Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.09.2013, Az. KZR 62/11

Die Klägerin erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Vermittlung und technischen Abwicklung von Glücksspielen. Die [X.]eklagte ist die landeseigene Lottogesellschaft des [X.] und Mitglied des [X.], dem sämtliche Lottogesellschaften der [X.]undesländer angehören. Die Klägerin nimmt die [X.]eklagte auf Schadensersatz wegen vorzeitiger [X.]eendigung eines [X.] über den technischen [X.]etrieb einer [X.]plattform zum Vertrieb von Glücksspielen in Anspruch.

In Verträgen vom 12. November 2002 beauftragte die [X.]eklagte die Klägerin und ihre [X.] (heute [X.]) mit dem Aufbau eines internetbasierten Spielsystems. Durch den „Software-Vertrag“ erwarb die [X.]eklagte die zur technischen Umsetzung des Glücksspielangebots im [X.] erforderliche Software (Standardsoftware und angepasste Software) von der Klägerin. Mit dem „[X.]“ beauftragte die [X.]eklagte die Klägerin mit dem technischen [X.]etrieb der [X.]plattform einschließlich Wartung und Pflege sämtlicher Infrastrukturkomponenten. Als [X.]ntgelt für die Dienstleistungen der Klägerin war in § 4 des [X.] eine Vergütung in Höhe von 9% der über die angepasste Software abgewickelten Spieleinsätze zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Der auf unbestimmte [X.] abgeschlossene Vertrag konnte mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende, erstmals zum 31. Dezember 2005, ordentlich gekündigt werden (§ 7 [X.]).

Die Klägerin erstellte die für den Spielbetrieb im [X.] erforderliche Software, baute die [X.]plattform auf und betrieb sie seit Dezember 2002. Sie erhielt hierfür die vereinbarte Vergütung.

Die Mitglieder des [X.] hatten sich in § 2 des sogenannten [X.]lockvertrags verpflichtet, Lotterien und Sportwetten jeweils nur in dem [X.]undesland zu vertreiben, in dem sie ihren Sitz haben ([X.]). Mit [X.]eschluss vom 23. August 2006 ([X.] 1251) hat das [X.] unter anderem für Recht erkannt:

Die Lottogesellschaften legten gegen diesen [X.]eschluss [X.]eschwerde ein und beantragten am 1. September 2006 unter anderem, die aufschiebende Wirkung ihrer [X.]eschwerde gegen die Untersagungsverfügungen zu Abschnitt [X.] der Verfügung des [X.]s anzuordnen.

Mit [X.]eschluss vom 23. Oktober 2006 wies das [X.] den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der [X.]eschwerde hinsichtlich der Untersagungsverfügung zu [X.] 1 mit der Klarstellung zurück,

Den Antrag hinsichtlich der Untersagungsverfügung zu [X.] 2 wies das [X.] zurück ([X.], [X.]/[X.] D[X.]R 1869).

Am 6. November 2006 kamen die Chefs der Staats- und Landeskanzleien der [X.]undesländer in einer Telefonkonferenz mehrheitlich überein, den [X.]vertrieb der Lottogesellschaften gänzlich einzustellen. Diese Übereinkunft beruhte auf einer [X.]mpfehlung der Glücksspielreferenten der Länder.

Mit Telefax vom 6. November 2006 teilte die [X.]eklagte der Klägerin mit, dass das [X.] [X.] die ihr erteilten [X.]rlaubnisse zum [X.]vertrieb von Glücksspielprodukten mit Wirkung zum gleichen Tage widerrufen habe. Sie bat die Klägerin, die [X.]instellung des [X.]spielangebots bis 24.00 Uhr desselben Tages durch entsprechende technische Maßnahmen sicherzustellen. Dem kam die Klägerin nach. Mit Schreiben vom 16. November 2006 forderte die [X.]eklagte die Klägerin auf, die Fortsetzung des [X.] mit einer [X.]präsenz ohne Spielangebot anzubieten. Die Klägerin kündigte unter dem 27. November 2006 an, kurzfristig ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten, machte aber zugleich geltend, die Abschaltung des [X.]angebots verletze den frühestens zum 31. Dezember 2007 kündbaren [X.], weshalb sie sich vorbehalte, den ihr entgangenen Gewinn als Schadensersatz geltend zu machen.

[X.]ine Vereinbarung der Parteien zur Fortsetzung des [X.] kam nicht zustande. Mit Schreiben vom 25. Juni 2007 kündigte die [X.]eklagte den Vertrag zum 31. Dezember 2007. Die Klägerin betrieb den [X.]auftritt bis [X.]nde 2007 als Informationsplattform ohne Spielangebot für die [X.]eklagte weiter.

Unter dem 13. Februar 2008 forderte die Klägerin die [X.]eklagte auf, an sie Schadensersatz wegen [X.]instellung des [X.]vertriebs für die [X.] vom 7. November 2006 bis zum 31. Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 677.931,57 € zu zahlen. Die [X.]eklagte trat dem entgegen, erklärte sich aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, eine übliche Vergütung für den [X.]etrieb der [X.]plattform als Informationsangebot in der [X.] bis zum 31. Dezember 2007 zu zahlen, sofern die Klägerin entsprechend abrechne und erkläre, dass damit sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit dem [X.]portal abgegolten seien. Darauf ging die Klägerin nicht ein.

Die Klägerin hat beantragt,

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die [X.]erufung der Klägerin ist ohne [X.]rfolg geblieben (OLG [X.]randenburg, [X.], 89). Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.]eklagte begehrt, verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und dazu ausgeführt:

Zwar sei das Vertragsverhältnis der [X.]en erst zum 31. Dezember 2007 aufgelöst worden. Vertragliche Ansprüche der Klägerin bestünden aber weder hinsichtlich der von ihr weiter ausgeführten noch für die nicht erbrachten Leistungsteile.

Hinsichtlich des nicht ausgeführten Leistungsteils sei die Leistung der Klägerin aus Gründen unmöglich geworden, die die [X.] nicht zu vertreten habe, so dass der Klägerin weder Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (§ 649 [X.]; § 275 i.V.m. § 326 Abs. 2 [X.]) noch Schadensersatz (§§ 280, 281 [X.]; § 275 i.V.m. §§ 280, 281, 283 [X.]) zustehe. Der nach dem [X.] mit dem [X.]spielbetrieb bezweckte [X.] sei der Abschluss wirksamer Spielverträge. Diese Leistung sei infolge des Widerrufs der Erlaubnis der [X.]n zum [X.]vertrieb von Glücksspielen unmöglich geworden, weil über das [X.] vermittelte Glücksspielverträge ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis nichtig seien (§ 134 [X.] i.V.m. §§ 284, 287 StGB). Ein vertraglicher Zahlungsanspruch gegen die [X.] komme deshalb nur in Betracht, wenn sie den Erlaubniswiderruf zu vertreten habe. Das sei zu verneinen, weil sie insoweit weder eine Pflichtverletzung begangen noch nach der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für den Fortbestand der Erlaubnis übernommen habe oder aus einem anderen Grund im Verhältnis zur Klägerin dafür einstehen müsse.

Insbesondere habe die [X.] mit der Einstellung ihres Glücksspielangebots im [X.] und der damit verbundenen Weigerung, den [X.] unverändert fortzusetzen, nicht gegen eine Verfügung der Kartellbehörde, eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder Art. 101 AEUV verstoßen. Es stelle keinen Verstoß gegen die Abstellungsverfügung des [X.] dar, dass sich die [X.] entschieden habe, ihren [X.]vertrieb gänzlich einzustellen und nicht auf Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern auszudehnen. Die [X.] habe die Erweiterung des [X.]angebots auf andere Bundesländer vor dem Hintergrund der Entscheidung des [X.] zum [X.] ([X.], Beschluss vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01, [X.]E 115, 276) aus nicht zu beanstandenden Erwägungen unterlassen. Sie habe den Eintritt der Unmöglichkeit auch nicht deshalb zu vertreten, weil sie den Widerruf der Erlaubnis nicht angefochten habe. Denn eine Anfechtung wäre ohne Erfolg geblieben. Die Voraussetzungen für einen Widerruf der Erlaubnis wegen nachträglich eingetretener Tatsachen gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG seien gegeben. Das danach bestehende Widerrufsermessen sei fehlerfrei ausgeübt worden. Dem stehe nicht entgegen, dass der Widerruf einer vorherigen Abstimmung der Chefs der Staats- und [X.]kanzleien folge.

Die [X.] müsse für den Erlaubniswiderruf auch nicht aufgrund einer vertraglichen Risikoübernahme einstehen. Etwas anderes folge nicht aus dem Umstand, dass der Widerrufsbescheid durch das [X.] als oberster [X.]behörde des [X.] erlassen und das Land zugleich Alleingesellschafter der [X.]n sei. Eine Durchbrechung der gesellschaftsrechtlichen Trennung zwischen der [X.]n und ihrem Alleingesellschafter setze voraus, dass das Land als Ordnungsbehörde rechtsmissbräuchlich gehandelt habe. Das sei nicht der Fall, weil der Widerruf der Erlaubnis weder rechtsmissbräuchlich noch rechtswidrig, sondern aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen rechtmäßig ergangen sei.

Hinsichtlich der möglich gebliebenen und von der Klägerin erbrachten Teilleistung sei die [X.] zwar nicht von ihrer Gegenleistung frei geworden. Die Feststellung einer verminderten Gegenleistung in bestimmter Höhe scheitere aber, weil nicht festgestellt werden könne, welche konkrete Teilleistung von der [X.]n erbracht worden sei und welche Bedeutung diese im Verhältnis zur vereinbarten Gesamtleistung habe. Die Klägerin sei ihrer Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen.

II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin weder im Hinblick auf den unmöglich gewordenen Leistungsteil noch wegen der mit dem Weiterbetrieb als Informationsplattform nach dem 6. November 2006 erbrachten Teil-leistung ausgeschlossen werden. Das ergibt sich zwar nicht aus einem Kartellrechtsverstoß. Es besteht jedoch zumindest aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung dem Grunde nach ein Anspruch der Klägerin auf Aufwendungsersatz für die nicht mehr ausgeführten Leistungen. Zudem kann die Klägerin eine Vergütung für die von ihr trotz Widerruf der Erlaubnis erbrachten Leistungen verlangen.

1. Das Berufungsgericht hat den [X.] als Werkvertrag angesehen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. [X.], Urteil vom 4. März 2010 - [X.], [X.]Z 184, 345 Rn. 5 f., 24, 26 f.) und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Die Klägerin schuldete als Erfolg den Betrieb einer virtuellen Annahmestelle, über die im [X.] Glücksspielverträge abgeschlossen werden konnten, und das Hosting der dafür erforderlichen Software. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Wegfall der Erlaubnis der [X.]n für Glücksspielangebote im [X.] weder ex tunc noch ex nunc zu einer Nichtigkeit des [X.]s geführt hat, so dass er erst durch die ordentliche Kündigung der [X.]n zum 31. Dezember 2007 beendet worden ist.

2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von der Klägerin geschuldete Leistung ab 7. November 2006 im Wesentlichen rechtlich unmöglich geworden ist und nur noch eine Teilleistung in Form eines reinen Informationsangebots erbracht werden konnte. Das hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

Durch den Widerruf der Erlaubnis der [X.]n für Glücksspielangebote im [X.] wurde der Klägerin die von ihr geschuldete Aufrechterhaltung des [X.]spielbetriebs für die [X.] unmöglich. Die weitere Bereitstellung der technischen Einrichtungen für unerlaubte öffentliche Glücksspiele im [X.] hätte den Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB erfüllt. Zudem konnten über die von der Klägerin betriebene [X.]plattform keine Spielverträge mehr abgeschlossen werden (§ 134 [X.]). Dagegen konnte die [X.]plattform noch als bloßes Informationsangebot ohne Spielmöglichkeit weiterbetrieben werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprach dieser eingeschränkte Weiterbetrieb dem Wunsch der [X.]n und war deshalb keineswegs sinnlos (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 1995 - [X.], NJW-RR 1995, 853, 854 mwN).

3. Für den unmöglich gewordenen Leistungsteil steht der Klägerin kein um ersparte Aufwendungen verminderter Anspruch auf die volle Gegenleistung zu. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Aufwendungsersatz.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, den vertraglichen Absprachen der [X.]en sei nicht zu entnehmen, dass die [X.] das Risiko eines Widerrufs der ordnungsbehördlichen Erlaubnis für Glücksspielangebote im [X.] übernommen habe. Diese tatrichterliche Auslegung der Verträge lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 [X.] zu. Nach dieser Bestimmung behält der Schuldner grundsätzlich den vollen Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger für den Umstand, aufgrund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 [X.] nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.

aa) Im Werkvertragsrecht gilt die Sondervorschrift des § 645 [X.], die in ihrem Anwendungsbereich den §§ 323 ff. [X.] vorgeht. § 326 Abs. 2 [X.] bleibt aber im Falle der vom Besteller verschuldeten Unmöglichkeit anwendbar (vgl. § 645 Abs. 2 [X.] sowie [X.], Urteil vom 30. November 1972 - [X.], [X.]Z 60, 14, 18; Urteil vom 21. August 1997 - [X.], [X.]Z 136, 303, 307). Im Streitfall hat die [X.] den Widerruf der Erlaubnis indessen nicht verschuldet.

bb) Grund für den Widerruf war kein Fehlverhalten der [X.]n bei dem ihr erlaubten Vertrieb von Glücksspielprodukten über das [X.], sondern allein die Veränderung der dafür maßgeblichen Rahmenbedingungen.

cc) Der Widerruf der Erlaubnis der [X.]n zum [X.]vertrieb beruhte auch nicht auf einem Kartellrechtsverstoß des [X.], für den die [X.] gegenüber der Klägerin einzustehen hätte. Eine Anwendung des Kartellrechts ist ausgeschlossen, weil das [X.] beim Widerruf der Erlaubnis als Ordnungsbehörde und nicht unternehmerisch gehandelt hat.

(1) Ausweislich der Begründung des Widerrufs sah sich das [X.] widersprüchlichen Vorgaben des [X.] und des [X.] zum [X.]vertrieb von Glücksspielen ausgesetzt.

Das [X.] hatte den Lottogesellschaften der Bundesländer untersagt, den [X.]vertrieb auf Spielteilnehmer zu beschränken, die ihren Wohnsitz im Land der jeweiligen Lottogesellschaft haben. Das [X.] hatte den auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen diese Verfügung gerichteten Antrag der Lottogesellschaften zurückgewiesen. Es hatte dabei ausgeführt, es obliege zwar der freien unternehmerischen Entscheidung der Lottogesellschaften, ob sie einen [X.]vertrieb eröffneten. Wenn sie sich aber dafür entschieden, könne seine Sperrung für Nutzer aus anderen Bundesländern nur der Umsetzung einer Kartellabsprache dienen. Vor diesem Hintergrund hatte das [X.] unter anderem der [X.]n ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000.000 € angedroht, wenn sie ihren [X.]vertrieb nicht spätestens bis zum 7. November 2006 für Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern öffne.

Demgegenüber hatte das [X.] im Beschluss vom 28. März 2006 ([X.]E 115, 276) zum [X.] die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung des [X.] ausgeschlossen und darüber hinaus das [X.]angebot der [X.] als bedenklich angesehen ([X.]E 115, 276 Rn. 139, 160; vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 2007 - [X.] 31/06, [X.]/[X.] 2035 Rn. 45 - Lotto im [X.]).

Bei der Wahrnehmung ihrer Befugnisse hat die Ordnungsbehörde auch darauf Bedacht zu nehmen, dass die Ausübung einer ordnungsrechtlichen Erlaubnis im Einklang mit den Anforderungen stehen muss, die die Rechtsordnung im Übrigen an die Tätigkeit des Erlaubnisinhabers stellt. Wegen der gegensätzlichen Anforderungen kam im Streitfall zur Erreichung eines sowohl verfassungs- als auch kartellrechtskonformen Glückspielangebots insbesondere die vollständige Einstellung des [X.]vertriebs in Betracht, die durch den Widerruf der Erlaubnis der [X.]n erreicht werden konnte. Mit dem Widerruf handelte die Ordnungsbehörde somit im Rahmen ihrer Zuständigkeiten. Der Widerruf stellt daher ein ordnungsbehördliches Handeln dar, das die Anwendung des Kartellrechts ausschließt.

Wird eine Lottogesellschaft, die im Land ihres Sitzes über eine Erlaubnis zum [X.]vertrieb verfügt, in einem anderen Bundesland tätig, so ist es zwar nach der Rechtsprechung des [X.]s Aufgabe der Ordnungsbehörde des anderen [X.], daraus etwaige ordnungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen (vgl. [X.], Beschluss vom 14. August 2008 - [X.] 54/07, [X.]/[X.] 2408 Rn. 100 - Lottoblock). Das schließt indes nicht aus, dass ein Land seiner Lottogesellschaft aus ordnungsrechtlichen Gründen den [X.]vertrieb insgesamt untersagt.

(2) Das ordnungsbehördliche, nicht unternehmerische Handeln des [X.] wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Widerruf der Erlaubnis einer Übereinkunft der Chefs der Staats- und [X.]kanzleien der Bundesländer vom 6. November 2006 entsprach, die wiederum der Empfehlung der Glücksspielreferenten der Länder vom 2. November 2006 folgte, den [X.]vertrieb gänzlich einzustellen. Im Hinblick auf die im fraglichen Zeitraum bestehende große rechtliche Unsicherheit bei der Beurteilung des [X.]vertriebs von Glücksspielen bestand ein ordnungsrechtlicher Abstimmungsbedarf zwischen den Bundesländern.

(3) Das [X.] hat der [X.]n mithin keine gesellschaftsrechtliche Weisung erteilt, sondern handelte hoheitlich als Ordnungsbehörde.

dd) Die [X.] hat den Wegfall der Erlaubnis nicht dadurch verschuldet, dass sie gegen den Widerruf kein Rechtsmittel eingelegt hat. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf der Erlaubnis wegen nachträglich eingetretener Tatsachen gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfGBbg vorlagen. Aufgrund der Abstellungsverfügung des [X.] und unter Berücksichtigung des [X.] des [X.] ([X.]E 115, 276) war das [X.] zum Zeitpunkt des Widerrufs am 6. November 2006 berechtigt, der [X.]n keine Erlaubnis für den [X.]vertrieb von Glücksspielen zu erteilen. Weil bei einem Fortbestand der Erlaubnis die Ausdehnung des [X.]angebots der [X.]n auf andere Bundesländer konkret in Betracht kam und es nicht fernlag, darin eine unzulässige Erweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne des [X.] zu erkennen (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2408 Rn. 100 - Lottoblock), wäre ohne den Widerruf auch das öffentliche Interesse gefährdet gewesen. Schließlich ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass dem Land bei der Entscheidung für den Widerruf ein Ermessensfehler unterlaufen wäre.

c) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klage teilweise begründet ist, weil der Klägerin ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zusteht. Dazu bestand indes Anlass.

aa) Es kommt in Betracht, dass der Klägerin im Vertrauen auf eine Vertragsfortsetzung jedenfalls bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin (31. Dezember 2007) Aufwendungen - wie beispielsweise nicht mehr vermeidbare Personal- und Leasingkosten (etwa für Server) - entstanden sind, die wegen des Wegfalls der Erlaubnis nutzlos geworden sind. Solche Aufwendungen wären Teil des Schadens, den die [X.] mit der vorliegenden Klage ersetzt verlangt. Sie sind deshalb vom Streitgegenstand dieses Verfahrens umfasst.

bb) Nach § 645 [X.] kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil keiner dieser Fälle vorliegt.

cc) Ob Ansprüche der Klägerin mit einer entsprechenden Anwendung von § 645 Abs. 1 [X.] begründet werden könnten, bedarf keiner Entscheidung. Denn ein Anspruch auf Aufwendungsersatz kommt jedenfalls aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.]en seien selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Erlaubnis der [X.]n bestehen bleibe. Ihren Vereinbarungen sei daher weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Übernahme des Risikos des Erlaubniswiderrufs durch die [X.] zu entnehmen. Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision hingenommen. Das Berufungsgericht hat es aber versäumt, die in der fehlenden Regelung des Erlaubniswiderrufs liegende [X.] im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Die im Streitfall gebotene ergänzende Vertragsauslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Klägerin zwar keine volle Vergütung der unmöglich gewordenen Leistungen verlangen kann, dass ihr aber ein Anspruch auf Ersatz der nicht mehr vermeidbaren und inzwischen nutzlos gewordenen Aufwendungen bis zur nächstmöglichen ordentlichen Kündigung zusteht.

(1) Zwar gehört die ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich in den Bereich tatrichterlicher Feststellungen. Der [X.] kann sie aber im Streitfall aufgrund der seiner Nachprüfung unterliegenden tatsächlichen Grundlagen selbst vornehmen, weil die hierfür erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind ([X.], Urteil vom 12. Oktober 2012 - [X.], NJW-RR 2013, 494 Rn. 8, 16 mwN).

(2) Bei der ergänzenden Auslegung ist darauf abzustellen, was die [X.]en bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2006 - [X.], [X.]Z 169, 215 Rn. 11; [X.], NJW-RR 2013, 494 Rn. 12). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Sie findet ihre Grenze an dem im - wenn auch lückenhaften - Vertrag zum Ausdruck gekommenen [X.]willen; sie darf daher nicht zu einer Abänderung oder Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen, und sie muss im Vertrag auch eine Stütze finden ([X.], Urteil vom 25. Juni 1980 - [X.], [X.]Z 77, 301, 304; [X.] NJW-RR 2013, 494 Rn. 12). Damit ist die ergänzende Vertragsauslegung nicht vorrangig am gesetzlichen Leitbild des Vertragstyps sondern am hypothetischen [X.]willen auszurichten (vgl. [X.], [X.] 2013, 494 Rn. 14).

(3) Ein hypothetischer Wille der [X.]en, im Fall des Fortfalls der Erlaubnis den Vergütungsanspruch der Klägerin bis zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt in vollem Umfang oder allenfalls um ersparte Aufwendungen vermindert fortbestehen zu lassen, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht angenommen werden.

Die im [X.] vereinbarte feste Vergütung hatte die Klägerin bereits vor dem Widerruf der Erlaubnis vollständig erhalten. Als Entgelt für die Leistungen gemäß [X.] war aber allein eine umsatzabhängige Vergütung vereinbart. Das zeigt, dass diese Vergütung nach dem Willen der [X.]en grundsätzlich von den Verdienstmöglichkeiten der [X.]n abhängen sollte, die ihr durch die Leistungen der Klägerin eröffnet waren. Diese Verdienstmöglichkeiten bestanden nach dem - von der [X.]n unverschuldeten - Widerruf der Erlaubnis nicht mehr. Außerdem hatten die [X.]en in § 7 [X.] vereinbart, dass die [X.] ihn nach dem 31. Dezember 2005 ohne Entschädigungspflicht ordentlich kündigen konnte. Danach hatte die Klägerin grundsätzlich das Risiko einer bis dahin für sie etwa noch fehlenden Rentabilität des Vertrags zu tragen.

Aufgrund dieser Umstände kann kein hypothetischer [X.]wille angenommen werden, der Klägerin auch dann einen Anspruch auf volle oder allenfalls um ersparte Aufwendungen verminderte Vergütung zu gewähren, wenn die [X.] ihre mit den Vereinbarungen der [X.]en bezweckten Verdienstmöglichkeiten unverschuldet verliert. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass das [X.] zugleich für den Widerruf zuständige Ordnungsbehörde und Alleingesellschafter der [X.]n ist und die [X.]en diesen Umstand berücksichtigt hätten. Zwar liegt nicht fern, dass die [X.]en der [X.]n das Risiko einer unternehmerischen Entscheidung ihres Alleingesellschafters zugewiesen hätten. Der Widerruf durch die Ordnungsbehörde erging aber allein aus ordnungsrechtlichen Gründen, so dass es an einer Handlung und insbesondere einer Weisung des Alleingesellschafters fehlte. Die auf der Rechtsunsicherheit beim [X.]vertrieb von Glücksspielen beruhende Entscheidung der Ordnungsbehörde traf die [X.] nicht anders als sie jeden Dritten hätte treffen können.

(4) Neben der umsatzabhängigen Vergütung haben die [X.]en aber auch ein ordentliches Kündigungsrecht mit sechsmonatiger Frist zum Jahresende, erstmals zum 31. Dezember 2005, vereinbart und damit zum Ausdruck gebracht, dass beide Seiten auf eine weitere Durchführung des Vertrags jeweils bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit vertrauen durften. Da die [X.] als Anbieterin von Glücksspielen im [X.] die dafür erforderliche Erlaubnis benötigte, entspricht es auch dem hypothetischen [X.]willen, dass sie für den Erwerb und die Aufrechterhaltung der Erlaubnis zu sorgen hatte.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätten die [X.]en nach [X.] und Glauben bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen als redliche Vertragspartner eine Regelung für den Fall getroffen, dass die Erlaubnis aus einem nicht in der Person oder dem Verhalten der [X.]n begründeten Umstands widerrufen wird. Sie hätten der Klägerin in dieser Fallkonstellation nicht das Risiko aufgebürdet, dass sich Aufwendungen als nutzlos erweisen, von denen sie annehmen musste, dass sie zur Erfüllung der von ihr übernommenen vertraglichen Pflichten erforderlich sind. Eine solche Regelung bürdet das durch Wegfall der Erlaubnis realisierte Risiko nicht vollständig der Klägerin auf, sondern führt zu einer angemessenen Verteilung: Im Hinblick darauf, dass die Unmöglichkeit der Fortführung des Vertrages von keiner der beiden Vertragsparteien zu vertreten ist, entspricht es der Billigkeit, dass keine Vertragspartei ihre an die Durchführung des Vertrags gestellte Gewinnerwartung realisieren kann. Ebenso ist es angemessen, dass die Klägerin die ihr im Vertrauen auf die Durchführung des Vertrags entstandenen Aufwendungen ersetzt verlangen kann.

(5) Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie bislang nicht hinreichend zu ihren Aufwendungen vorgetragen hat. Hätte das Berufungsgericht - wie geboten - die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsauslegung erwogen, hätte es die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt hinweisen und ihr Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag geben müssen (§ 139 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein.

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV. Für die neue Verhandlung gibt der [X.] folgende Hinweise:

1. Für die Klägerin wird Gelegenheit bestehen, zu den ihr im Zeitraum vom 7. November 2006 bis zum 31. Dezember 2007 im Hinblick auf den unmöglich gewordenen Leistungsteil notwendig noch entstandenen Aufwendungen (etwa Personal- und Leasingkosten) vorzutragen.

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach eine Gegenleistung für den erbrachten Leistungsteil zusteht (§ 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 441 Abs. 3 [X.]), deren Höhe sich nach dem objektiven Wert bemisst, den die Teilleistung im Verhältnis zur vollständigen Leistung hat.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin einen Anspruch auf die volle Gegenleistung geltend gemacht hat. Die [X.] als Besteller hat dann darzulegen, in welchem Umfang die Leistung unmöglich geworden ist und welcher Wert den erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Wert der Gesamtleistung zukommt (vgl. [X.]/Repgen, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 275 [X.] Rn. 16, § 326 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.], Bearbeitung 2009, § 326 Rn. [X.]; Soergel/[X.], [X.], 13. Aufl., § 323 Rn. 135; MünchKomm.[X.]/[X.], 6. Aufl., § 326 Rn. 119). Das entspricht den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast, nach denen jede [X.] die ihr günstigen Tatsachen - hier den Umfang der Minderung der Gegenleistung - darzulegen hat, sowie der Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Minderung als Einrede ausgestaltet ist (vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 989, 990).

Im Streitfall besteht auch kein Anlass für eine Erleichterung der Beweisführung der [X.]n etwa nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast. Die [X.] kann ebenso gut wie die Klägerin zu Umfang und Wert der noch erbrachten Teilleistung vortragen. Allerdings wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu erwägen haben, den Wert der erbrachten Teilleistung nach § 441 Abs. 3 Satz 2 [X.], § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dabei sind keine überspannten Anforderungen zu stellen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2012 - [X.], NJW 2013, 525 Rn. 18, 23 f.).

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die [X.]en eine Vergütung in Höhe von 9% der vermittelten [X.] vereinbart hatten, so dass sich rechnerisch auch eine anteilige Vergütung für den Zeitraum nach dem 6. November 2006 auf null belaufen würde. Denn die von der Klägerin noch erbrachten Leistungen hatten einen objektiven Wert, der ermittelt werden kann. Die vertragliche Vergütungsregelung ist auf den von den [X.]en bei Vertragsabschluss nicht vorhergesehenen Fall der Erbringung von Teilleistungen nach Widerruf der Erlaubnis für das [X.]glücksspiel nicht anzuwenden.