren sachliche Richtigkeit das Verwaltungsgericht festgestellt hat. Hiernach werden für ca. 1 400 000 Haushalte - das heißt für ca. 22 Prozent der Festnetzanschlüsse in den [X.] und für knapp 4 Prozent der [X.]nschlüsse bundesweit - erstmals Bandbreiten von mindestens 50 Mbit/s verfügbar. Der [X.] in den [X.] verbessert sich in ländlichen Gebieten um ca. 60 Prozent, in halbstädtischen Gebieten um ca. 35 Prozent und in städtischen Gebieten um ca. 8 Prozent. Für ca. 4 300 000 durch [X.] erreichbare Nahbereichs-Haushalte, die bereits Breitbandanschlüsse mit mindestens 50 Mbit/s über andere Infrastrukturen erhalten können, führt die Erschließung mit VDSL2-[X.] zu einer Verbesserung der [X.]. Wie die [X.]usführungen der [X.] zu alternativen [X.]usbauszenarien und zu der [X.] der [X.] belegen, hat diese nicht verkannt, dass auf der Zeitachse auch andere Techniken zu einer Verbesserung der Breitbandversorgung in den [X.] führen können. Sie hat jedoch in [X.] Weise angenommen, dass dies nur in deutlich geringerem Umfang bzw. in einer erheblich längeren Frist geschehen werde.

[X.]ndererseits hat die [X.] bei ihrer [X.]bwägung nicht vernachlässigt, dass der [X.]usbau der [X.] mit VDSL2-[X.] mit einem bremsenden Effekt für andere [X.]rten des NG[X.]-[X.]usbaus - insbesondere für eine [X.]/[X.] - verbunden sein kann. Sie hat jedoch in diesem Zusammenhang unter anderem darauf verwiesen, dass die bisherige Nutzung der Hauptverteiler durch Wettbewerber der [X.] mit [X.] für die Wirtschaftlichkeit eines von diesen etwa ins [X.]uge gefassten [X.]/[X.] nur geringe Bedeutung habe. Sie hat darüber hinaus hervorgehoben, dass der in der schnellen Realisierbarkeit des [X.]-[X.]usbaus bestehende Vorteil einen nur kurzfristigen [X.]harakter habe, und hat dementsprechend diesen [X.]usbau als Zwischenschritt auf dem Weg zu dem nachhaltigeren [X.]/H-[X.]usbau qualifiziert. Diese Erwägungen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar.

δ. Die Weise, in der die [X.] der [X.] in der [X.]bwägung der [X.] zu Gunsten des Grundziels der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus Berücksichtigung gefunden hat, führt - ausgehend von den nach § 137 [X.]bs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des [X.] - nicht auf ein Defizit der [X.]bwägung oder eine dieser zu Grunde liegende Fehleinschätzung.

Die [X.] hat die [X.] der [X.] mit dem Gewicht eines langfristig bindenden, jederzeit annahmefähigen [X.]ngebots an die [X.] auf [X.]bschluss eines [X.]s, mit dem sich die Beigeladene einseitig zum [X.]usbau verpflichtet, in ihre [X.]bwägung eingestellt. Dies erfordert eine Prüfung der [X.]bwägung am Maßstab der §§ 54 ff. [X.] mit einer hypothetisch unterstellten [X.]nnahme des [X.]ngebots vor Erlass der [X.] ([X.]). Hätte die [X.] das [X.]ngebot bereits zu diesem Zeitpunkt angenommen, wäre nach den Vorgaben der §§ 54 ff. [X.] ein wirksamer öffentlich-rechtlicher Vertrag in der Variante eines sog. hinkenden [X.] zustande gekommen (ββ.). Die konditionale Verknüpfung der [X.] mit der zu erlassenden [X.] hätte das [X.] der [X.] nicht faktisch vorgeprägt und dementsprechend auch nicht im Sinne einer defizitären [X.]usübung infiziert (γγ.). Die weitere Einschätzung der [X.], die [X.] habe einen für eine Durchsetzung der die Beigeladene treffenden Verpflichtung hinreichend konsistenten Inhalt, um als Beitrag zur Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus berücksichtigt werden zu können, ist ebenfalls nicht zu beanstanden (δδ.).

[X.] Bei der von der [X.] autonom formulierten [X.] handelt es sich nach der Feststellung und [X.]uslegung des [X.] um das an die [X.] gerichtete [X.]ngebot auf [X.]bschluss eines die Beigeladene einseitig verpflichtenden [X.]s, das die Beigeladene als Entwurf in das Regulierungsverfahren eingeführt hat, das dort von der [X.] bereits früh als abwägungsrelevant behandelt worden ist, das die Beigeladene den in dem Verfahren zu Tage getretenen rechtlichen Bedenken angepasst und das sie schließlich in bindender Form abgegeben hat. Die [X.] hat bereits bei der Erstellung des [X.] der angegriffenen [X.] vom 23. November 2015 angenommen, dass der durch den Entwurf der [X.] in der Gestalt vom 28. Oktober 2015 angebotene Vertrag nach Maßgabe der §§ 54 ff. [X.] in wirksamer Weise geschlossen werden könne und für ihre [X.]bwägung unterstellt, dass die Beigeladene ihr [X.]ngebot vor Erlass der [X.] in bindender Form und mit einer - bisher nicht vorgesehenen - Bindungsfrist bis zum [X.]bschluss des [X.] der [X.] abgeben werde. Nachdem die Beigeladene unter dem 12. Februar 2016 die überarbeitete Fassung ihrer [X.] mit einer Bindungsfrist bis zum [X.]blauf von 30 Monaten nach [X.] einer abschließenden Entscheidung über ein Standardangebot "Vectoring Nahbereich" vorgelegt hatte, ist die [X.] bei ihrer [X.]bwägung auch im weiteren Verlauf in der in dem [X.] vorgezeichneten Weise verfahren. In den Gründen der angegriffenen [X.] hat sie hervorgehoben, dass die Beigeladene ihr [X.]ngebot in der Fassung vom 12. Februar 2016 in bindender Form abgegeben habe.

Hat die [X.] mithin der [X.] der [X.] eine an den Vorgaben der §§ 54 ff. [X.] orientierte Bindungswirkung und auf dieser Grundlage ein besonderes Gewicht beigemessen, muss die Zusage bei der Prüfung, ob insoweit ein [X.]bwägungsfehler vorliegt, an eben diesen Vorgaben gemessen werden. Dies hat, obgleich das mit der Zusage verbundene Vertragsangebot zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der [X.] seitens der [X.] noch nicht angenommen worden war, mit der Maßgabe zu geschehen, dass ein Vertragsschluss vor Erlass der [X.] unterstellt wird. Denn die [X.] ist bei der Gewichtung der [X.] in der [X.]bwägung von der Wirksamkeit eines Vertrags ausgegangen, zu dessen [X.]bschluss durch eine [X.]nnahme des vorliegenden [X.]ngebots sie die [X.] jederzeit berechtigt gesehen hat.

ββ. Eine bereits vor Erlass der [X.] zwischen der [X.] und der [X.] geschlossene Vereinbarung mit dem die Beigeladene einseitig verpflichtenden Inhalt der [X.] wäre nach den Vorgaben der §§ 54 ff. [X.] wirksam gewesen. Sie wäre als öffentlich-rechtlicher Vertrag in der Gestalt eines hinkenden [X.] zustande gekommen (α[X.]). Einer derartigen, als subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 [X.] zu qualifizierenden [X.]brede (βββ.) hätten Rechtsvorschriften im Sinne des Vorbehalts aus § 54 Satz 1 Halbs. 2 [X.] nicht entgegengestanden, weder im Hinblick auf die [X.] (γγγ.) noch hinsichtlich des [X.] (δδδ.). Wegen der Maßgaben des § 56 [X.]bs. 1 [X.] hätten ebenso wenig Bedenken bestanden, wie eine Mitwirkung Dritter nach § 58 [X.]bs. 1 [X.] in Betracht gekommen wäre (εεε.).

α[X.] Der öffentlich-rechtliche [X.]harakter eines vor Erlass der [X.] geschlossenen Vertrags mit dem in Rede stehenden Inhalt hätte sich daraus ergeben, dass die Beigeladene als marktmächtiges Unternehmen der öffentlich-rechtlichen Regulierung des Zugangs zur [X.]leitung nach § 9 [X.]bs. 2, § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.] unterliegt und der von ihr im Rahmen der turnusmäßigen Überprüfung der Regulierung angebotene [X.]usbau der [X.] mit VDSL2-[X.] auf das Regulierungsziel des § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] bezogen war, dem wiederum Bedeutung für die [X.]usgestaltung einer der [X.] gegebenenfalls aufzuerlegenden [X.] zukam.

Dieser öffentlich-rechtliche Vertrag wäre als hinkender [X.]ustauschvertrag zu qualifizieren gewesen. Das Wesen eines solchen Vertrags besteht darin, dass allein die von dem Vertragspartner der Behörde zu erbringende (Gegen-)Leistung vertraglich vereinbart wird, wogegen die Leistung der Behörde lediglich Geschäftsgrundlage des Vertrags ist und ein Rechtsanspruch auf sie nicht begründet wird ([X.], Urteile vom 16. Mai 2000 - 4 [X.] 4.99 - [X.]E 111, 162 <164 f.> und vom 20. März 2003 - 2 [X.] 23.02 - NVwZ-RR 2003, 874 <875>). Diese Wesensmerkmale wären ausgehend von den Feststellungen des [X.] erfüllt gewesen.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall eines Vertragsschlusses die Gegenleistungspflicht der [X.] - neben der hier zu vernachlässigenden Monitoringgestattung - nach [X.], [X.], § 1 [X.]bs. 1 und § 4 ihrer [X.] darin bestanden hätte, die [X.] ohne Inanspruchnahme staatlicher oder aus staatlichen Mitteln stammender Beihilfen (grundsätzlich) bundesweit flächendeckend und vollständig mit VDSL2-[X.] auszubauen, soweit ihr dies nach Maßgabe der streitgegenständlichen [X.] erlaubt würde. Demgegenüber wäre nach Feststellung des [X.] durch die in Rede stehende Vertragsgestaltung eine vertragliche Verpflichtung der [X.] zum Erlass bestimmter Regulierungsmaßnahmen nicht herbeigeführt worden, eine rechtliche Bindung wäre zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Was die im Rahmen der Geschäftsgrundlage eines derartigen Vertrags vorausgesetzte Leistung der [X.] anbelangt, hat das Verwaltungsgericht auf die Vorteile verwiesen, die sich die Beigeladene für den Fall der von ihr beantragten Änderung des [X.]-Zugangsregimes und im Zusammenhang mit der [X.]bgabe des verbindlichen Vertragsangebots erhofft habe. Diese Hoffnungen der [X.] wären indes zur vertraglichen Geschäftsgrundlage nur insoweit geworden, als sie nicht einseitig geblieben, sondern in den gemeinschaftlichen Willen der [X.] aufgenommen worden wären (dazu allgemein: [X.], Urteil vom 18. Juli 2012 - 8 [X.] 4.11 - [X.]E 143, 335 Rn. 57 ff.; [X.]/[X.]/Siegel, in: [X.]/[X.]/Sachs , [X.], 9. [X.]ufl. 2018, § 60 Rn. 13). Ein solcher gemeinschaftlicher Wille kann für die hier anzustellende hypothetische Prüfung nur in dem Maße angenommen werden, in dem die [X.] die [X.] nach der oben genannten Feststellung des [X.] bereits in einem frühen Verfahrensstadium als abwägungsrelevant behandelt hat. Das geschah ausweislich der Begründung des [X.] der [X.] vom 23. November 2015 unter der Prämisse, dass die Beigeladene den [X.]usbau der [X.] mit VDSL2-[X.] nicht nur unverbindlich ankündigen, sondern sich hierzu verbindlich verpflichten werde, um so ihrer [X.]usbauabsicht zu einem stärkeren Gewicht in der [X.]bwägungsentscheidung der [X.] zu verhelfen. Deshalb hätte im Falle eines Vertragsschlusses vor Erlass der [X.] die als Geschäftsgrundlage vorausgesetzte Leistung der [X.] lediglich darin bestanden, die [X.] als eine rechtlich bindende und durchsetzbare Verpflichtung der [X.] bei [X.]usübung des [X.]s zu berücksichtigen.

βββ. Wegen dieses Bezugs zu dem [X.] wäre der in Rede stehende hinkende [X.]ustauschvertrag als subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 [X.] einzuordnen gewesen. Maßgeblich ist hierfür allein, dass dieses Verfahren in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung stattfindet. Dass der [X.] durch die [X.] selbst eine [X.]usbauverpflichtung nicht hätte auferlegt werden können, ist insoweit unerheblich (vgl. zu dem unter Berücksichtigung des Normzwecks gebotenen weiten Verständnis des § 54 Satz 2 Halbs. 1 [X.]: [X.], Urteile vom 16. Mai 2000 - 4 [X.] 4.99 - [X.]E 111, 162 <165 f.> und vom 20. März 2003 - 2 [X.] 23.02 - NVwZ-RR 2003, 874 <875>).

γγγ. Einem Vertragsschluss vor Erlass der [X.] hätten die Bestimmungen des § 13 [X.]bs. 5 [X.] und des § 132 [X.]bs. 1 Satz 2 (a.F.) [X.] als hier noch anwendbare, wortgleiche Vorgängervorschrift des § 132 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] in der Fassung des Gesetzes vom 4. November 2016 ([X.] I S. 2473) nicht nach dem Vorbehalt aus § 54 Satz 1 Halbs. 2 [X.] entgegengestanden. Die genannten Bestimmungen schreiben vor, dass die in ihrem Inhalt in § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] definierten [X.]en der [X.] durch die nach § 132 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] zuständigen [X.]n als Verwaltungsakte erlassen werden und statuieren damit nach einhelliger [X.]nsicht im Rahmen ihres Regelungsbereichs ein Vertragsformverbot ([X.], in: [X.] , [X.], 3. [X.]ufl. 2013, § 132 Rn. 29; [X.]ttendorn/[X.], in: [X.]/[X.] , Beck'scher [X.]-Kommentar, 4. [X.]ufl. 2013, § 132 Rn. 31; Fademrecht/[X.], in: [X.]/[X.]/Scherer/Graulich , [X.], 2. [X.]ufl. 2015, § 132 Rn. 16; [X.], in: [X.]/[X.] , [X.], 3. [X.]ufl. 2018, § 132 Rn. 43). Der Regelungsgegenstand einer [X.] besteht nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.], soweit der hier relevante Pflichtenkreis des § 21 [X.] betroffen ist, in der [X.]uferlegung, der Änderung, der Beibehaltung und dem Widerruf von [X.]en. Einen derartigen Inhalt hätte der die Beigeladene einseitig verpflichtende Vertrag nach Feststellung des [X.] nicht gehabt.

Eine [X.]usweitung des [X.] aus § 13 [X.]bs. 5, § 132 [X.]bs. 1 Satz 2 (a.F.) [X.] auf Handlungen der [X.] im Vorfeld einer [X.] kommt nach der Gesetzessystematik sowie dem Sinn und Zweck der Vorschriften nicht in Betracht. Das Verbot kann mithin auch nicht durch [X.] über Maßnahmen zur Vorbereitung dieser sachlichen (End-)Entscheidung umgangen werden.

Gesetzessystematisch muss die Bestimmung der Reichweite des in § 13 [X.]bs. 5, § 132 [X.]bs. 1 Satz 2 (a.F.) [X.] statuierten [X.] zum [X.]usgangspunkt haben, dass § 54 [X.] den Behörden bei der [X.]usübung ihrer öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit den [X.] als [X.] zur Verfügung stellt ([X.], Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 [X.] 6.88 - [X.]E 84, 236 <238, 240>; [X.]/[X.]/Siegel, in: [X.]/[X.]/Sachs , [X.], 9. [X.]ufl. 2018, § 54 Rn. 4, 92; [X.]/[X.], in[X.]/[X.]/[X.] , [X.], 1. [X.]ufl. 2014, § 54 Rn. 2), so dass Vertragsformverbote als [X.]usnahmen von diesem Grundsatz eng auszulegen sind ([X.]/[X.]/Siegel, a.a.[X.], § 54 Rn. 100; [X.], in: [X.]/[X.] , [X.], 19. [X.]ufl. 2018, § 54 Rn. 42 ff.). Gerade hinkende [X.]ustauschverträge nach [X.]rt der hier in Rede stehenden Vereinbarung können in Rechtsbereichen zum Einsatz kommen, in denen bestimmte hoheitliche Maßnahmen eng umgrenzten gesetzlichen Vertragsformverboten unterworfen sind (Kämmerer, in: [X.]/[X.] , [X.], 2. [X.]ufl. 2016, § 54 Rn. 67). Dieser [X.]nsatz des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts wird für das [X.] durch den Umstand gestützt, dass die nach §§ 1, 2 [X.] entsprechend der unionsrechtlichen Vorgabe in [X.]rt. 8 der Rahmenrichtlinie auf die Erreichung zum Teil gegenläufiger Belange gerichtete Regulierung ein flexibles Vorgehen der Regulierungsbehörde erfordert. Ein Verbot des [X.]s als flexibel einsetzbares Handlungsinstrument (vgl. [X.]/[X.], in[X.]/[X.]/[X.] , [X.], 1. [X.]ufl. 2014, § 54 Rn. 93) auch im Vorfeld einer [X.] stünde dazu in einem systematischen Widerspruch. Dies gilt umso mehr, als sich aus der Vorschrift des § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 7 [X.] ergibt, dass es dem Wesen einer [X.] nicht fremd ist, wenn bei ihrem Erlass vorab geschlossene - in diesem Fall privatrechtliche - Verträge berücksichtigt werden (so insgesamt zu Recht: [X.]/[X.], N&R 2015, 262 <265>). In Übereinstimmung mit dieser systematischen Struktur hat der [X.] bereits entschieden, dass Maßnahmen im Vorfeld der in § 132 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] genannten, qualitativ in besonderer Weise ausgestalteten Entscheidungen als [X.]ngelegenheiten der allgemeinen Verwaltung außerhalb der dort vorgesehenen Zuständigkeit der [X.]n und damit auch des [X.] des § 132 [X.]bs. 1 Satz 2 (a.F.) [X.] liegen können ([X.], Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 [X.] 2.10 - [X.] 442.066 § 55 [X.] Nr. 3 Rn. 29 ff. für die Vergabe von Frequenzen).

[X.] der in § 13 [X.]bs. 5, § 132 [X.]bs. 1 Satz 2 (a.F.) [X.] enthaltenen Handlungsformvorgabe besteht darin, eine bestandskraftfähige [X.]entscheidung über die Umsetzung der komplexen Vorgaben der Regulierung im konkreten Einzelfall sowie eine Konzentration des sich daran anschließenden Rechtsschutzes sicherzustellen. Von dieser Zwecksetzung werden Maßnahmen im Vorfeld der eigentlichen Sachentscheidung nicht erfasst. Hiervon geht die herrschende Rechtspraxis für verfahrenslenkende, der Vorbereitung einer Sachentscheidung dienende Maßnahmen der [X.]n ohne weiteres aus (vgl. etwa: [X.], in: [X.] , [X.], 3. [X.]ufl. 2013, § 132 Rn. 30; [X.]ttendorn/[X.], in: [X.]/[X.] , Beck'scher [X.]-Kommentar, 4. [X.]ufl. 2013, § 132 Rn. 31; Fademrecht/[X.], in: [X.]/[X.]/Scherer/Graulich , [X.], 2. [X.]ufl. 2015, § 132 Rn. 16). Nichts anderes kann für Vereinbarungen gelten, die die [X.] zwar mit Bezug auf die [X.], jedoch im Vorfeld der Regulierungsentscheidung schließt. Entscheidend ist, dass den genannten Zweckvorgaben durch die [X.] als verfahrensabschließender Sachentscheidung genügt wird (vgl. in diesem Sinne: [X.]/[X.], N&R 2015, 262 <264 f.>).

δδδ. Dem vor Erlass der angegriffenen [X.] geschlossenen Vertrag hätten entsprechend seinem [X.]harakter als hinkender [X.]ustauschvertrag auch in Bezug auf seinen Inhalt keine Rechtsvorschriften im Sinne des § 54 Satz 1 Halbs. 2 [X.] entgegengestanden. Insbesondere hätte eine das [X.] der [X.] ausschließende vertragliche Verpflichtung der [X.] zum Erlass bestimmter Regulierungsmaßnahmen nach Feststellung des [X.] nicht bestanden.

εεε. Die Vereinbarung hätte ferner den [X.]nforderungen des § 56 [X.]bs. 1 [X.], der auf hinkende [X.]ustauschverträge zumindest entsprechende [X.]nwendung findet ([X.], Urteile vom 16. Mai 2000 - 4 [X.] 4.99 - [X.]E 111, 162 <167> und vom 20. März 2003 - 2 [X.] 23.02 - NVwZ-RR 2003, 874 <875>), genügt und auch den Maßgaben des § 58 [X.]bs. 1 [X.] entsprochen.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass nach dem [X.] von der [X.] zu erbringenden Gegenleistung in Gestalt der Erschließung der [X.] mit VDSL2-[X.] in eben dieser Erschließung und der damit verbundenen Förderung des Regulierungsziels der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus nach § 2 [X.]bs. 2 Nr. 5 [X.] bestanden hätte. Die derart zweckgebundene Gegenleistung der [X.] hätte der [X.] zur Erfüllung ihrer öffentlichen Regulierungsaufgabe gedient. Sie hätte in keinem unangemessenen Verhältnis zu der als Geschäftsgrundlage vorausgesetzten Bereitschaft der [X.] gestanden, die durch den Vertrag eingegangene bindende und durchsetzbare [X.]usbauverpflichtung der [X.] im Regulierungsverfahren bei der [X.]bwägungsentscheidung der [X.] angemessen zu berücksichtigen. Für die [X.]nnahme einer unzumutbaren Belastung der [X.] durch den von dem Verwaltungsgericht festgestellten weiteren Inhalt des Vertrags besteht schon deshalb kein [X.]nlass, weil die Beigeladene ihre hierfür maßgebliche [X.] autonom formuliert hat (vgl. zur Vermutung der sachgerechten Wahrnehmung eigener Interessen: [X.], Urteil vom 31. März 2015 - 3 S 2016/14 [[X.]:[X.]:VGHBW:0331.3S2016.14.0[X.]] - juris Rn. 64). Ein [X.]usverkauf von Hoheitsrechten wäre hiernach mit der [X.]brede nicht verbunden gewesen.

Die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags wäre nicht gemäß § 58 [X.]bs. 1 [X.] von der Zustimmung Dritter - das heißt der Wettbewerber der [X.] - abhängig gewesen. [X.]us den bisherigen Darlegungen ergibt sich, dass deren Rechtspositionen nicht schon durch den besagten Vertrag, sondern erst durch die [X.] selbst betroffen sein konnten.

γγ. Der vor Erlass der [X.] zwischen der [X.] und der [X.] geschlossene hinkende [X.]ustauschvertrag hätte das [X.] der [X.] nicht faktisch vorgeprägt und dadurch verkürzt. Zwar kann sich in Fallgestaltungen, in denen einer Ermessens- oder Planungsentscheidung einer Behörde ein mit einem Privaten geschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag vorausgegangen ist, eine unzulässige Determinierung des behördlichen Entscheidungsspielraums nicht nur aus einer - hier nicht bestehenden - rechtlichen Bindung, sondern auch aus einer faktischen Vorabfestlegung der Behörde ergeben (dazu grundlegend: [X.], Urteil vom 5. Juli 1974 - 4 [X.] 50.72 - [X.]E 45, 309 <316 ff.>). Der geschlossene Vertrag hätte jedoch nicht zu einer derartigen Vorabbindung des [X.]s der [X.] in tatsächlicher Hinsicht geführt, sondern nur einen nicht zu beanstandenden Einfluss auf das zur Verfügung stehende [X.]bwägungsmaterial gehabt. Diese Einschätzung findet ihre Rechtfertigung in der [X.]rt und Weise, in der die [X.] der [X.] in das Regulierungsverfahren eingeführt und dort behandelt worden ist.

Die Beigeladene hat ihre [X.], wie bereits erwähnt, auf Grund eigener Entscheidung und mit einem autonom formulierten, nicht mit der [X.] ausgehandelten Inhalt in das Regulierungsverfahren eingebracht. Soweit sie den Inhalt der Zusage vor deren bindender [X.]bgabe in Reaktion auf in dem Verfahren artikulierte rechtliche Bedenken verändert hat, geschah auch dies in vollständig eigener Verantwortung. Dass durch dieses autonome [X.]ngebot der [X.] eine faktische, einseitig an den Interessen der [X.] orientierte Bindung der [X.] in Bezug auf den Vorgang oder das Ergebnis ihrer [X.]bwägung herbeigeführt worden wäre, lassen weder der von dem Verwaltungsgericht festgestellte [X.]blauf des Regulierungsverfahrens noch die Begründungsstruktur der angegriffenen [X.] erkennen. So hat die [X.] das Verwaltungsverfahren über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren in transparenter Form betrieben und dabei umfangreiche Untersuchungen und Begutachtungen durchgeführt bzw. durchführen lassen. Sie hat auf die im Verfahren abgegebenen Stellungnahmen der Marktteilnehmer sowie der [X.] und des [X.] reagiert. Bereits frühzeitig hat sie das von der [X.] ursprünglich begehrte Exklusivrecht für die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz verworfen und in den Entwürfen der [X.] zu Lasten der [X.] in beachtlichem Umfang [X.]bwehrrechte der Wettbewerber sowie Ersatzprodukte und Kompensationen für den Fall der Einschränkung des entbündelten Zugangs zur [X.]leitung in Bezug auf den genannten Frequenzbereich vorgesehen.

δδ. Die [X.]nnahme der [X.], ein geschlossener Vertrag habe einen für eine effektive Durchsetzung der [X.]usbauverpflichtung der [X.] hinreichend konsistenten Inhalt, begründet keinen [X.]bwägungsfehler.

Die von der [X.] autonom formulierte [X.], die den Inhalt des hinkenden [X.] in dem hier zu unterstellenden Fall des [X.]bschlusses vor Erlass der [X.] bestimmt hätte, enthält Klauseln, die der [X.] die Erfüllung der übernommenen [X.]usbauverpflichtung erleichtern und die Verpflichtung dadurch ansatzweise relativieren. Die [X.] hat diese Relativierungen nicht ausgeblendet, sondern sie - insbesondere in Gestalt der in [X.], [X.], § 5 [X.]bs. 3, 4 und 5 Satz 1 der [X.] geregelten Hemmung bzw. Verlängerung der Durchführungsfristen, der in [X.], [X.], § 5 [X.]bs. 5 Satz 2 und § 10 der [X.] umschriebenen Lösungsmöglichkeiten der [X.] sowie etwaiger Schwächen der Vertragsstrafenregelung nach [X.], [X.], § 7 der [X.] - ausdrücklich benannt und in die [X.]bwägung eingestellt. Sie hat sie jedoch ohne Überschreitung der Grenzen ihres [X.]s dahingehend bewertet, dass ihretwegen von der Schaffung der regulierungsrechtlichen Voraussetzungen für den flächendeckenden und zügigen Einsatz von Vectoring in den [X.] unter Inanspruchnahme der [X.] der [X.] nicht abgesehen werden müsse.

ε. Die von der [X.] durchgeführte [X.]bwägung erweist sich in Bezug auf das Grundziel der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus schließlich nicht deswegen als defizitär, weil [X.]lternativen zu der von der [X.] zugesagten Erschließung der [X.] mit VDSL2-[X.] unvollständig geprüft worden wären.

Die [X.] hat solche [X.]lternativen zunächst in Gestalt eines weiteren [X.]usbaus unvectorierter [X.] an den Hauptverteilern, eines unvectorierten Einsatzes der Ende 2015 standardisierten Technik VDSL2[X.]nnexQ, eines [X.]/H- bzw. HF[X.]-[X.]usbaus der [X.] sowie eines Nahbereichsausbaus mit VDSL2-[X.] unter Übernahme des [X.]s in den Blick genommen, jedoch jeweils wegen eines vergleichsweise geringeren Effekts für einen beschleunigten NG[X.]-[X.]usbau verworfen. Das Verwaltungsgericht hat die Tatsachengrundlage für diese Bewertung der [X.] in seine tatsächlichen Feststellungen einbezogen. [X.]uf dieser Grundlage ist die Bewertung der [X.] nicht zu beanstanden. Sie hat es darüber hinaus abwägungsfehlerfrei abgelehnt, die [X.]n, die Wettbewerber der [X.] abgegeben hatten, als [X.]lternative zu der flächendeckenden [X.] der [X.] zu berücksichtigen. Die [X.] hat sich zur Begründung dieser [X.]blehnung unter anderem auf die niedrige [X.]bdeckungsquote der [X.]n der Wettbewerber der [X.] - nach der bindenden tatsächlichen Feststellung des [X.] insgesamt ca. 15 Prozent der [X.] und [X.] - berufen. Dies ist tragfähig. Eine [X.]bdeckungsquote, die geeignet gewesen wäre, die Bedeutung der [X.] der [X.] zu relativieren, hätte wesentlich höher liegen müssen.

Einer differenzierteren Untersuchung dieser - möglicherweise miteinander zu kombinierenden - [X.]lternativen oder einer Erforschung weiterer, gegebenenfalls subventionsgestützter Möglichkeiten, die die Klägerin vermisst, musste die [X.] nicht nähertreten. Weder trägt die Klägerin zum konkreten Inhalt derartiger Maßnahmen substantiiert vor noch mussten sich diese der [X.] in bestimmter Form aufdrängen.

(4) Die Belange, die mit dem Grundziel der [X.]förderung in dem oben genannten Sinn verbunden sind, hat die [X.] ebenfalls zutreffend erkannt und vollständig sowie mit dem ihnen gebührenden Gewicht in der [X.]bwägung berücksichtigt. Sie hat weder die wettbewerbliche Bedeutung des physisch entbündelten Zugangs zur [X.]leitung im Grundsatz (α.) noch die [X.]uswirkungen des [X.]usbaus der [X.] mit VDSL2-[X.] auf den infrastrukturbasierten Wettbewerb im Einzelnen (β.) verkannt. Dementsprechend hat sie dem Grundziel der [X.]förderung im Verhältnis zu dem Grundziel der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus auch insgesamt kein zu geringes Gewicht beigemessen (γ.).

α. Der [X.] hat in Bezug auf § 33 [X.]bs. 1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.] I S. 1120) die große Bedeutung hervorgehoben, die dem Zugang zu den [X.]leitungen der - in der Nachfolge des früheren staatlichen Monopols stehenden - marktmächtigen [X.] in Form des Zugriffs auf den "blanken Draht", das heißt dem physisch entbündelten Zugang, für die Sicherstellung des chancengleichen [X.] im Telekommunikationssektor zukommt. Den Wettbewerbern der [X.] musste diese Form des Zugangs eingeräumt werden, weil sie dem Zugriff entspricht, den sich die Beigeladene selbst gewährt ([X.], Urteil vom 25. [X.]pril 2001 - 6 [X.] 6.00 - [X.]E 114, 160 <163, 183 f.>; zustimmend: [X.], Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. - [X.]E 115, 205 <241 f.>). Durch diese Inanspruchnahme nur der passiven und nicht auch der aktiven Technik der [X.] wird den Wettbewerbern auf einer nach dem Konzept der sog. [X.] hohen Stufe die Entwicklung eigenständiger Produkte mit großer Wertschöpfung ermöglicht.

[X.]uch unter der Geltung der § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.] muss die starke wettbewerbliche Bedeutung des entbündelten Zugangs zur [X.]leitung zum Tragen kommen, ist allerdings im Rahmen des auch insoweit bestehenden [X.]s prinzipiell einer Relativierung zugänglich. Stehen hinreichend gewichtige Belange entgegen, kann die [X.] bei ihrer [X.]bwägungsentscheidung nach § 21 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 3 Nr. 2 [X.] von der [X.]uferlegung bzw. [X.]ufrechterhaltung einer [X.] vollständig absehen bzw. eine solche in nur unvollständig entbündelter oder sonst eingeschränkter Form vorsehen. [X.]us dem Konzept der [X.] lässt sich insoweit keine stärkere Bindung ableiten. Das [X.] gibt dieses Konzept für die Entwicklung des [X.] nicht vor. Was das Unionsrecht anbelangt, ist in dem Erwägungsgrund 3 der [X.] lediglich in allgemeiner Form davon die Rede, dass [X.]bhilfemaßnahmen, die in der Situation des Übergangs von Kupferkabelnetzen zu [X.]netzen ergriffen werden, eine verhältnismäßige [X.]nwendung des [X.]grundsatzes widerspiegeln sollten. Hieraus ergibt sich keine Bindung des - wie erwähnt - gerade unionsrechtlich geforderten vollständigen [X.]s.

Die [X.] hat hiernach den wettbewerblichen Stellenwert des entbündelten Zugangs zum [X.] in ihrer [X.]bwägungsentscheidung nicht falsch eingeschätzt. Im Gegenteil orientiert sich der [X.]ufbau der gesamten [X.] an diesem Stellenwert. So wird die Verpflichtung der [X.], entbündelten Zugang zur [X.]leitung zu gewähren, in Ziffer 1.1.1. des Tenors der [X.] als Grundsatz aufrechterhalten. Dementsprechend hat die [X.] die Verpflichtung zur Gewährung entbündelten Zugangs für den Frequenzbereich bis 2,2 MHz tragend mit der wettbewerblichen Bedeutung dieses Zugangs gerechtfertigt. Von dieser Bedeutung ist die [X.] auch im Hinblick auf das Zugangsregime für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den [X.] - teilweise durch ausdrücklichen Verweis auf die den Frequenzbereich bis 2,2 MHz betreffenden [X.]usführungen - ausgegangen. Sie hat in Ziffern 1 und 6 der [X.]nlage 2 der [X.] das Recht der [X.] zur erstmaligen bzw. nachträglichen Verweigerung des entbündelten Zugangs in Bezug auf die Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz vorgesehen, um im Sinne des Grundziels der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus die Erschließung der [X.] mit VDSL2-[X.], die den Zugriff nur eines Betreibers auf die [X.]leitungen in diesem Frequenzbereich zur Voraussetzung hat, zu ermöglichen. Sie hat jedoch auch unter den spezifischen Bedingungen des [X.] für den durch diesen Einsatz betroffenen Frequenzbereich dem prinzipiellen [X.]nspruch der Wettbewerber auf einen den Möglichkeiten der [X.] entsprechenden Zugang Rechnung getragen (vgl. zur [X.]nwendbarkeit [X.] auch im Rahmen des § 21 [X.]: [X.], Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 31, 39; [X.]/[X.], in: [X.] , [X.], 3. [X.]ufl. 2013, § 21 Rn. 125). Dies ist vor allem dadurch geschehen, dass die Wettbewerber unter den in Ziffern 2 und 7 der [X.]nlage 2 definierten, ihrerseits das sozialgebundene Eigentum der [X.] an den [X.]leitungen berücksichtigenden Voraussetzungen ein [X.]bwehrrecht erlangen und dadurch an die Stelle der [X.] treten können. Wegen dieser wettbewerblichen Verankerung des [X.]bwehrrechts konnte es die [X.] auf der Grundlage der § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.]bs. 1 und 3 Nr. 2 [X.] regeln. Seine Bedeutung geht damit über diejenige eines allein aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums der [X.] abgeleiteten bloßen Billigkeits- oder Härtefallausgleichs, die ihm das Verwaltungsgericht beigemessen hat, hinaus. Unabhängig hiervon können die Wettbewerber, wenn sie die vorgesehenen Voraussetzungen für die Erlangung eines [X.]bwehrrechts nicht erfüllen, von der [X.] jedenfalls Ersatzprodukte und gegebenenfalls Kompensationen erhalten. Hierbei handelt es sich um auf der Grundlage der § 13 [X.]bs. 1, § 21 [X.]bs. 1 und 3 Nr. 2 [X.] vorgesehene Surrogate für den entbündelten Zugang zum [X.].

β. Die [X.] war sich der [X.]uswirkungen bewusst, die sich aus dem Wegfall der Verpflichtung der [X.], im Nahbereich für Frequenzen oberhalb 2,2 MHz entbündelten Zugang zur [X.]leitung zu gewähren, für den infrastrukturbasierten Wettbewerb ergeben können. Sie hat diese [X.]uswirkungen mit der dem Grundziel der [X.]förderung zukommenden Bedeutung in die [X.]bwägung eingestellt und differenziert gewürdigt.

Die [X.] hat mit Blick auf die Wettbewerber der [X.], die für die Generierung von [X.] auf den entbündelten Zugang zu den [X.]leitungen der [X.] angewiesen sind, die Gefahr eines nachhaltigen Schadens wegen einer Enttäuschung des Vertrauens in das bestehende Zugangsregime, einer [X.]bnahme der Bereitschaft zu (weiteren) Investitionen und grundsätzlich auch einer Frustration bereits getätigter Investitionen konstatiert. Sie hat andererseits berücksichtigt, dass es nach dem derzeitigen [X.] nicht nur der [X.], sondern - wenn nicht über den entbündelten Zugang zur [X.]leitung nach [X.]usübung eines [X.]bwehrrechts, so doch über die von der [X.] zur Verfügung zu stellenden Ersatzprodukte - auch den auf das Netz der [X.] angewiesenen Wettbewerbern letztlich nur durch den Einsatz der [X.] ermöglicht werden kann, kurzfristig in einen Wettbewerb mit den [X.]- und HF[X.]-Netzbetreibern um die Vermarktung [X.] Festnetzanschlüsse einzutreten.

[X.]uch eine mögliche, durch die relativ geringen Kosten des [X.]usbaus der [X.] mit VDSL2-[X.] bewirkte Verschlechterung der [X.]position alternativer Infrastrukturen - insbesondere der [X.]netze - hat der [X.] vor [X.]ugen gestanden. Sie hat es insoweit nicht mit der Erwägung bewenden lassen, der Zugang zur [X.]leitung sei für den [X.]usbau von [X.]/H-Infrastrukturen nicht notwendig und ein Konkurrenzschutz widerspreche dem [X.]gedanken. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, die Erschließung der [X.] mit VDSL2-[X.] werde voraussichtlich zu einer stärkeren Verbreitung von NG[X.]-[X.]nschlüssen im Nahbereich und damit auch zu einer erhöhten Nachfrage nach diesen Produkten führen. Dies werde die [X.]hancen für die Vermarktung der qualitativ besonders hochwertigen [X.]/H-[X.]nschlüsse steigern, was insbesondere in einer mittelfristigen Perspektive gelte, wenn vectoringbasierte Produkte die Nachfrage nach noch höheren Bandbreiten nicht mehr würden befriedigen können.

γ. Die [X.] hat insgesamt innerhalb des Verhältnisses der Grundziele der Förderung des NG[X.]-[X.]usbaus und der [X.]förderung dem letztgenannten kein zu geringes Gewicht beigemessen bzw. - anders gewendet - das erstgenannte nicht gleichsam als ohne Weiteres vorgehendes Ziel behandelt.

Eine absolute Geltung kommt keinem der [X.], [X.] bzw. [X.] nach § 2 [X.]bs. 2 und 3, § 21 [X.]bs. 1 [X.] und den unionsrechtlichen Grundlagen dieser Vorschriften zu. Ebenso wenig stehen diese in einer hierarchischen Rangfolge. Sie sind vielmehr, soweit sie durch eine regulierungsrechtliche Entscheidung berührt werden, stets untereinander abzuwägen. Die [X.]ufgabe der Regulierungsbehörde besteht gerade darin, in dem durch die Ziele, Grundsätze und Kriterien vorgegebenen Korridor bei ihrer [X.]bwägung Prioritäten zu setzen und auf diese Weise rechtsgestaltend zu einer angemessenen Entscheidung zu gelangen. Für das [X.]ziel gilt diesbezüglich ungeachtet seiner verfassungsrechtlichen Verankerung in [X.]rt. 87f [X.]bs. 2 [X.] keine [X.]usnahme (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 [X.] 2.16 [[X.]:[X.]:[X.]:2017:310117U6[X.]2.16.0] - [X.]E 157, 249 Rn. 33).

Wie sich aus den bisherigen Darlegungen ergibt, hat sich die [X.] in diesem Rahmen bewegt. Soweit sie dem Grundziel der Förderung des NG[X.]-[X.]usbaus den Vorrang vor gegenläufigen, in dem Grundziel der [X.]förderung gründenden Belangen eingeräumt hat, beruhte diese Entscheidung nicht auf einem den beiden [X.] vorab abstrakt beigemessenen - vorgeblich zu geringen oder zu hohen - Gewicht, sondern auf einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der in dem Nahbereichszugangsregime im Einzelnen geregelten Maßgaben. Dies lässt die Begründung der angegriffenen [X.] klar erkennen.

(5) Die [X.] hat ferner diejenigen Belange ohne Fehlgewichtung in ihre [X.]bwägungsentscheidung einbezogen, die dem Grundziel der Wahrung der Nutzer- bzw. Verbraucherinteressen zuzuordnen sind.

Die [X.] hat gesehen, dass die Schmälerung der Eigenständigkeit der Wettbewerber, die mit dem Wegfall des entbündelten Zugangs zu den [X.]leitungen im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz potentiell einhergeht, in Form von Einschränkungen der Preisauswahl und der Produktdifferenzierung zu negativen Folgen auch für das Grundziel der Wahrung der Nutzer- bzw. Verbraucherinteressen führen kann. Die [X.] hat andererseits in Rechnung gestellt, dass sich der Einsatz der VDSL2-[X.] im Nahbereich für das in Rede stehende Grundziel ganz überwiegend positiv auswirkt, insbesondere weil bis zu ca. 1,4 Millionen Haushalte erstmals und binnen verhältnismäßig kurzer Frist einen NG[X.]-[X.] erhalten können und einer weitaus größeren [X.]nzahl von Haushalten, die bereits die Möglichkeit des [X.]es an [X.]/H- bzw. HF[X.]-Infrastrukturen haben, eine weitere Option für den [X.] an ein NG[X.]-Netz eingeräumt wird.

(6) Schließlich haftet der [X.]bwägung der [X.] weder ein Defizit noch eine Fehleinschätzung im Hinblick auf die Berücksichtigung von Belangen an, die ihre Grundlage in verfassungsrechtlich - insbesondere durch Grundrechte - geschützten Rechtspositionen der [X.] (α.) oder ihrer Wettbewerber (β.) haben.

α. [X.]ls [X.] der [X.] hat die [X.] in ihre [X.]bwägungsentscheidung insbesondere das Eigentum der [X.] an den Kupfer-[X.]leitungen eingestellt. Sie ist davon ausgegangen, dass es der [X.] im Rahmen ihres Grundrechts aus [X.]rt. 14 [X.]bs. 1 [X.] zustehe, ihre Infrastruktur zu nutzen und dergestalt zu ertüchtigen, dass diese auch mit Blick auf andere Infrastrukturen leistungs- und konkurrenzfähig bleibe. Dieses Selbstnutzungs- und Gestaltungsrecht der marktmächtigen [X.] finde wegen der Sozialbindung ihres Eigentums seine Grenze darin, dass ihren Wettbewerbern prinzipiell ein diskriminierungsfreier Zugang zu einer gleichwertigen Nutzung ihrer Infrastruktur möglich bleiben müsse. In diesem Zusammenhang sei der hohe [X.]druck in Rechnung zu stellen, dem die Beigeladene in den [X.] für das [X.]ngebot [X.] Produkte vor allem durch die HF[X.]-Netze ausgesetzt sei. Insgesamt sei ein [X.]usschluss des entbündelten Zugangs zur [X.]leitung nur dann gerechtfertigt, wenn die Beigeladene die [X.] tatsächlich mit VDSL2-[X.] ausbaue, entwertete Investitionen ihrer Wettbewerber ausgleiche und diesen weiterhin eine vergleichbare [X.]position ermögliche.

Diese Behandlung der mit dem Eigentum der [X.] zusammenhängenden Belange widerspricht - was insbesondere die bereits zu Monopolzeiten geschaffene Infrastruktur anbetrifft - nicht den Maßstäben, die der [X.] in seiner Rechtsprechung zu Grunde gelegt hat (vgl. hierzu: [X.], Urteile vom 25. [X.]pril 2001 - 6 [X.] 6.00 - [X.]E 114, 160 <192 f.> und vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 22, 24, 38 f., 49 f.). Die [X.] der [X.] ist, was die [X.] erkannt hat, in der hier gegebenen Konstellation gleichgerichtet mit dem Grundziel der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus und stärkt diesen Belang in der [X.]bwägung.

β. Dem Vertrauensschutz der Wettbewerber in Bezug auf einen entbündelten Zugang zum [X.] auch im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz hat die [X.] bei ihrer [X.]bwägung hinsichtlich Vollständigkeit und Gewichtung der relevanten Gesichtspunkte gleichfalls fehlerfrei Rechnung getragen.

Die [X.] ist davon ausgegangen, dass eine Einschränkung der Verpflichtung der [X.] zur Gewährung entbündelten Zugangs zu den [X.]leitungen zwar grundsätzlich geeignet sei, das Vertrauen der Wettbewerber in das Zugangsregime in Frage zu stellen und eine faktische Markteintrittshürde zu begründen. Jedoch könne es in [X.]nbetracht der im Telekommunikationssektor herrschenden technischen Dynamik keinen absoluten Vertrauensschutz in das unveränderte Bestehen eines Zugangsrechts geben. Eine Änderung des [X.] habe dann keine investitionshemmende Wirkung, wenn sich die Wirtschaftlichkeit getätigter Investitionen nicht deutlich verschlechtere. Die [X.] hat von diesem [X.]usgangspunkt her insbesondere die nachträgliche Verweigerung des entbündelten Zugangs zum [X.] für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Blick genommen. Dies hat sich vor allem in Gestalt der in Ziffer 6 [X.]bs. 1 Buchst. c der [X.]nlage 2 der [X.] vorgesehenen Zwölfmonatsfrist für die [X.]nkündigung der möglichen Zugangsverweigerung und den - später näher zu betrachtenden - [X.] nach Ziffer 6 [X.]bs. 3 der [X.]nlage 2 ausgeprägt. Insgesamt stärkt der Vertrauensschutz der Wettbewerber das Gewicht des Grundziels der [X.]förderung.

ddd. Die in der [X.] getroffenen Regelungen sind schließlich auch nicht in der gebotenen Gesamtbetrachtung als abwägungsdisproportional zu beanstanden. Die [X.] hat dem Konflikt zwischen den [X.] der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus und der [X.]förderung, der sich daraus ergibt, dass infolge der regelmäßigen Erschließung der [X.] mit VDSL2-[X.] durch die Beigeladene Vorleistungsprodukte im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz von deren Wettbewerbern nicht mehr durch Zugriff auf die vollständig entbündelten [X.]leitungen in [X.]nspruch genommen werden können, durch ausgewogene, sachgerechte und in ihrer Gesamtheit angemessene Regelungen Rechnung getragen. Diese Regelungen bauen auf der uneingeschränkten [X.]ufrechterhaltung des entbündelten Zugangs für die Nutzung von Frequenzen bis 2,2 MHz ((1)) auf und gleichen dessen [X.]usschluss für die Frequenznutzung im Bereich oberhalb von 2,2 MHz im Fall seiner Verweigerung durch die Beigeladene dadurch aus, dass die Wettbewerber der [X.] ein Recht zur [X.]bwehr dieses [X.]usschlusses ((2)) oder jedenfalls Surrogate in Gestalt von angemessenen Ersatzprodukten und Kompensationen ((3)) erhalten können.

(1) Wie bereits dargelegt, besteht der Grundtatbestand der Gesamtregelung, der die [X.] den Zugang zum [X.] unterworfen hat, in der [X.]ufrechterhaltung des vollständig entbündelten Zugangs für Frequenzen bis 2,2 MHz durch Ziffer 1.1.1. des Tenors der [X.]. Damit können die Wettbewerber der [X.] die [X.]leitungen wie bisher für die [X.]nwendung der [X.][X.] nutzen. Dies ist in den [X.] insofern von besonderer Bedeutung, als dort bei Erlass der [X.] die [X.]DSL-[X.]nwendungen der Wettbewerber die von ihnen ins Werk gesetzten VDSL-[X.]nwendungen weit überwogen. Nach tatsächlicher Feststellung des [X.] wurden von den seitens der Wettbewerber über die Hauptverteiler versorgten [X.]nschlüssen lediglich 2,4 Prozent für VDSL-[X.]nwendungen genutzt.

(2) Erster Bestandteil derjenigen Regelungen, die im Rahmen des Regimes für den Zugang zu den [X.]leitungen in den [X.] für die Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz einen verhältnismäßigen [X.]usgleich der gegenläufigen Belange der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus und der [X.]förderung bezwecken, ist das [X.]bwehrrecht nach Ziffern 2 und 7 der [X.]nlage 2 der [X.], mit dem die Wettbewerber der [X.] einer erstmaligen oder nachträglichen Verweigerung des entbündelten Zugangs wegen einer [X.]-Nutzung durch die Beigeladene entgegentreten können. Die [X.] hat dieses [X.]bwehrrecht auf einen tragfähigen [X.]nsatz gestützt (α.) und durch in sich schlüssige Vorgaben ausgestaltet (β.).

α. Nach dem grundlegenden, in Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der [X.]nlage 2 der [X.] enthaltenen [X.]nsatz der [X.] können diejenigen Wettbewerber ein [X.]bwehrrecht erlangen, die sich durch die Installation von [X.] an den Kabelverzweigern in dem [X.]bereich eines Hauptverteilers erheblich und deutlich stärker als die Beigeladene engagiert haben. Sie müssen sich darüber hinaus nach Ziffer 2 Buchst. b und c, Ziffer 7 Buchst. b, c und d, Ziffern 13 sowie 14 der [X.]nlage 2 zur Erschließung der [X.]0-[X.]nschlüsse und der [X.] aller durch Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der [X.]nlage 2 erfassten Hauptverteiler verpflichten sowie anderen Zugangsnachfragern Ersatzprodukte anbieten und gegebenenfalls Kompensationen leisten. Die abwehrberechtigten Wettbewerber der [X.] treten in diesem Sinne an deren Stelle. Die Beigeladene wird dabei durch Ziffern 5 und 10 der [X.]nlage 2 den anderen Zugangsnachfragern gleichgestellt.

Wie bereits ausgeführt, hat die [X.] das [X.]bwehrrecht der Wettbewerber der [X.] abwägungsfehlerfrei vor allem mit dem wettbewerblichen [X.]nsatz eines grundsätzlichen [X.]nspruchs der Wettbewerber auf einen den Möglichkeiten der [X.] entsprechenden Zugang begründet und diesen [X.]nspruch seinerseits durch das - sozialgebundene - Eigentumsrecht der [X.] an den [X.]leitungen begrenzt gesehen. Die Maßgabe, dass die Wettbewerber für einen Einsatz der VDSL2-[X.] den Vorrang vor der [X.] überhaupt nur dann erhalten können, wenn sie bisher die Infrastruktur im [X.]bereich eines Hauptverteilers absolut und relativ in stärkerem Umfang in Richtung auf einen flächendeckenden Breitbandausbau genutzt haben als die Beigeladene selbst, stellt eine nicht zu beanstandende Konkretisierung dieses Rahmens dar. Für die [X.]usgestaltung der Pflichten, die sich hieran anknüpfend für die Wettbewerber der [X.] als weitere Voraussetzungen für die Erlangung eines [X.]bwehrrechts ergeben, bedurfte die [X.] entsprechend der zutreffenden Einschätzung des [X.] keiner gesonderten Rechtsgrundlage. Es handelt sich nicht um Maßnahmen der Marktregulierung im Sinne des § 9 [X.]bs. 2 [X.], sondern um die [X.]usgestaltung eines nun exklusiven Zugangsanspruchs der Wettbewerber zu den im Eigentum der [X.] stehenden [X.]leitungen.

β. Die [X.] hat die Kriterien zur Bemessung des bisherigen [X.]usbauengagements der Wettbewerber der [X.] nach Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der [X.]nlage 2 der [X.] ohne Überschreitung der Grenzen ihres [X.]s festgelegt ([X.]). Die als weitere Voraussetzungen für die Erlangung eines [X.]bwehrrechts vorgesehenen Verpflichtungen sind sachgerecht und verhältnismäßig (ββ.).

[X.] Die [X.] hat für das bisherige [X.]usbauengagement der Wettbewerber der [X.] in plausibler Weise auf die Erschließung der Hauptverteiler-[X.]bereiche mit [X.] abgestellt. Nach tatsächlicher Feststellung des [X.] ist die kostenintensive Erschließung eines Kabelverzweigers mit einer [X.]leitung nicht erst für eine Nutzung mit [X.], sondern bereits für eine solche mit [X.][X.] erforderlich. Demgegenüber mussten [X.]/[X.]en nicht in die Betrachtung einbezogen werden, weil es für diese keines [X.]usgleichs für den Wegfall des entbündelten Zugangs zum [X.] bedurfte.

Die Berücksichtigung der [X.] nicht nur der [X.]ußenbereiche, sondern auch der mit Kabelverzweigern ausgestatteten [X.] innerhalb eines Hauptverteiler-[X.]bereichs rechtfertigt sich daraus, dass in [X.] bisher zwar keine [X.], wohl aber [X.]DSL-Signale eingespeist werden durften.

Die Maßgabe, dass die Wettbewerber am Stichtag des 20. Juni 2016 in dem jeweiligen Hauptverteiler-[X.]bereich mindestens 40 Prozent aller dortigen Kabelverzweiger mit [X.] erschlossen hatten und diese Erschließung diejenige der [X.] um mindestens 33 Prozentpunkte überstieg, hat die [X.] zum einen für die in absoluter und relativer Hinsicht angemessene Gewichtung des [X.]usbauengagements der Wettbewerber der [X.], zum anderen mit Rücksicht auf den flächendeckenden [X.]harakter der [X.] der [X.] als erforderlich erachtet. Die [X.] hat dabei den von der [X.] in dem Beschluss vom 10. Mai 2016 und von dem [X.] in der Stellungnahme vom 3. März 2016 vorgebrachten Einwendungen gegen die in dem [X.] der [X.] vom 23. November 2015 und in dem [X.] vom 7. [X.]pril 2016 vorgesehenen, an dem absoluten 50 Prozent-Kriterium orientierten strengeren Werten Rechnung getragen. Dass die [X.] dem Vorschlag des [X.]es - Vorgabe einer absoluten Schwelle unterhalb 50 Prozent oder (nicht und) einer relativen, auf die Beigeladene bezogenen sog. Mehrheitsregel von 33 Prozent - nicht vollständig gefolgt ist, ist [X.]usfluss ihres [X.]s. Insgesamt hat sich durch die kombinierte 40 [X.] Prozent-Regel, verglichen mit den zunächst vorgesehenen Regelungen, die Zahl der [X.]bereiche, in denen [X.]bwehrrechte erlangt werden können, nach der bindenden Tatsachenfeststellung des [X.] erhöht. Den für die [X.]nwendung der Mehrheitsregel relevanten Stichtag hat die [X.] im Interesse der Wettbewerber der [X.] von dem in dem [X.] der [X.] vorgesehenen 23. November 2015, dem Tag der Bekanntgabe des [X.], auf den 20. Juni 2016, den Tag der Notifizierung des abgeänderten [X.]s, verschoben. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit musste die [X.] keinen späteren Zeitpunkt in Betracht ziehen. Eine Berücksichtigung von am Stichtag vorhandenen bloßen [X.]usbauabsichten hätte dem Bezug des [X.]bwehrrechts auf das [X.]usbauengagement, das die Wettbewerber der [X.] in der Vergangenheit an den Tag gelegt haben, widersprochen.

ββ. Gegen die Sachgerechtigkeit und Verhältnismäßigkeit der Verpflichtungen, die die [X.] als weitere Voraussetzungen für das Entstehen eines [X.]bwehrrechts der Wettbewerber der [X.] vorgesehen hat, bestehen insgesamt keine Bedenken.

Gerechtfertigt ist insbesondere die in Ziffer 2 Buchst. b und Ziffer 7 Buchst. b der [X.]nlage 2 der [X.] enthaltene [X.]nforderung, dass die Wettbewerber sich im Sinne einer [X.]lles-oder-Nichts-Regel verpflichten müssen, alle [X.] in den nach Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der [X.]nlage 2 qualifizierten [X.]bereichen mit VDSL2-[X.] auszubauen. [X.]nderenfalls bestünde - anders als bei einem vollständigen Durchgreifen der flächendeckenden [X.] der [X.] - die Gefahr eines ausschließlichen oder jedenfalls vorrangigen [X.]usbaus der wirtschaftlich attraktiven Bereiche mit daraus resultierenden Versorgungslücken. Des Weiteren entspricht die vorgesehene [X.]usbaufrist von 18 Monaten nach [X.]bschluss der zur Umsetzung der [X.] durchzuführenden Standardangebotsüberprüfungsverfahren derjenigen Frist, die der [X.] nach [X.], [X.], § 5 [X.]bs. 1 i.V.m. § 3 [X.]bs. 2 ihrer [X.] in Bezug auf die erste [X.]usbautranche von 20 Prozent aller [X.]usbauanschlüsse im [X.] zur Verfügung steht.

(3) Die Bestimmungen über Ersatzprodukte und Kompensationen als Surrogate für den verweigerten entbündelten Zugang zum [X.] für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz bilden den zweiten Bestandteil des Regelungskomplexes, den die [X.] in das Nahbereichszugangsregime eingefügt hat, um die gegenläufigen Belange der Beschleunigung des NG[X.]-[X.]usbaus und der [X.]förderung in verhältnismäßiger Weise auszugleichen. Den Regelungen in Ziffer 12 [X.]bs. 1 und 3 der [X.]nlage 2 der [X.], die VUL[X.] und Layer2-Bitstrom als in technischer Hinsicht grundsätzlich geeignete Ersatzprodukte vorsehen, liegt ein schlüssiges Konzept zu Grunde (α.). Gleiches gilt für die den Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung betreffenden Kompensationsregelungen nach Ziffer 6 [X.]bs. 3 der [X.]nlage 2 (β.). Für beide Regelungsgegenstände entspricht die Regelungsdichte dem Gebot der Konfliktbewältigung (γ.). Die Gesamtregelung ist in wirtschaftlicher Hinsicht nicht unzumutbar (δ.).

α. Nach Ziffer 12 [X.]bs. 2 und 3 der [X.]nlage 2 der [X.] muss die Beigeladene als Ersatz für den entbündelten Zugang zum [X.], der infolge ihrer Nutzung der VDSL2-[X.] für ihre Wettbewerber im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz entfällt, VUL[X.] bzw. einen [X.] nach dem jeweils aktuellen, gemäß § 23 [X.] geprüften und veröffentlichten Standardangebot anbieten. Für VUL[X.] werden der [X.] die Verpflichtungen zur Gewährung des Zugangs - nach dem zutreffenden Verständnis des [X.] grundsätzlich an den [X.] und nur für [X.]0-[X.]nschlüsse an den Hauptverteilern - durch Ziffer 1.1.2. sowie zur Standardangebotsveröffentlichung durch Ziffer 1.7 des Tenors der [X.] auferlegt und durch Ziffer 1.8 des Tenors um eine [X.] ergänzt. Die entsprechenden Verpflichtungen der [X.] für den [X.] an den [X.] ergeben sich nach Feststellung des [X.] aus der [X.] der [X.] vom 28. Oktober 2015 betreffend den Markt Nr. 3b der Märkteempfehlung. Nach der zutreffenden und von den Beteiligten nicht in Frage gestellten [X.]uslegung von Ziffer 12 [X.]bs. 1 und 3 der [X.]nlage 2 der [X.] durch das Verwaltungsgericht darf die Beigeladene den entbündelten Zugang zum [X.] erstmalig oder nachträglich erst dann verweigern, wenn die im Standardangebotsüberprüfungsverfahren geprüften Ersatzprodukte tatsächlich zur Verfügung stehen. Überdies können gemäß Ziffer 12 [X.]bs. 2 der [X.]nlage 2 die Wettbewerber der [X.] von dieser im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung zwecks besserer Erreichbarkeit von VUL[X.] für zwei Jahre erleichterten Zugang zur unbeschalteten [X.] zwischen [X.] und Hauptverteilern verlangen. Für den Fall, dass ein - keinen regulatorischen Verpflichtungen unterliegender - Wettbewerber der [X.] ein [X.]bwehrrecht und damit für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz den alleinigen Zugriff auf die [X.]leitung erhalten hat, treffen diesen nach Ziffer 13 [X.]bs. 1 bis 3 sowie Ziffer 14 der [X.]nlage 2 vergleichbare Verpflichtungen.

Das Verwaltungsgericht hat über die generellen technischen Eigenschaften von VUL[X.] und Layer2-Bitstrom bindende Tatsachenfeststellungen getroffen. Danach wird VUL[X.] zwar von der aktiven Technik des [X.]nbieters bestimmt, ohne dass jedoch der Zugangsnachfrager dessen Konzentratornetz mitbenutzen muss. Wegen der letztgenannten Eigenschaft und unter der Voraussetzung, dass die das [X.] kennzeichnenden Kriterien der Lokalität des Zugangs, der diensteunabhängigen, in der betrieblichen [X.]nwendung nicht überbuchten Übertragungskapazität sowie der ausreichende Produktdifferenzierungen und Innovationen ermöglichenden Kontrolle der Zugangsnachfrager über das Übertragungsnetz (sog. VUL[X.]-Kriterien) erfüllt sind, ist VUL[X.] funktional dem entbündelten Zugang zur [X.]leitung im Ergebnis gleichwertig. Dies ist in Bezug auf den [X.] schon deshalb nicht vollständig der Fall, weil dieser eine Mitbenutzung des Konzentratornetzes des [X.]nbieters durch den Zugangsnachfrager voraussetzt. Dieses [X.] kann jedoch durch Festlegung entsprechender technischer Parameter so ausgestaltet werden, dass es den VUL[X.]-Kriterien - gegebenenfalls mit Einschränkungen hinsichtlich der Lokalität - weitgehend nahekommt.

Die angegriffene [X.] gibt, wie das Verwaltungsgericht durch zutreffende [X.]uslegung ihrer Begründung erkannt hat, für die [X.] [X.]usgestaltung der Ersatzprodukte vor, dass das VUL[X.]-Produkt sämtliche dieses [X.] generell kennzeichnenden Kriterien einhalten und der [X.] jedenfalls den VUL[X.]-Kriterien der diensteunabhängigen ausreichenden Übertragungskapazität sowie der ausreichenden Kontrolle des Zugangsnachfragers über das Übertragungsnetz weitgehend genügen muss.

Nach dem Regelungskonzept der [X.] richtet sich das VUL[X.]-Produkt, weil es - abgesehen von den [X.]0-[X.]nschlüssen - an den [X.] anzubieten ist, vornehmlich an diejenigen Wettbewerber der [X.], deren Geschäftsmodell darin besteht, sukzessiv eigene [X.]infrastrukturen zu den Endkunden hin zu errichten. Demgegenüber sollen Wettbewerber, die Endkundenprodukte auf einer höheren Netzebene mit Blick auf ein größeres Endkundenpotential realisieren wollen, durch den allgemeinen [X.] in die Lage versetzt werden, wettbewerbsfähige Endkundenprodukte anbieten zu können.

β. In Ziffer 6 [X.]bs. 3 Satz 1 sowie Satz 2 Buchst. a und b der [X.]nlage 2 der [X.] ist geregelt, dass die Beigeladene im Fall einer von ihr ausgesprochenen nachträglichen Zugangsverweigerung im Verhältnis zu ihren davon betroffenen Wettbewerbern die Kosten für die Kündigung oder Migration der über die [X.]leitung nicht mehr nutzbaren VDSL-[X.]nschlüsse zu tragen und die Betreiber dieser [X.]nschlüsse für deren näher umschriebene, nunmehr "gestrandete" Investitionen in die V[X.] des jeweiligen Hauptverteilers zu entschädigen hat, in der letztgenannten Hinsicht unter Einschluss einer angemessenen Verzinsung. Darüber hinaus hat die Beigeladene nach Ziffer 6 [X.]bs. 3 Satz 2 Buchst. c der [X.]nlage 2 dann, wenn als Ersatz für betroffene VDSL-[X.]nschlüsse nicht VUL[X.] in [X.]nspruch genommen wird, die Kosten für die Bereitstellung der erforderlichen zusätzlichen [X.]-[X.]nschlüsse zu tragen. Wettbewerber der [X.], die ein [X.]bwehrrecht erlangen wollen, treffen nach Ziffer 7 Buchst. d der [X.]nlage 2 entsprechende Kompensationsverpflichtungen.

Nach dem Regelungskonzept der [X.] umfasst die Kompensationsverpflichtung der durch den Wegfall der ursprünglichen [X.] entlasteten [X.] gegenüber ihren Wettbewerbern mithin in [X.] [X.]ufwendungen bzw. Kosten, die dadurch frustriert bzw. entstanden sind, dass bisher durch die Wettbewerber von einem Hauptverteiler aus versorgte VDSL-[X.]nschlüsse in der Konstellation der nachträglichen Zugangsverweigerung nicht mehr von dort aus versorgt werden können.

γ. Die Bestimmungen über die Ersatzprodukte VUL[X.] und Layer2-Bitstrom sowie über die im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung zu leistenden Kompensationen leiden nicht deshalb unter [X.]bwägungsfehlern, weil sie die [X.] ohne hinreichend konkrete und verbindliche Vorgaben für die technischen Eigenschaften der Ersatzprodukte sowie für die kommerziellen Bedingungen ihres Einsatzes und damit unter Verstoß gegen das bei der [X.]usübung des [X.]s zu beachtende Gebot der Konfliktbewältigung erlassen hätte.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s darf von einer abschließenden Konfliktbewältigung im Rahmen der Entscheidung über die [X.]uferlegung von [X.] abgesehen werden, wenn bei vorausschauender Betrachtung die Durchführung der als notwendig erkannten Konfliktlösungsmaßnahmen in nachfolgenden Verfahren sichergestellt ist ([X.], Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 23.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 4 Rn. 38 sowie - 6 [X.] 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 57).

Diesbezüglich ist im Rahmen der [X.] zu berücksichtigen, dass die nach § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 [X.] auferlegten abstrakten [X.]en auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen im Sinne von § 22 [X.] bzw. erforderlichenfalls durch Zugangsanordnungen der [X.] gemäß § 25 [X.] und durch [X.] nach § 23 [X.] angelegt sind ([X.], Urteile vom 2. [X.]pril 2008 - 6 [X.] 15.07 - [X.]E 131, 41 Rn. 54, vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 23.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 4 Rn. 39, 76 sowie - 6 [X.] 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 58). [X.]usgehend von diesem gesetzlichen Konzept eines abgestuften Regulierungsinstrumentariums ist es für die gebotene Konfliktbewältigung bei der [X.] erforderlich, aber auch ausreichend, dass die [X.] einen klaren Maßstab dafür vorgibt, ob eine später konkret nachgefragte [X.] von der regulatorisch auferlegten Verpflichtung abgedeckt ist, also dem Grunde nach beansprucht werden kann, und insoweit eine fehlerfreie [X.]bwägung der betroffenen Interessen enthält. Demgegenüber kann die Regelung von Detailfragen der nachfolgenden zweiten [X.] überlassen bleiben ([X.], Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 [X.] 23.12 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 4 Rn. 39 f. sowie - 6 [X.] 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 58). Für die [X.]usgestaltung von Ersatzprodukten und Kompensationen, die als Surrogate an die Stelle einer primären [X.] treten, können keine strengeren Maßgaben gelten. [X.]uch insoweit ist dem Gebot der Konfliktbewältigung Rechnung getragen, wenn in der [X.] entschieden wird, welche sächlichen oder finanziellen Leistungen von dem regulierten Unternehmen dem Grunde nach zu erbringen sind.

Für die [X.] gibt das [X.] ebenfalls ein zweistufiges Verfahren vor. Hier schließt sich an eine gemäß § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] auferlegte [X.] das Entgeltgenehmigungsverfahren nach §§ 31 ff. [X.] an. Zudem können Entgelte für nachgefragte Leistungen Gegenstand einer [X.]nordnung der [X.] gemäß § 25 [X.]bs. 5 Satz 1 und [X.]bs. 6 Satz 1 [X.] sein ([X.], Urteile vom 17. [X.]ugust 2016 - 6 [X.] 24.15 [[X.]:[X.]:[X.]:2016:170816U6[X.]24.15.0] - [X.]E 156, 59 Rn. 20 und vom 30. Mai 2018 - 6 [X.] 4.17 [[X.]:[X.]:[X.]:2018:300518U6[X.]4.17.0] - juris Rn. 27). In diesem Normensystem darf die [X.] in der auf § 13 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] gestützten [X.] keine Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festlegen ([X.], Urteile vom 25. September 2013 - 6 [X.] 13.12 - [X.]E 148, 48 Rn. 45 und vom 30. Mai 2018 - 6 [X.] 4.17 - juris Rn. 29 ff.).

Nach diesen Maßstäben hat die [X.], was die [X.] [X.]usgestaltung der Ersatzprodukte anbelangt, nicht in unzulässiger Weise Konfliktpotenzial in nachfolgende Verfahren verlagert, denn sie konnte mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen, dass die insoweit erforderlichen ergänzenden Regelungen in den künftigen [X.]n der [X.] getroffen werden. Dies unterliegt im Hinblick auf VUL[X.] schon deshalb keinem Zweifel, weil die [X.] klar vorgibt, dass die drei Kriterien, die dieses [X.] generell kennzeichnen - Lokalität, diensteunabhängig ausreichende Übertragungskapazität und ausreichende Kontrolle der Zugangsnachfrager über das Übertragungsnetz - erfüllt sein müssen. Nichts anderes gilt im Ergebnis für den [X.] und die Umsetzung der diesen Zugang betreffenden - vergleichsweise weniger stringenten - Vorgabe in der [X.], dass den beiden letztgenannten VUL[X.]-Kriterien weitgehend genügt werden muss. Denn die [X.] hat die Umsetzung auch dieser Vorgabe selbst in der Hand, weil sie gemäß § 23 [X.]bs. 2 bis 4 [X.] befugt und verpflichtet ist, das von der [X.] vorzulegende Standardangebot unter anderem daraufhin zu überprüfen, ob die Kriterien der [X.]hancengleichheit und Billigkeit eingehalten sind und bei Bedarf diesbezüglich Vorgaben machen oder Veränderungen vornehmen kann. Die in Rede stehende Vorgabe wird hiervon umfasst. Bevor die Ersatzprodukte nicht das Standardangebotsüberprüfungsverfahren durchlaufen haben und tatsächlich zur Verfügung stehen, darf - wie bereits ausgeführt - der entbündelte Zugang zum [X.] nicht verweigert werden.

Im Hinblick auf die kommerziellen Bedingungen des Einsatzes der Ersatzprodukte kann eine mangelnde Konfliktbewältigung durch die [X.] ebenfalls nicht konstatiert werden. Wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt, war die [X.] schon aus rechtlichen Gründen daran gehindert, Vorgaben für die Entgeltgestaltung der Ersatzprodukte in die [X.] aufzunehmen. Was die [X.]usgestaltung des kommerziellen Rahmens der Ersatzprodukte durch von der [X.] an ihre Wettbewerber zu leistende Kompensationen anbelangt, hat die [X.] die dem Grunde nach bestehenden Verpflichtungen bzw. [X.]nsprüche geregelt. Die Vorgabe einer sog. [X.]ls-Ob-Tarifierung in Bezug auf die für die Ersatzprodukte zu zahlenden Preise - das heißt einer Reduktion derselben auf die Höhe der für den Zugang zur [X.]leitung genehmigten Entgelte - ist von den [X.] nach dem dargestellten Regelungskonzept der [X.] nicht umfasst.

δ. Die [X.] hat ihr [X.] nicht deshalb fehlerhaft ausgeübt, weil sie für den Einsatz der Ersatzprodukte wirtschaftliche Erleichterungen nicht weiter als geschehen vorgesehen hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Festlegung der Zugangspunkte für VUL[X.] ([X.]), hinsichtlich der Erschließung der [X.] und der [X.] der [X.] als Voraussetzung für die Inanspruchnahme von VUL[X.] bzw. des [X.]s (ββ.) sowie in Bezug auf das [X.]bsehen von weiteren Kompensationsverpflichtungen der [X.] (γγ.).

[X.] Die [X.] hat ohne Überschreitung ihres [X.]s bestimmt, dass die Beigeladene VUL[X.] an den [X.] und lediglich für [X.]0-[X.]nschlüsse an den Hauptverteilern zur Verfügung zu stellen hat, den Zugang mithin nicht generell an den Hauptverteilern und auch nicht an den [X.] gewähren muss.

Das Verwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass ein genereller Zugang am Hauptverteiler einen Umbau des Netzes der [X.] durch Bereitstellung von aktiver Technik voraussetzen würde, der für die eigene Nutzung der [X.] nicht erforderlich und weder mit dem Fall einer bloßen Kapazitätserweiterung noch mit der Einrichtung einer passiven Schnittstelle vergleichbar wäre. Die Bewertung des [X.], dass ein solcher Umbau jedenfalls in der bestehenden Konstellation, in der es anderweitige Zugangspunkte gibt, nicht verlangt werden kann und deshalb von der [X.] zu Recht abgelehnt worden ist, ist insbesondere vor dem Hintergrund der nach § 21 [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] zu berücksichtigenden verfügbaren Kapazität nicht zu beanstanden.

Dass an den derzeit 899 [X.] der [X.] nicht VUL[X.] gewährt, sondern allein Layer2-Bitstrom zur Verfügung gestellt werden muss, ist - unabhängig von weiteren Erwägungen der [X.] - vor allem eine Konsequenz der spezifischen Funktionen, die die Kammer den beiden Ersatzprodukten nach ihrem in sich schlüssigen Regelungskonzept beigemessen hat. Ist VUL[X.] in erster Linie für diejenigen Wettbewerber der [X.] gedacht, die eigene [X.]infrastrukturen zu den Endkunden hin errichten wollen, ist es sachgerecht, das Produkt möglichst nahe bei den Endkunden und damit in der Regel an den Kabelverzweigern, nicht aber an den entfernteren [X.] zugänglich zu machen. Die [X.] sind die prädestinierten Zugangspunkte für den Layer2-Bitstrom, der nach dem Konzept der [X.] insbesondere von Wettbewerbern in [X.]nspruch genommen werden soll, die die Realisierung von [X.] auf einer höheren Netzebene beabsichtigen.

ββ. Die Wettbewerber der [X.] werden durch den Umstand, dass sie, wenn sie VUL[X.] zur Versorgung von VDSL-[X.]nschlüssen, die keine [X.]0-[X.]nschlüsse sind, in [X.]nspruch nehmen wollen, auf ihre Kosten die [X.] mit [X.]leitungen erschließen müssen, nicht unverhältnismäßig belastet. Dies gilt im Fall der nachträglichen Verweigerung des Zugangs zum entbündelten [X.] nicht anders als in dem der erstmaligen Zugangsverweigerung. Nach Ziffer 1.1.6. des Tenors der [X.] muss die Beigeladene ihren Wettbewerbern zum Zweck des Zugangs zum [X.] am Kabelverzweiger, auch soweit dieser in Gestalt von VUL[X.] im Sinne von Ziffer 1.1.2. des Tenors genommen wird, den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem Kabelverzweiger und dem Hauptverteiler gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind. Ist aus technischen oder Kapazitätsgründen der Zugang zu den Kabelkanälen nicht möglich, muss nach Ziffer 1.1.7. des Tenors der Zugang zur unbeschalteten [X.] eingeräumt werden. Im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung haben die betroffenen Wettbewerber zudem nach der bereits erwähnten Sonderregelung in Ziffer 12 [X.]bs. 2 der [X.]nlage 2 der [X.] für zwei Jahre nach dem Wirksamwerden der Kündigung das Recht, für die Inanspruchnahme von VUL[X.] unabhängig von den Voraussetzungen nach den zuvor genannten Ziffern des Tenors der [X.] zwischen dem Zugang zu den Kabelkanälen oder zur unbeschalteten [X.] der [X.] zu wählen. Hinsichtlich der Belastung der Wettbewerber der [X.] mit den ungeachtet dieser Erleichterungen entstehenden Kosten hat die [X.] auf die im Hinblick auf V[X.]en besondere, von der Situation in den [X.]ußenbereichen abweichende Lage in den [X.] verwiesen. Sie hat darauf abgestellt, dass die Wettbewerber der [X.] die Hauptverteiler bis zum Erlass der [X.] nicht vornehmlich für VDSL-[X.]nwendungen erschlossen hatten und eine entsprechende Erschließung an den [X.] ohnehin nicht vorhanden war. Die Wettbewerber könnten deshalb durch die Inanspruchnahme von VUL[X.] an den Kabelverzweigern an dem NG[X.]-[X.]usbau der [X.] partizipieren und müssten sich an den entstehenden Kosten beteiligen. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit einer am Hauptverteiler installierten [X.] werde durch die von der [X.] nach Ziffer 6 [X.]bs. 3 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a und b der [X.]nlage 2 der [X.] zu leistenden Kompensationen ausgeglichen. Diese Erwägungen entsprechen dem Regelungskonzept der [X.], demzufolge sich VUL[X.] vornehmlich auf Wettbewerber bezieht, die ihre [X.]infrastruktur weiter in die Fläche bringen wollen. Sie lassen [X.]bwägungsfehler nicht erkennen.

Gleichfalls ohne [X.]bwägungsfehler hat die [X.] vorgesehen, dass die Wettbewerber der [X.], die nach einer erstmaligen oder nachträglichen Verweigerung des Zugangs zum entbündelten [X.] den [X.] zur Versorgung von VDSL-[X.]nschlüssen nutzen wollen, die jeweiligen [X.] der [X.] erschließen und die Kosten dafür tragen müssen. Die [X.] hat auch diese Regelung vor dem Hintergrund getroffen, dass die Wettbewerber der [X.] bisher VDSL-[X.]nschlüsse in den [X.] über die Hauptverteiler nur in sehr geringem Umfang betrieben hatten, und ist ersichtlich davon ausgegangen, dass sie die [X.] der [X.] ohnehin erschließen würden, um über Layer2-Bitstrom breitbandige Endprodukte anbieten zu können. Die [X.] hat dementsprechend in Ziffer 6 [X.]bs. 3 Satz 2 Buchst. c der [X.]nlage 2 der [X.] eine Kompensation nur in Bezug auf die Kosten der Bereitstellung für diejenigen VDSL-[X.]nschlüsse vorgesehen, die im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung von den Hauptverteilern zu den [X.] überführt werden müssen. Sie hat zudem nachvollziehbar darauf verwiesen, dass die Nachfrager des [X.]s gegenüber der [X.] und den Nachfragern von VUL[X.], die ihrerseits die [X.] erschließen müssten, nicht bevorteilt werden dürften.

γγ. Die [X.] hat die von der [X.] dem Grunde nach zu leistenden Kompensationen in fehlerfreier [X.]usübung ihres [X.]s bestimmt. Wie sich bereits aus den bisherigen Darlegungen ergibt, beruht die von ihr vorgesehene Beschränkung der Kompensationsverpflichtung der [X.] auf im Wesentlichen die Erstattung frustrierter [X.]ufwendungen für [X.] an den Hauptverteilern und im Zusammenhang damit entstehende Kosten auf einem in sich schlüssigen [X.]nsatz, der [X.]bwägungsfehler nicht erkennen lässt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 [X.]bs. 2 und § 162 [X.]bs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat einen [X.]ntrag auf Zurückweisung der Revision gestellt und damit gemäß § 154 [X.]bs. 3 VwGO ein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen. Da der [X.]ntrag Erfolg gehabt hat, entspricht es der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten der [X.] für erstattungsfähig zu erklären.

Meta

6 C 7/17

21.09.2018

Bundesverwaltungsgericht 6. Senat

Urteil

Sachgebiet: C

vorgehend VG Köln, 17. März 2017, Az: 9 K 8634/16, Urteil

Art 12 Abs 1 GG, Art 14 Abs 1 GG, Art 87f GG, Art 19 Abs 4 GG, § 42 Abs 2 VwGO, § 88 VwGO, § 137 VwGO, § 54 VwVfG, § 56 VwVfG, § 58 VwVfG, § 2 Abs 2 TKG 2004, § 2 Abs 3 TKG 2004, § 9 Abs 2 TKG 2004, § 132 TKG 2004, § 10 TKG 2004, § 11 TKG 2004, § 12 TKG 2004, § 13 TKG 2004, § 21 TKG 2004, § 23 TKG 2004, Art 8 EGRL 19/2002, Art 12 EGRL 19/2002, Art 3 EGRL 21/2002, Art 4 EGRL 21/2002, Art 6 EGRL 21/2002, Art 7 EGRL 21/2002, Art 7a EGRL 21/2002, Art 8 EGRL 21/2002

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.09.2018, Az. 6 C 7/17 (REWIS RS 2018, 3554)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 3554

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1 BvR 1712/01

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