Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2005, Az. XI ZR 154/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. März 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja

[X.]Z: ja _____________________

BGB §§ 305 Abs. 1, 306 a, 307 ([X.]), 309 Nr. 5

a) Eine bankinterne Anweisung an na[X.]hgeordnete Ges[X.]häftsstellen stellt keine vorformulierte Vertragsbedingung dar, die die Bank als Verwender ihren Kun-den stellt.
b) Die Vors[X.]hriften über Allgemeine Ges[X.]häftsbedingungen finden na[X.]h § 306 a BGB auf bankinterne Anweisungen jedenfalls dann Anwendung, wenn damit die Absi[X.]ht verfolgt wird, Allgemeine Ges[X.]häftsbedingungen zu vermeiden, der [X.] na[X.]h § 307 BGB zu entgehen und ebenso effizient wie bei der Stellung Allgemeiner Ges[X.]häftsbedingungen eine AGB-re[X.]htli[X.]h unzulässige Gebühr zu erheben.
[X.]) Der Zahlstelle (S[X.]huldnerbank) steht bei Rü[X.]kgabe einer Lasts[X.]hrift mangels De[X.]kung im Einzugsermä[X.]htigungsverfahren gegen ihren Kunden auf vertragli-[X.]her Grundlage keine als (Teil-)S[X.]hadensersatz deklarierte Gebühr zu.

[X.], Urteil vom 8. März 2005 - [X.] - OLG Köln

LG Köln - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofes hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 8. März 2005 dur[X.]h [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgeri[X.]hts Köln vom 31. März 2004 aufgehoben.

Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgeri[X.]hts Köln vom 11. Juni 2003 wird zurü[X.]kgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Re[X.]htsmittelinstanzen zu tragen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Der klagende Verbrau[X.]herverein ist in die Liste qualifizierter Ein-ri[X.]htungen gemäß § 4 [X.] eingetragen. Die beklagte Bank hat mit Runds[X.]hreiben vom 4. Mai 1998 gegenüber ihren Ges[X.]häftsstellen im gesamten [X.] eine Anweisung zur Behandlung von Lasts[X.]hrift-rü[X.]kgaben mangels De[X.]kung erlassen. In dem S[X.]hreiben heißt es: - 3 - "Kostenerstattung bei Rü[X.]kgaben von Lasts[X.]hriften und S[X.]he[X.]ks mangels De[X.]kung ([X.] Urteil vom 21. Oktober 1997)

Mit Runds[X.]hreiben Nr. 43 vom 23. Februar 1998 hatten wir Sie da-von unterri[X.]htet, daß aufgrund des [X.]-Urteils vom 21. Oktober 1997 die Preisbelastung für Retourenbearbeitungen von S[X.]he[X.]ks und Lasts[X.]hriften mangels Kontode[X.]kung eingestellt wird.
Zwis[X.]henzeitli[X.]h wurde festgestellt, daß die Kosten für unser Haus bei der Rü[X.]kgabe von Lasts[X.]hriften bzw. S[X.]he[X.]ks mangels ausrei-[X.]hender De[X.]kung erhebli[X.]h über dem bisher geforderten Entgelt liegen. Andere Kreditinstitute kamen zu glei[X.]hen Ergebnissen. Wir werden daher - au[X.]h im Interesse einer gegenüber unseren Kun-den gere[X.]hten Preisgestaltung - einen Teil der anfallenden Kosten für Lasts[X.]hrift- und S[X.]he[X.]kübergaben
ab sofort in Höhe von DM 15,--

belasten.

Aufgrund des [X.]-Urteils ist ein teilmodifizierter Arbeitsablauf notwendig, wel[X.]hen wir in beigefügter Anlage 1 bes[X.]hrieben ha-ben. Wir bitten Sie, den Arbeitsablauf strikt einzuhalten. Bis zur Neuauflage des Vordru[X.]ks (...) ist für S[X.]he[X.]k- bzw. Lasts[X.]hriftre-touren mangels De[X.]kung auss[X.]hließli[X.]h die beiliegende Kopiervor-lage (...) für die erforderli[X.]hen Kundenbena[X.]hri[X.]htigungss[X.]hreiben (...) zu verwenden.

Bei Kundenrü[X.]kfragen bea[X.]hten Sie bitte, daß es si[X.]h bei den gel-tend gema[X.]hten Kosten um kein Entgelt und um keine vertragli[X.]he Aufwandsents[X.]hädigung handelt. Vielmehr hat der [X.] in seinem Urteil darauf hingewiesen, daß den Kunden die girovertragli[X.]he Pfli[X.]ht zukommen kann, stets für ausrei[X.]hende Kontode[X.]kung zu sorgen und daß si[X.]h der Kunde bei s[X.]huldhafter Verletzung dieser Verpfli[X.]htung gegenüber dem kontoführenden Kreditinstitut s[X.]ha-densersatzpfli[X.]htig ma[X.]ht, wenn dieses S[X.]he[X.]ks oder Lasts[X.]hriften an den Einrei[X.]her bzw. die [X.] zurü[X.]kgibt. Von diesem Re[X.]ht ma[X.]ht die Bank Gebrau[X.]h und belastet den Kunden mit ei-nem Teil der ihr bei der Retournierung entstandenen Kosten. Da es si[X.]h bei den Kosten um S[X.]hadensersatzforderungen und ni[X.]ht - 4 - um einen Preis für eine vertragli[X.]he Leistung handelt, werden die Kosten ni[X.]ht im Preisverzei[X.]hnis aufgeführt.

Sofern Kunden der Kontobelastung wi[X.]pre[X.]hen, ist im [X.] Einzelfall zu überprüfen, ob die Kunden die Lasts[X.]hrift- bzw. S[X.]he[X.]krü[X.]kgabe zu vertreten haben. Dies gilt insbesondere bei Lasts[X.]hriften im Einzugsermä[X.]htigungsverfahren, bei denen die Kunden glaubhaft ma[X.]hen, den Zahlungsempfänger ni[X.]ht zum Lasts[X.]hrifteinzug ermä[X.]htigt bzw. die Ermä[X.]htigungen vor Last-s[X.]hrifteinrei[X.]hung gegenüber den Zahlungsempfängern widerrufen zu haben. Darüber hinaus ist - au[X.]h unter Bea[X.]htung der Kunden-beziehung - grundsätzli[X.]h eine Einigung mit dem Kunden [X.]. Geri[X.]htli[X.]he Auseinan[X.]etzungen sollten vermieden werden und zuvor mit der regional zuständigen Re[X.]htsabteilung abgestimmt werden, die Ihnen für alle Fragen in diesem Zusam-menhang gern zur Verfügung steht."

Die Beklagte verfuhr daraufhin gemäß diesem Runds[X.]hreiben, wo-bei der Betrag später auf 6 • ermäßigt wurde. Die Kontoauszüge betrof-fener Kunden enthielten die Belastungsbu[X.]hung "Lasts[X.]hrift-Rü[X.]kgabe vom ... 6 •". Auf Bes[X.]hwerden betroffener Kontoinhaber begründete die Beklagte die Kontobelastung damit, daß ihr wegen Verletzung einer den Kunden treffenden Kontode[X.]kungspfli[X.]ht ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h zustehe.

Mit seiner Unterlassungsklage wendet si[X.]h der klagende Verein gegen diese Praxis der [X.]. Er ist der Auffassung, daß in dem bundesweit einheitli[X.]hen Verhalten der [X.] das Verwenden einer Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingung liege, die wegen Verstoßes gegen AGB-re[X.]htli[X.]he S[X.]hutzvors[X.]hriften unwirksam sei. Jedenfalls liege ein Umgehungstatbestand bzw. ein Wettbewerbsverstoß vor.

Das Landgeri[X.]ht ([X.] 2003, 879) hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgeri[X.]ht (ZIP 2004, 1496) hat sie abgewiesen. Mit der vom [X.] 5 - rufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlas-sungsbegehren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefo[X.]h-tenen Urteils und zur Wiederherstellung des Urteils des Landgeri[X.]hts.

[X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im wesentli[X.]hen ausgeführt:

Das Verhalten der [X.] sei ni[X.]ht als Allgemeine Ges[X.]häfts-bedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren und unterliege daher keiner Überprüfung na[X.]h § 1 [X.]. Vertragsbedingun-gen hätten die inhaltli[X.]he Ausgestaltung eines Re[X.]htsverhältnisses zum Gegenstand. Diesen konstitutiven Charakter könne man dem Vorgehen der [X.] ni[X.]ht beimessen. Es sei ni[X.]ht auf eine einverständli[X.]he Änderung oder Ergänzung des [X.] zum Zwe[X.]ke der [X.] vertragli[X.]her Re[X.]hte und Pfli[X.]hten geri[X.]htet. Das Runds[X.]hreiben der [X.] vom 4. Mai 1998 enthalte nur eine interne Anweisung für den Fall der Rü[X.]kgabe von Lasts[X.]hriften aufgrund fehlender [X.], die ni[X.]ht verlautbart worden sei. Die Beklagte nehme mit der [X.] na[X.]h Maßgabe ihrer internen Anweisung ihre vermeintli[X.]hen Re[X.]hte aus einer Verletzung der na[X.]h ihrer Auffassung bestehenden - 6 - Kontode[X.]kungspfli[X.]ht der Kunden wahr. Au[X.]h aus der Kundensi[X.]ht [X.] si[X.]h die Kontobelastung sowie die in den Kundenans[X.]hreiben hierfür gegebene Begründung ni[X.]ht als Versu[X.]h der Bank dar, neue Re[X.]hte und Pfli[X.]hten in das [X.]sverhältnis einzuführen. Mangels inhaltli[X.]her Gestaltung der Re[X.]htsverhältnisse lasse si[X.]h au[X.]h aus dem Umge-hungsverbot (§ 306 a BGB) kein Anspru[X.]h des klagenden Vereins herlei-ten.

I[X.]

Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung in einem ent-s[X.]heidenden Punkt ni[X.]ht stand.

1. Re[X.]htsfehlerfrei ist allerdings die Ansi[X.]ht des Berufungsge-ri[X.]hts, daß die mit dem Runds[X.]hreiben vom 4. Mai 1998 eingeführte ein-heitli[X.]he Praxis der [X.] keine Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB ist.

a) Der Begriff der Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingung setzt gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Vertragsbedingung, d.h. eine Erklärung des Verwen[X.] voraus, die den Vertragsinhalt regeln soll ([X.]Z 99, 374, 376; 133, 184, 187). Die Erklärung muß na[X.]h ihrem objektiven Wortlaut bei den Empfängern den Eindru[X.]k hervorrufen, es solle damit der Inhalt eines vertragli[X.]hen Re[X.]htsverhältnisses bestimmt werden ([X.]Z 133, 184, 188).
- 7 - b) Gemessen hieran liegt eine Vertragsbedingung ni[X.]ht vor. Weder die interne Anweisung vom 4. Mai 1998 no[X.]h die Belastungsbu[X.]hungen auf den Kontoauszügen no[X.]h die S[X.]hreiben an wi[X.]pre[X.]hende Kunden lassen si[X.]h als Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung qualifizieren.

Die von der [X.] an ihre Mitarbeiter erteilte interne [X.] ist ni[X.]ht für die Kontoinhaber bestimmt und wird diesen au[X.]h ni[X.]ht bekannt gegeben, zielt also ni[X.]ht auf eine vertragli[X.]he Regelung ab, sondern will tatsä[X.]hli[X.]hes Verhalten koordinieren ([X.] ZIP 2005, 185, 187). Dur[X.]h sie kann bei den Kontoinhabern au[X.]h ni[X.]ht der Eindru[X.]k [X.] hervorgerufen werden. Die aus den Kontoauszügen hervorgehende Belastungsbu[X.]hung auf einem Girokonto ist ein Realakt mit deklaratoris[X.]her Bedeutung ([X.]Z 107, 192, 197; 121, 98, 106), die aus der Si[X.]ht der betroffenen Kontoinhaber weder unmittelbar einen An-spru[X.]h der [X.] auf Zahlung von 6 • begründet no[X.]h die Voraus-setzungen festlegt, unter denen ein sol[X.]her Anspru[X.]h entsteht. Au[X.]h die glei[X.]hartigen, an die wi[X.]pre[X.]henden Kunden geri[X.]hteten S[X.]hreiben sind keine Regelung des bestehenden Vertragsverhältnisses, sondern sollen ledigli[X.]h die vorangegangene Belastungsbu[X.]hung re[X.]htfertigen.

[X.]) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt si[X.]h Gegenteiliges au[X.]h ni[X.]ht aus Nr. 1 Bu[X.]hst. i des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der Ri[X.]htlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräu[X.]hli[X.]he Klauseln in Verbrau[X.]herverträgen (Amtsbl. Nr. L 095 vom 21. April 1993 S. 29). Au[X.]h die Ri[X.]htlinie setzt eine Vertragsklausel voraus, die hier ni[X.]ht gegeben ist.
- 8 - 2. Re[X.]htsfehlerhaft hat das Berufungsgeri[X.]ht aber einen Verstoß gegen das [X.] aus § 306 a BGB verneint.

a) Dana[X.]h finden die Vors[X.]hriften über Allgemeine Ges[X.]häftsbedin-gungen re[X.]htli[X.]h au[X.]h Anwendung, wenn sie dur[X.]h anderweitige Gestal-tungen umgangen werden. Na[X.]h dem eindeutigen Gesetzeswortlaut gilt dies für alle Vors[X.]hriften des Abs[X.]hnitts 2 des 2. Bu[X.]hes des Bürgerli[X.]hen Gesetzbu[X.]hs (vgl. Soergel/[X.], [X.]. § 7 [X.] [X.]. 2), ni[X.]ht nur für die §§ 308 ff. BGB ([X.], AGB-Re[X.]ht [X.]). Soweit in Re[X.]ht-spre[X.]hung und Literatur die Ansi[X.]ht vertreten wird, § 7 [X.] (jetzt § 306 a BGB), sei für die §§ 1-6 [X.] (jetzt §§ 305-306 BGB) "im wesentli[X.]hen ohne Interesse" ([X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.] 9. Aufl. § 7 [X.]. 6) bzw. habe insoweit "keinen Anwendungsberei[X.]h" ([X.]Z 112, 204, 217), ist damit ni[X.]ht der re[X.]htli[X.]he Anwendungsberei[X.]h, sondern die fakti-s[X.]he Bedeutung des § 306 a BGB im Berei[X.]h der §§ 305-306 BGB gemeint ([X.]/Heinri[X.]hs, [X.]. § 306 a [X.]. 2). Der Senat ist deshalb dur[X.]h die genannte Ents[X.]heidung des VII[X.] Zivilsenats des Bundesgeri[X.]hts-hofs ni[X.]ht gehindert, § 306 a BGB im Berei[X.]h des § 305 BGB anzuwenden. Das gilt im übrigen au[X.]h deshalb, weil es si[X.]h bei der Äußerung des VII[X.] Zivilsenats, der in der genannten Ents[X.]heidung eine Anwendung des § 1 Abs. 1 [X.] (jetzt § 305 Abs. 1 BGB) au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des § 7 [X.] (jetzt § 306 a BGB) mit der Begründung abgelehnt hat, die [X.] sei ni[X.]ht Vertragspartnerin des Verbrau[X.]hers und damit ni[X.]ht Ver-wenderin der beanstandeten Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen ([X.]O S. 209 ff.), allenfalls um eine ni[X.]ht tragende Bemerkung handeln könnte, an die der erkennende Senat ni[X.]ht gebunden wäre.
- 9 - b) Ein Verstoß gegen das [X.] des § 306 a BGB liegt vor, wenn eine als Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung unwirksame Regelung bei glei[X.]her Interessenlage dur[X.]h eine andere re[X.]htli[X.]he Gestaltung er-rei[X.]ht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzli[X.]hen Verbot zu entgehen ([X.]/Heinri[X.]hs, [X.]. § 306 a [X.]. 2; [X.] ZIP 2005, 185, 187). Ob insoweit eine besondere Umgehungsabsi[X.]ht der [X.] erforderli[X.]h ist, bedarf keiner Ents[X.]heidung, denn eine sol[X.]he tritt in dem Runds[X.]hreiben der [X.] vom 4. Mai 1998, das eine An-weisung an alle Ges[X.]häftsstellen der [X.] im [X.] zur ko-stenmäßigen Behandlung von Lasts[X.]hriftrü[X.]kgaben enthält, offen zutage.

Darin wird eingangs darauf hingewiesen, daß der Bundesgeri[X.]htshof die Preisbelastung für Retourenbearbeitungen von S[X.]he[X.]ks und Lasts[X.]hrif-ten mangels Kontode[X.]kung am 21. Oktober 1997 für unzulässig erklärt (Senat [X.]Z 137, 43 ff. und [X.], 2300 ff.) und die Beklagte die [X.] von Konten ihrer Kunden mit Rü[X.]klasts[X.]hriftkosten daraufhin einge-stellt habe. Um einen Teil der bei der Rü[X.]kgabe von Lasts[X.]hriften bzw. S[X.]he[X.]ks mangels ausrei[X.]hender De[X.]kung anfallenden Kosten glei[X.]hwohl zu realisieren, sei im Interesse einer "gere[X.]hten Preisgestaltung" aufgrund des Urteils des Bundesgeri[X.]htshofs "ein teilmodifizierter Arbeitsablauf" notwendig. Dieser Arbeitsablauf sieht u.a. die Belastung von Kundenkonten ohne eine - naheliegende - Regelung in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingun-gen und die irreführende Beantwortung von Kundenrü[X.]kfragen des Inhalts vor, daß si[X.]h der Kunde bei s[X.]huldhafter Verletzung seiner girovertragli-[X.]hen Pfli[X.]ht, "stets für ausrei[X.]hende Kontode[X.]kung zu sorgen", der [X.] gegenüber s[X.]hadensersatzpfli[X.]htig ma[X.]he, wenn diese S[X.]he[X.]ks oder Lasts[X.]hriften zurü[X.]kgebe.
- 10 - Mit dieser Vorgehensweise praktiziert die Beklagte die vom erken-nenden Senat in seinen Urteilen vom 21. Oktober 1997 für unzulässig und unwirksam erklärte [X.] bei der Rü[X.]kgabe von Lasts[X.]hriften mangels De[X.]kung unter dem re[X.]htli[X.]hen De[X.]kmantel paus[X.]halierten S[X.]ha-densersatzes wirts[X.]haftli[X.]h wirkungsglei[X.]h weiter. Dadur[X.]h errei[X.]ht sie im Ergebnis dasselbe wie dur[X.]h eine Paus[X.]halierung eines S[X.]hadensersatz-anspru[X.]hs gemäß § 309 Nr. 5 BGB. Entgegen der Ansi[X.]ht der [X.] kann keine Rede davon sein, sie ma[X.]he mit der Belastung des [X.] mit 6 • ledigli[X.]h stets und auss[X.]hließli[X.]h einen Teil des S[X.]hadens gel-tend, den der Kunde konkret verursa[X.]ht habe. Die Beklagte hat ausweisli[X.]h des Runds[X.]hreibens ni[X.]ht die Absi[X.]ht, ihren S[X.]haden einzelfallbezogen zu bere[X.]hnen und zu begründen und gegebenenfalls einen 6 • übersteigenden Betrag einzufordern. Dem kann ni[X.]ht etwa entgegengehalten werden, der S[X.]haden der [X.] sei bei jeder Lasts[X.]hriftrü[X.]kgabe glei[X.]h ho[X.]h. Das trifft, wenn die Beklagte aufgrund ein und [X.]elben De[X.]kungsprüfung zahl-rei[X.]he dasselbe Konto betreffende Lasts[X.]hriften mangels De[X.]kung zurü[X.]k-gibt, ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu.

Die interne Anweisung der [X.] ist au[X.]h ebenso effizient wie die Paus[X.]halierung von S[X.]hadensersatz in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedin-gungen und hat ferner deren typis[X.]hen Rationalisierungseffekt (vgl. dazu Bunte, in: S[X.]himansky/Bunte/[X.], Bankre[X.]hts-Handbu[X.]h 2. Aufl. § 4 [X.]. 21). Daß die Beklagte an[X.] als bei einer bloß internen Anweisung im Falle einer wirksamen Vereinbarung einer S[X.]hadenspaus[X.]hale in [X.] Ges[X.]häftsbedingungen einen dur[X.]hsetzbaren vertragli[X.]hen Anspru[X.]h gegen ihren Kunden hat, ist, an[X.] als [X.] ZIP 2005, 185, 187 meint, nur von theoretis[X.]her Bedeutung, ni[X.]ht aber von wirts[X.]haftli-[X.]her Relevanz; denn in beiden Fällen realisiert die Beklagte den einseitig - 11 - auf 6 • festgelegten Betrag dur[X.]h Belastung des Kundenkontos und Ver-re[X.]hnung ihrer - vermeintli[X.]hen - Forderung im Kontokorrent. Ob sie re[X.]htli[X.]h einen Anspru[X.]h auf die 6 • hat, muß sie solange ni[X.]ht interes-sieren, wie sie mit einer geri[X.]htli[X.]hen Auseinan[X.]etzung, die sie aus-weisli[X.]h des Runds[X.]hreibens mögli[X.]hst vermeiden mö[X.]hte, ni[X.]ht re[X.]hnen muß. Die Bes[X.]hränkung der [X.] auf eine interne verbindli[X.]he An-weisung an alle Ges[X.]häftsstellen führt dana[X.]h zum glei[X.]hen Erfolg wie eine unzulässige und unwirksame [X.] oder S[X.]hadenspau-s[X.]hale in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen und hat bei glei[X.]her Inter-essenlage na[X.]h dem Runds[X.]hreiben vom 4. Mai 1998 nur den Zwe[X.]k, Ersatz für die na[X.]h den Urteilen des erkennenden Senats vom 21. Oktober 1997 unwirksame [X.] zu s[X.]haffen und eine AGB-re[X.]htli[X.]he Überprüfung dur[X.]h die Geri[X.]hte zu verhindern.

3. Der dana[X.]h gegebene Verstoß gegen das [X.] des § 306 a BGB eröffnet die Inhaltskontrolle na[X.]h §§ 307 bis 309 BGB (Mün[X.]hKomm/Basedow 4. Aufl. § 306 a [X.]. 4), die im Verbandsklage-verfahren na[X.]h § 1 [X.] geltend gema[X.]ht werden kann. Dieser hält die streitige interne Anweisung und die darauf beruhende Ges[X.]häftspraxis der [X.] ni[X.]ht stand. Eine inhaltsglei[X.]he Klausel in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen, dur[X.]h die si[X.]h der Verwender paus[X.]halen S[X.]ha-densersatz bei Rü[X.]kgabe einer Lasts[X.]hrift mangels De[X.]kung verspre-[X.]hen läßt, ist mit wesentli[X.]hen Grundgedanken der Re[X.]htsordnung un-vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und bena[X.]hteiligt die betroffenen Bankkunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 BGB).

a) Eine S[X.]hadensersatzpaus[X.]hale setzt voraus, daß überhaupt ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h dem Grunde na[X.]h bestehen kann ([X.]/ - 12 - [X.], [X.]. § 309 [X.]. 44). Zu den wesentli[X.]hen Grundgedan-ken des dispositiven Re[X.]hts gehört, daß S[X.]hadensersatz auf vertragli-[X.]her Grundlage nur verlangt werden kann, wenn der S[X.]huldner die Pfli[X.]htverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 BGB).

[X.]) Der erkennende Senat hat mit seinen Urteilen von 21. Oktober 1997 ausgeführt, daß die wegen Verstoßes gegen § 9 [X.] (jetzt § 305 BGB) unwirksame [X.] au[X.]h als S[X.]hadensersatzpaus[X.]hale je-denfalls deswegen unwirksam sei, weil sie den Kontoinhabern entgegen § 11 Nr. 5 b [X.] (jetzt § 309 Nr. 5 [X.]) die Mögli[X.]hkeit abs[X.]hneide, das Fehlen eines S[X.]hadens oder einen geringeren S[X.]haden na[X.]hzuwei-sen. Die Frage, ob ein Bankkunde aus dem [X.] überhaupt ver-pfli[X.]htet ist, für ausrei[X.]hend De[X.]kung auf seinem Konto zu sorgen, damit Lasts[X.]hriften im Einzugsermä[X.]htigungsverfahren ni[X.]ht zurü[X.]kgegeben werden, bedurfte keiner Ents[X.]heidung ([X.]Z 137, 43, 47 und [X.] ZR 296/96, [X.], 2300, 2301).

[X.]) Die Streitfrage ist von der Instanzre[X.]htspre[X.]hung und in der Literatur teilweise bejaht ([X.], 2021; AG [X.], 2403, 2405; [X.], 1176, 1187 f.; [X.]., [X.] [X.]. 191 ff.; [X.], in: Fests[X.]hrift für [X.], 371 f.; Ri[X.]hrath WuB [X.]), überwiegend aber verneint worden ([X.], 2405, 2406; [X.], in: S[X.]himansky/ Bunte/[X.], Bankre[X.]hts-Handbu[X.]h 2. Aufl. § 58 [X.]. 106 [X.]; [X.]., [X.], 101, 110; [X.]., in: Fests[X.]hrift für [X.], 141 f.; S[X.]himansky, in: Horn/S[X.]himansky Bankre[X.]ht 1998 S. 1, 16; [X.], in: Rosto[X.]ker S[X.]hriften zum Bankre[X.]ht - Heft 3, 1998, [X.], 90 f.; [X.], Bank- und Kapitalmarktre[X.]ht 3. Aufl. [X.]. 2.333; [X.] ZBB 1997, - 13 - 117, 133 [X.]. 146; [X.] EWiR 2003, 1229, 1230; [X.] [X.], 2021, 2027; [X.] [X.], 745; [X.], in: [X.]/ Bamberger, Handbu[X.]h zum deuts[X.]hen und europäis[X.]hen Bankre[X.]ht § 39 [X.]. 38).

[X.][X.]) Der erkennende Senat s[X.]hließt si[X.]h der letztgenannten Ansi[X.]ht für die hier in Streit stehenden Fälle der Lasts[X.]hriftrü[X.]kgabe mangels De[X.]kung im Einzugsermä[X.]htigungsverfahren an.

Ein Bankkunde ist gegenüber seiner Zahlstelle ni[X.]ht verpfli[X.]htet, für die Einlösung von Lasts[X.]hriften im Einzugsermä[X.]htigungsverfahren De[X.]kung vorzuhalten. Eine Pfli[X.]ht des S[X.]huldners zur Vorhaltung von De[X.]kung auf seinem Konto besteht nur gegenüber dem Gläubiger auf-grund der getroffenen Lasts[X.]hriftabrede. Die S[X.]huldnerbank wird ni[X.]ht auf Weisung des S[X.]huldners tätig, sondern sie greift im Auftrag der [X.] ohne eine Weisung ihres Kunden auf dessen Konto zu. Dabei hat sie im Verhältnis zu ihrem Kunden das Risiko zu tragen, daß das Konto ni[X.]ht gede[X.]kt ist oder aber der Kunde der Belastung wider-spri[X.]ht. Da der Kunde seiner Bank keine Weisung erteilt hat, ist er im Verhältnis zu ihr bere[X.]htigt, der Belastung seines Kontos ohne Angabe von Gründen zu wi[X.]pre[X.]hen; denn ein kontokorrentfähiger Aufwen-dungsersatzanspru[X.]h na[X.]h § 670 BGB steht der Zahlstelle erst zu, wenn der S[X.]huldner die Belastungsbu[X.]hung auf seinem Konto genehmigt hat ([X.]Z 144, 349, 353; [X.], Urteile vom 10. Januar 1996 - [X.]I ZR 271/94, [X.], 335, 337, vom 1. Oktober 2002 - [X.], [X.], 2408, 2409 und vom 19. Dezember 2002 - [X.], [X.], 523, 526). Die Bank muß dann die Belastung rü[X.]kgängig ma-- 14 - [X.]hen, ohne dafür S[X.]hadensersatz oder eine Vergütung beanspru[X.]hen zu können.

Glei[X.]hes gilt au[X.]h bei einer Rü[X.]klasts[X.]hrift mangels De[X.]kung. Die S[X.]huldnerbank prüft, ob sie das Konto belasten soll oder ni[X.]ht, ledigli[X.]h im eigenen und im Interesse der [X.], mangels Weisung aber ni[X.]ht im Interesse des S[X.]huldners. Weder bei der Einlösung no[X.]h bei der Rü[X.]k-gabe der Lasts[X.]hrift weiß sie, ob der Kunde die erforderli[X.]he Genehmigung erteilen wird bzw. erteilt hätte. Sie weiß au[X.]h ni[X.]ht und es interessiert sie aufgrund der Ausgestaltung des Lasts[X.]hriftverfahrens au[X.]h ni[X.]ht, ob der S[X.]huldner überhaupt eine Einzugsermä[X.]htigung erteilt hat oder im [X.] zu seinem Gläubiger zu der erhobenen Leistung verpfli[X.]htet ist; denn die Zahlstelle wird nur aufgrund ihrer girovertragli[X.]hen Beziehung zur ersten [X.] bzw. zu einer einges[X.]halteten Zwis[X.]henbank tätig.

Wenn die Beklagte bei Rü[X.]kgabe einer Lasts[X.]hrift mangels Dek-kung glei[X.]hwohl eine als Teils[X.]hadensersatz deklarierte Paus[X.]hale von 6 • ins Konto ihres Kunden einstellt, unterstellt sie ohne nähere Kenntnis des Valutaverhältnisses ni[X.]ht nur, der Kunde habe im Verhältnis zu sei-nem Gläubiger s[X.]huldhaft seine Pfli[X.]ht zum Vorhalten von De[X.]kung ver-letzt, leitet aus diesem Verda[X.]ht grundlos ni[X.]ht nur unter Außera[X.]htlas-sung des Re[X.]hts des Kunden, im Verhältnis zur Bank einer Lasts[X.]hrift ohne Angabe von Gründen zu wi[X.]pre[X.]hen, eine s[X.]huldhafte girover-tragli[X.]he Pfli[X.]htverletzung ihr gegenüber ab, sondern s[X.]hreitet au[X.]h no[X.]h zur Dur[X.]hsetzung ihrer angebli[X.]hen S[X.]hadensersatzforderung dur[X.]h Ver-re[X.]hnung im Kontokorrent, überläßt es also dem Kunden, si[X.]h gegen die auf einen bloßen Verda[X.]ht einer angebli[X.]hen s[X.]huldhaften Pfli[X.]htverlet-zung hin vorgenommene Belastung seines Kontos mit 6 • zu wehren. - 15 -

[X.]) Diese Praxis der [X.] läßt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht damit re[X.]htfer-tigen, daß sie na[X.]h ihrem Vorbringen nur sol[X.]he Bankkunden belastet, die na[X.]h einer vorausgegangenen Lasts[X.]hriftrü[X.]kgabe und Abmahnung ni[X.]ht dafür gesorgt hätten, daß künftig ausrei[X.]hend De[X.]kung auf ihrem Konto vorhanden sei. Selbst wenn dieser Vortrag der [X.] zutrifft, haben die abgemahnten Kontoinhaber ni[X.]ht s[X.]huldhaft im Verhältnis zur [X.] gehandelt. Die im Einzugsermä[X.]htigungsverfahren im [X.] zur S[X.]huldnerbank ni[X.]ht bestehende girovertragli[X.]he [X.]spfli[X.]ht kann ni[X.]ht dur[X.]h eine Abmahnung begründet werden. Eine sol[X.]he Pfli[X.]ht ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht als Nebenpfli[X.]ht zum [X.] aus § 241 Abs. 2 BGB. Davon unberührt bleibt ein etwaiger Anspru[X.]h der Zahlstelle gegen Kunden, wenn im konkreten Einzelfall die Vorausset-zungen des § 826 BGB vorliegen, sowie das Re[X.]ht der Zahlstelle, den Kunden vom Lasts[X.]hriftverfahren auszus[X.]hließen oder das Vertragsver-hältnis zu beenden.

b) Der betroffene Bankkunde wird dur[X.]h die angegriffene Regelung au[X.]h unangemessen bena[X.]hteiligt. Im allgemeinen indiziert die Unver-einbarkeit einer Klausel mit wesentli[X.]hen Grundgedanken der gesetzli-[X.]hen Regelung eine gegen [X.] und Glauben verstoßende unangemes-sene Bena[X.]hteiligung der Gegenseite (Senatsurteile [X.]Z 141, 380, 390; 146, 377, 384). Gründe, die die beanstandete Praxis bei der gebo-tenen umfassenden Abwägung der bere[X.]htigten Interessen aller Beteilig-ten (Senat [X.]Z 153, 344, 350; Urteil vom 30. November 2004 - [X.] ZR 200/03, [X.], 272, 276, für [X.]Z vorgesehen) glei[X.]hwohl ni[X.]ht als unangemessen ers[X.]heinen lassen, sind ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. - 16 - Die Beklagte wälzt dur[X.]h ihre Praxis Kosten auf ihre Kunden ab, die sie in erster Linie von der [X.] erstattet verlangen kann, in deren Auftrag sie aufgrund des Lasts[X.]hriftabkommens, das au[X.]h dem Eigeninteresse der Banken dient ([X.] [X.], 101, 111), tätig wird. Ein re[X.]htfertigender Grund für diese Praxis besteht ni[X.]ht, da eine interessengere[X.]hte Lösung der Entgelt-, [X.] oder S[X.]hadensersatzerstattung innerhalb der dem Einzugsermä[X.]htigungsver-fahren zugrundeliegenden Auftragsverhältnisse erfolgen kann: Die S[X.]huldnerbank kann ihre Aufwendungen, die dur[X.]h die Lasts[X.]hriftrü[X.]k-gabe mangels De[X.]kung entstehen, im [X.] bei der [X.] liquidieren (Abs[X.]hnitt [X.] des Lasts[X.]hriftabkommens), wo-bei es die Kreditwirts[X.]haft in der Hand hat, insoweit kostende[X.]kende Rü[X.]klasts[X.]hriftentgelte vorzusehen. Daß kartellre[X.]htli[X.]he Bedenken der Vereinbarung sol[X.]her Gebühren im Interbankenverhältnis entgegenste-hen, ist von der [X.] ni[X.]ht substantiiert vorgetragen. Außerdem ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, daß die Kreditwirts[X.]haft auf eine kartellre[X.]htli[X.]h rele-vante einheitli[X.]he Festlegung von Rü[X.]klasts[X.]hriftentgelten im Interban-kenverhältnis angewiesen ist.

Die [X.] kann ihre, das Rü[X.]klasts[X.]hriftentgelt umfas-senden Aufwendungen dem Gläubiger aufgrund des mit diesem beste-henden Auftragsverhältnisses in Re[X.]hnung stellen ([X.], in: Fest-s[X.]hrift für [X.] [X.]O S. 142). Der Gläubiger seinerseits kann, falls sei-ne Lasts[X.]hrifteinrei[X.]hung bere[X.]htigt war, den S[X.]huldner auf Ersatz in Anspru[X.]h nehmen; andernfalls trägt er zu Re[X.]ht die Kosten. Im [X.] von Gläubiger und S[X.]huldner hat somit letztli[X.]h derjenige die Kosten zu tragen, der in ihrem Vertragsverhältnis die Pfli[X.]htverletzung begangen hat. - 17 -

II[X.]

Das angefo[X.]htene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sa[X.]he ents[X.]heidungsreif ist, kann der Senat in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und dur[X.]h Zurü[X.]kweisung der Berufung das erstinstanzli[X.]he Urteil wieder herstellen, ohne die Frage klären zu müssen, ob das Vorgehen der [X.] einen Wettbewerbsverstoß dar-stellt (vgl. dazu [X.] ZIP 2005, 185, 188 f.).

[X.]

Wassermann

Appl

Ellenberger