Bundessozialgericht, Urteil vom 22.03.2018, Az. B 5 RS 8/17 R

Die Beteiligten streiten im Zugunstenverfahren noch über die Feststellung weiterer Arbeitsentgelte in Gestalt jährlicher Jahresendprämien ([X.]) für Zeiten der Zugehörigkeit des [X.] zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz ([X.]) in den [X.] 1982 und 1984 ([X.] 1983 und 1985).

Dem im Jahre 1936 geborenen Kläger wurde nach einem Hochschulstudium in der Fachrichtung Konstruktiver Ingenieurbau an der [X.] mit Urkunde vom 27.2.1961 der akademische Grad "Diplomingenieur" verliehen. Der Kläger war vom [X.] bis 31.10.1978 als Statiker und Abteilungsleiter im volkseigenen Betrieb (VEB) D., vom 1.11.1978 bis 31.8.1983 als Problemanalytiker im VEB M. sowie vom [X.] bis 30.6.1990 (und darüber hinaus) als Statiker im [X.] beschäftigt. Er erhielt zu Zeiten der [X.] keine Versorgungszusage und war auch nicht in ein Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum [X.] einbezogen.

Nach einem vorangegangenen, mit einem Anerkenntnis der [X.] vom 30.6.2003 endenden Rechtsstreit stellte diese mit eigenständigem Bescheid vom 10.5.2004 Beschäftigungszeiten des [X.] vom [X.] bis 30.6.1990 als "nachgewiesene Zeiten" der [X.] sowie die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte fest.

Mit Antrag vom 16.7.2008 begehrte der Kläger die Berücksichtigung von [X.] und anderen Sonderzahlungen als Arbeitsentgelt. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom [X.] ab.

Mit Schreiben vom [X.] (Eingang [X.]) reichte der Kläger bei der [X.] Lohnunterlagen ein und führte aus, er habe jedes Jahr [X.] in Höhe von einem einfachen bis zum doppelten Monatsbruttogehalt erhalten. Zur Höhe der [X.] besitze er keine Nachweise. Die Beklagte wertete das Schreiben des [X.] als Überprüfungsantrag, den sie nach erfolglosen Ermittlungen bei den Rechtsnachfolgern der damaligen Beschäftigungsbetriebe sowie der Archivfirma GmbH mit Bescheid vom 30.5.2011 ablehnte. Der Widerspruch des [X.] war erfolglos. Mit Widerspruchsbescheid vom 11.5.2012 wies die Beklagte darauf hin, der Zufluss von [X.] sei weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht. Zudem könne die Höhe von [X.] des Einzelnen ohne entsprechende Unterlagen nicht mehr nachvollzogen werden.

Mit Urteil vom [X.] hat das [X.] die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom [X.] und 30.5.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.5.2012 verurteilt, gezahlte [X.] und Exportprämien in den Jahren 1979 und 1982 bis 1990 als weitere Arbeitsentgelte anzuerkennen. Mit der hiergegen eingelegten Berufung hat sich die Beklagte zunächst gegen die Berücksichtigung der für die Jahre 1979, 1982 bis 1986 und 1990 geschätzten [X.]-Beträge gewandt. Während des Berufungsverfahrens hat sie die ausgeurteilten [X.] für die [X.], 1986 und 1990 "außer Streit gestellt". Mit Urteil vom 19.7.2016 hat das [X.] unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des [X.] insoweit aufgehoben, als die Berücksichtigung von [X.] für die [X.] 1979 und 1984 als weiteres Arbeitsentgelt ausgeurteilt worden sei und die diesbezügliche Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Hinsichtlich der [X.] 1979 und 1984 sei die Berufung der [X.] begründet, hinsichtlich der [X.] 1983 und 1985 hingegen unbegründet. Der Kläger habe für diese Jahre einen Anspruch auf Feststellung der [X.] als weitere Arbeitsentgelte. [X.] seien Arbeitsentgelte iS von § 14 [X.]B IV und damit iS von § 6 [X.] [X.]. Gemäß § 117 Abs 1 AGB-[X.] habe ein Anspruch auf [X.] bestanden, wenn deren Zahlung für das Arbeitskollektiv, dem der Werktätige angehört habe, im Betriebskollektivvertrag vereinbart worden sei, der Werktätige und sein Arbeitskollektiv die vorgesehenen Leistungskriterien in der festgelegten Mindesthöhe erfüllt hätten und der Werktätige während des gesamten [X.] Angehöriger des Betriebs gewesen sei. Um eine Feststellung von [X.] als zusätzliche Entgelte beanspruchen zu können, müsse der jeweilige Antragsteller nachweisen oder glaubhaft machen, dass diese Voraussetzungen in jedem einzelnen Jahr erfüllt worden seien und zusätzlich, dass ihm ein bestimmter berücksichtigungsfähiger Betrag auch zugeflossen, dh tatsächlich gezahlt worden sei. Gemäß § 128 [X.] [X.]G entscheide das Gericht dabei nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Neben dem Vollbeweis, dh der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, sei auch die Möglichkeit der Glaubhaftmachung des Vorliegens weiterer Arbeitsentgelte in Gestalt von [X.] gegeben. Dies könne aus der Vorschrift des § 6 Abs 6 [X.] abgeleitet werden. Danach werde, wenn ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glaubhaft gemacht werde, der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln berücksichtigt. Der Kläger habe für die Beschäftigungsjahre 1982 und 1984 ([X.] 1983 und 1985) zwar nicht nachgewiesen, jedoch glaubhaft gemacht, dass die drei rechtlichen Voraussetzungen des § 117 Abs 1 AGB-[X.] für den Bezug einer [X.] vorgelegen hätten und ihm jeweils eine [X.] tatsächlich gezahlt worden sei. Die konkrete Höhe der [X.] habe der Kläger weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der Höhe habe das [X.] jedoch zu Recht von der Möglichkeit der Schätzung Gebrauch gemacht. Nach dem Urteil des B[X.] vom 4.5.1999 ([X.] RA 6/99 R - [X.] 3-8570 § 8 [X.]) dürfe und müsse das Gericht, wenn der Bezug (irgend)einer [X.] für die konkreten Beschäftigungsjahre dem Grunde nach glaubhaft gemacht worden sei, deren Höhe aber weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht werden könne, diese im Rahmen der konkreten Einzelfallwürdigung schätzen.

Die Befugnis hierzu ergebe sich aus § 202 [X.]G iVm § 287 Abs 2, [X.] ZPO. Die Voraussetzungen dieser Normen seien gegeben. Bei der Feststellung weiterer Arbeitsentgelte handele es sich zumindest mittelbar und sekundär um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Das von der [X.] nach § 6 [X.] [X.] festzustellende und dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung mitzuteilende (§ 8 [X.] und 2 [X.]) erzielte Arbeitsentgelt sei Grundlage der Berechnung der Höhe einer Leistung aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Auch sei die vollständige Aufklärung aller für die Berechnung der konkret zugeflossenen [X.]-Beträge maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden, die zur Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stünden. Bei der gebotenen Schätzung lege das Gericht als jährlichen Basiswert der [X.]-Höhe jeweils den im [X.] erzielten durchschnittlichen Monatslohn zugrunde. Dieser sei im Feststellungsbescheid der [X.] vom 10.5.2004, basierend auf den [X.] und Lohnauskünften des ehemaligen [X.] bzw der die Lohnunterlagen verwaltenden Stelle, jeweils ausgewiesen. Diese Anknüpfung sei auch deshalb gerechtfertigt, weil die staatlichen Prämienverordnungen für die Höhe der [X.] an den durchschnittlichen Monatsverdienst anknüpften. Von diesem Wert sei ein Abschlag iHv 30 Prozent vorzunehmen, weil die Höhe der jeweiligen [X.] von einer Vielzahl verschiedener Faktoren abhängig gewesen sei, die rückschauend im Einzelfall nicht mehr nachvollziehbar seien. Von dem danach geschätzten Betrag (70 Prozent) sei ein weiterer Abzug in Höhe eines Sechstels als sachgerecht zu veranschlagen. Dieser zusätzliche Abschlag sei aus zwei Gründen gerechtfertigt: Zum einen werde damit dem Umstand Rechnung getragen, dass der Kläger den Zufluss der [X.] dem Grunde nach nicht nachgewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht habe (Rechtsgedanke des § 6 Abs 6 [X.]). Zum anderen sei dieser Abschlag auch wegen eines [X.] gerechtfertigt: Wenn schon das Gesetz in § 6 Abs 6 [X.] eine Berücksichtigung von fünf Sechsteln bei nur glaubhaft gemachter Höhe des weiteren Arbeitsentgelts vorsehe, dann müsse dies erst recht gelten, wenn die Höhe nicht einmal glaubhaft gemacht sei, sondern lediglich vom Gericht geschätzt werden könne. Das geschätzte Ergebnis (fünf Sechstel von 70 Prozent = ca 58,33 Prozent) nähere sich damit stark dem unter Bezugnahme auf verschiedene Betriebsprämienordnungen einzelner Betriebe angegebenen Mindestwert von [X.] (60 Prozent) an, was die Schätzung zusätzlich bestätige.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision (Beschluss vom 23.3.2017 - B 5 RS 47/16 B) rügt die Beklagte im Wesentlichen die Verletzung von § 6 [X.], § 8 Abs 1 S 2 [X.]. Das Berufungsgericht habe dem Kläger rechtsfehlerhaft für die Beschäftigungsjahre 1982 und 1984 ([X.] 1983 und 1985) geschätzte [X.] zugesprochen bzw die vom [X.] in dessen Urteil schon unrichtig im Wege der Schätzung errechneten [X.] bestätigt. Das Berufungsgericht habe ausgeführt, die vom [X.] vorgenommene Schätzung sei statthaft, wobei sich die Befugnis hierzu aus § 202 [X.]G iVm §§ 287 Abs 2, 287 [X.] ZPO ergebe. Im Gegensatz hierzu habe das B[X.] in seinen Urteilen vom 15.12.2016 ([X.] RS 4/16 R - [X.] 4-8570 § 6 [X.], auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen) und 23.3.2017 ([X.] RS 15/16 R - Juris) ausgeführt, dass die prozessuale Schätzbefugnis gemäß § 287 ZPO von vornherein nicht eingreife. Das L[X.] sei damit von rechtlich unzutreffenden Annahmen ausgegangen.

Der Kläger hat sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des [X.] hinsichtlich der noch streitigen Jahre unter Verletzung von Bundesrecht (§ 162 [X.]G) zurückgewiesen.

1. Soweit sich die Klage gegen den Bescheid vom [X.] richtet, ist sie bereits unzulässig. Dem Kläger fehlt diesbezüglich ein Rechtsschutzbedürfnis. Die Aufhebung des Bescheides vom [X.] ist nicht erforderlich, um die vom Kläger begehrte höhere Festsetzung der im Bescheid vom 10.5.2004 festgestellten [X.]e erreichen zu können. Die Regelungswirkung des Bescheides vom [X.] erschöpft sich in der Ablehnung des [X.] vom 16.7.2008 und berührt im Übrigen das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht.

2. [X.] vom 30.5.2011 und der Widerspruchsbescheid vom 11.5.2012 sind hinsichtlich der noch streitigen Jahre rechtmäßig und beschweren den Kläger nicht (§ 54 [X.] 2 [X.] [X.]G). Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für die Beschäftigungsjahre 1982 und 1984 ([X.] 1983 und 1985) zusätzlich geschätzte [X.] als weitere [X.]e vorzumerken.

Der Kläger begehrt, den Bescheid vom 30.5.2011 und den Widerspruchsbescheid vom 11.5.2012 (§ 95 [X.]G) aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 [X.]G) Verwaltungsakte (§ 31 [X.] [X.]B X) über die Festsetzung der [X.]e für die Zeiten vom [X.] bis 30.6.1990 im Bescheid vom 10.5.2004 zurückzunehmen und höhere [X.]e unter Einbeziehung von [X.] festzusetzen.

a) Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 [X.]B X, der auch im Rahmen des [X.] anwendbar ist (§ 8 [X.] 3 [X.] [X.]; vgl auch Senatsurteil vom [X.] RS 6/09 R - Juris Rd[X.] 13 und ausführlich B[X.]E 77, 253, 257 = [X.]-8570 § 13 [X.] 1 S 5).

Nach § 44 [X.]B X ist ein (iS von § 45 [X.] 1 [X.]B X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ([X.] 2 [X.] aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 [X.] 2 [X.]B X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 [X.] [X.]B X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit ([X.] 1 [X.] aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des [X.] aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden ([X.] 2 [X.] aaO).

Da sich § 44 [X.] 1 [X.]B X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Bescheid vom 10.5.2004 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 [X.] [X.]B I) iS der §§ 3 ff und 18 ff [X.]B I betreffen (B[X.]E 69, 14, 16 = [X.]-1300 § 44 [X.] 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus [X.] 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar (und damit zugleich bindend) geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ([X.]). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden ([X.]). Die Feststellungen über die Höhe der erzielten [X.]e im Bescheid vom 10.5.2004, die jeweils einzelne feststellende Verwaltungsakte iS des § 31 [X.] [X.]B X sind und die in Bezug auf die geltend gemachten [X.] keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt haben (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 [X.] 1 [X.]B X), waren jedoch im Zeitpunkt ihres Erlasses (Bekanntgabe iS von § 37 [X.]B X) rechtmäßig. Denn die geltend gemachten [X.] sind nicht als tatsächlich erzieltes [X.] festzustellen.

b) Als Anspruchsgrundlage für die begehrten rechtlichen Feststellungen kommt allein § 8 [X.] 2, [X.] 3 [X.] und [X.] 4 [X.] 1 [X.] in Betracht. Nach § 8 [X.] 3 [X.] [X.] hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 (§ 8 [X.] 4 [X.] 1 [X.]) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach [X.] 2 aaO bekanntzugeben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte [X.] oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

c) Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Zusatz-)Versorgungssystem der [X.] zuzuordnen sind, ist § 6 [X.] [X.]. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a [X.] 2 [X.]B VI) das erzielte [X.] oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Der Begriff des [X.]s iS des § 6 [X.] [X.] bestimmt sich nach § 14 [X.]B IV, wie der erkennende Senat (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 6 Rd[X.] 15) im Einklang mit dem 4. Senat des B[X.] ([X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 24 ff), der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist, bereits entschieden hat. Dabei ist durch die Rechtsprechung des 4. Senats, der sich der erkennende Senat anschließt, gleichermaßen geklärt, dass die [X.] einmalige Einkünfte aus einer Beschäftigung iS des § 14 [X.] [X.]B IV waren und diese bundesrechtliche Qualifizierung nicht durch § 17 [X.] 1 [X.] 1 [X.]B IV iVm § 1 [X.] vom 18.12.1984 ([X.] 1642) ausgeschlossen ist (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 27, 33). Gleichzeitig folgt für die Feststellung von Bezug und Höhe dieser einmaligen Einkünfte aus der Formulierung "erzieltes [X.]" in § 6 [X.] [X.] im Zusammenhang mit § 5 [X.] [X.], dass es sich um Entgelt handeln muss, das dem Berechtigten während der Zugehörigkeitszeiten zum Versorgungssystem "aufgrund" seiner Beschäftigung "zugeflossen", ihm also in bestimmter Höhe tatsächlich gezahlt worden ist (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 19).

d) Für den Zufluss von [X.] wie der [X.] trägt der Zahlungsempfänger die [X.] bzw objektive Beweislast (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 42), dh das Risiko bzw den Nachteil, dass sich diese Tatsache nicht beweisen und feststellen lässt (non liquet). Der Tatbestand öffentlich-rechtlicher Normen ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn ein einschlägiger Sachverhalt nach Ausschöpfung grundsätzlich aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen bis zur Grenze der Zumutbarkeit (Senatsbeschluss vom [X.] - B 5 R 208/09 B - Juris Rd[X.] 9; BVerwG Urteil vom 26.8.1983 - 8 C 76.80 - [X.] 310 § 86 [X.] 1 VwGO [X.] 147 [X.]0 und Beschluss vom 18.2.2015 - 1 [X.]/15 - Juris Rd[X.] 4; vgl auch [X.] Beschluss vom 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 - [X.]E 101, 106, 123 = Juris Rd[X.] 67) mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit (vgl zB B[X.] Urteil vom 27.6.2006 - [X.] U 20/04 R - B[X.]E 96, 291, 293 = [X.]-2700 § 9 [X.] 7) im [X.], dh zur vollen Überzeugung des hierzu berufenen Anwenders im Sinne einer subjektiven Gewissheit feststeht. Für das sozialgerichtliche Verfahren ergibt sich dies aus § 103 [X.] Halbs 1, § 128 [X.] [X.]G. Abweichungen (Gewissheit, hinreichende Wahrscheinlichkeit oder Glaubhaftmachung) von diesem Regelbeweismaß bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (B[X.] [X.]-3900 § 15 [X.] 4 = Juris Rd[X.] 4; vgl auch B[X.] Urteil vom 14.12.2006 - [X.] R 29/06 R - B[X.]E 98, 48 = [X.]-5075 § 1 [X.] 3; BVerwG Beschluss vom 3.8.1988 - 9 [X.]57.88 - NVwZ-RR 1990, 165; [X.] in [X.]/[X.], [X.]G, 5. Aufl 2017, § 128 Rd[X.] 13 ff; Höfling/Rixen in [X.]/[X.], VwGO, 4. Aufl 2014, § 108 Rd[X.] 87; [X.]/[X.], VwGO, 23. Aufl 2017, § 108 Rd[X.] 5; Kühl in [X.]/Fichte, [X.]G, 2. Aufl 2014, § 118 Rd[X.] 3 ff). Nur dann ist gewährleistet, dass normativ angeordnete Rechtsfolgen allein Fällen der gesetzlich vorgesehenen Art zugeordnet werden und im Streitfall effektiver Rechtsschutz (Art 19 [X.] 4 GG) gewährleistet ist. Die in § 6 [X.] 6 [X.] normierten Beweiserleichterungen verhelfen der Klage indessen im noch anhängigen Umfang nicht zum Erfolg.

e) Zwar hat das [X.] auf dieser Grundlage für den Senat bindend (§ 163 [X.]G) festgestellt, dass dem Kläger in den noch streitigen [X.]n 1983 und 1985 tatsächlich [X.] zugeflossen sind, weil dies zwar nicht (im [X.]) nachgewiesen, aber glaubhaft gemacht, dh "überwiegend wahrscheinlich" sei (vgl dazu § 23 [X.] 1 [X.] [X.]B X; § 202 [X.] [X.]G iVm § 294 ZPO). Dabei geht das [X.] zu Recht davon aus, dass dieser - im Vergleich zum Regelbeweismaß - abgesenkte Beweisgrad ausreicht, um im Einzelfall den tatsächlichen Zufluss von [X.] anzunehmen und festzustellen (so auch Bayerisches [X.] Urteil vom [X.]; [X.] Mecklenburg-Vorpommern Urteil vom 18.2.2015 - L 7 R 147/11 - Juris Rd[X.] 42 ff; [X.] Berlin-Brandenburg Urteil vom 9.10.2014 - L 33 R 151/13 - Juris Rd[X.] 37; Thüringer [X.] Urteil vom 27.5.2014 - L 6 R 1280/12 - Juris Rd[X.] 19 ff; offengelassen [X.] Sachsen-Anhalt Urteil vom 12.2.2014 - L 1 R[X.]8/13 - Juris Rd[X.] 25 ff). Dies ergibt die Auslegung des § 6 [X.] 6 [X.]. Danach wird der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln berücksichtigt, wenn ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glaubhaft gemacht wird. Die Formulierungen "der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes" und "der andere Teil" sind prinzipiell weit und ermöglichen es, die Glaubhaftmachung dieses Verdienstteils sowohl auf dessen Höhe als auch auf dessen Zufluss oder auf beides zu beziehen, während der Nachweis des übrigen Verdienstteils schon logisch Zufluss und Höhe erfassen muss. Angesichts der klaren gesetzlichen Differenzierung des [X.] in einen glaubhaft gemachten und einen nachgewiesenen Teil liegt es indes fern, die Glaubhaftmachung auf die Höhe des Verdienstes bei nachgewiesenem Zufluss zu beschränken. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Norm mit dem Erfordernis, dass Zufluss und Höhe eines Verdienstteils im [X.] nachgewiesen sein müssen, bereits ausdrücklich das strenge Regelbeweismaß anlegt und damit einen starken Anker schafft, was spiegelbildlich [X.]triche beim [X.] für Höhe und Zufluss des anderen Verdienstteils legitimiert und ggf Rückschlüsse aufgrund zuvor oder anschließend erzielten [X.]s erlaubt (vgl dazu B[X.] Urteil vom 28.10.1996 - 8 [X.] 19/95 - [X.]-2600 § 123 [X.] 1 S 4; Spegel, [X.] [X.] 1996, 164 jeweils zu § 256c [X.]B VI). Zudem findet die einschneidende Rechtsfolge, die einen erheblichen [X.]chlag in Höhe von einem Sechstel vorsieht, auch und gerade in Fällen ihre Rechtfertigung, in denen neben der Höhe auch der Zufluss von [X.] oder Arbeitseinkommen nur glaubhaft gemacht werden kann und damit die Verdienstfeststellung in ihrer anteiligen Gänze auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen beruht.

f) Ebenso für das Revisionsgericht verbindlich hat das Berufungsgericht aber auch (negativ) festgestellt, dass die Höhe der einschlägigen Zahlungen weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht ist. Insofern ist unerheblich, dass das angegriffene Urteil möglicherweise nicht auf diesen Feststellungen beruht (vgl dazu B[X.] Urteil vom 10.11.1993 - 11 [X.] - B[X.]E 73, 195 = [X.]-4100 § 249e [X.] 3; [X.]/[X.], [X.]G, 2014, § 163 Rd[X.] 15).

Soweit das [X.] die Höhe der [X.] auf 58,33 % eines im jeweiligen [X.] erzielten monatlichen Durchschnittsbetrags geschätzt hat, ist der Senat an diese weitergehenden Feststellungen (§ 163 [X.]G) nicht gebunden. Denn das Berufungsgericht geht insofern von rechtlich unzutreffenden Annahmen hinsichtlich des [X.]es aus, die der sachlichen Prüfung durch das B[X.] unterliegen. Das [X.] enthält jedenfalls für Fälle der vorliegend zur Entscheidung stehenden Art abschließende Regelungen zu Möglichkeiten und Folgen einer Beweiserleichterung hinsichtlich der Höhe des zugrunde zu legenden Verdienstes. Zusätzliche Beweiserleichterungen des materiellen (aa) oder des sog formellen Rechts (bb) greifen daneben nicht ein.

(aa) § 6 [X.] 6 [X.] erlaubt es dem Versicherten ausnahmsweise, die Höhe eines Verdienstteils glaubhaft zu machen, wenn der andere Teil des Verdienstes nachgewiesen ist und eröffnet insoweit zu seinen Gunsten im beschränkten Umfang eine [X.]reduzierung, allerdings auf Kosten eines [X.]chlags in Höhe von einem Sechstel des glaubhaft gemachten Teils des Verdienstes. Eine weitere Verminderung des [X.]stabes im Sinne einer Schätzungswahrscheinlichkeit sieht § 6 [X.] nicht vor. Hätte der Gesetzgeber eine Schätzbefugnis schaffen wollen, so hätte er dies gesetzlich anordnen und Regelungen sowohl zu ihrer Reichweite (Schätzung des [X.] oder nur eines Teils davon) als auch zum Umfang der Anrechnung des geschätzten Verdienstes treffen müssen, nachdem er schon für den strengeren [X.]stab der Glaubhaftmachung nur die Möglichkeit einer begrenzten Berücksichtigung (zu fünf Sechsteln) ermöglicht hat.

Auch aus § 6 [X.] 5 [X.] iVm § 256b [X.] 1 und § 256c [X.] 1 und 3 [X.] [X.]B VI ergibt sich keine materiell-rechtliche Schätzbefugnis. Rechtsfolge einer fehlenden Nachweismöglichkeit des Verdienstes ist hiernach stets die Ermittlung eines fiktiven Verdienstes nach Tabellenwerten, nicht jedoch die erleichterte Verdienstfeststellung im Wege der Schätzung im Sinne einer Überzeugung von der bloßen Wahrscheinlichkeit bestimmter Zahlenwerte. Insofern kann offenbleiben, ob [X.] 5 überhaupt neben [X.] 6 zur Anwendung kommen kann ([X.] S 33).

(bb) Die prozessuale Schätzbefugnis gemäß § 287 ZPO, die nach § 202 [X.] [X.]G im sozialgerichtlichen Verfahren lediglich subsidiär und "entsprechend" anzuwenden ist (vgl zB B[X.] Urteile vom 14.7.1988 - 11/7 [X.] - [X.]100 § 115 [X.] 2, vom [X.] - 10 [X.] 12/85 - B[X.]E 62, 5 = [X.] 1750 § 287 [X.] 1, vom 15.3.1979 - 9 RVs 16/78 - [X.]870 § 3 [X.] 5, vom 27.7.1978 - 2 RU 37/78 - Juris Rd[X.] 21), greift hier von vornherein nicht ein. Denn § 6 [X.] 6 [X.] regelt als vorrangige und bereichsspezifische Spezialnorm die vorliegende Fallkonstellation (ein Verdienstteil ist nachgewiesen, ein anderer glaubhaft gemacht) abschließend und lässt für die allgemeine Schätzungsvorschrift des § 287 ZPO keinen Raum. Indem § 6 [X.] 6 [X.] die Höhe des glaubhaft gemachten Verdienstteils selbst pauschal auf fünf Sechstel festlegt, bestimmt er gleichzeitig die mögliche Abweichung gegenüber dem [X.] wie die Rechtsfolge der Glaubhaftmachung selbst und abschließend. Eine einzelfallbezogene Schätzung scheidet damit aus. Andernfalls käme es zu unauflösbaren Widersprüchen, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Bei der Schätzmethode des [X.] handelt es sich um ein in sich geschlossenes Konstrukt, in das mit einer nachträglichen Kürzung des [X.] (um ein Sechstel) derart intensiv eingegriffen würde, dass von einer Schätzung nicht mehr die Rede sein kann. Hätte der Gesetzgeber eine Schätzung zulassen wollen, so hätte er das Schätzverfahren weiter ausgestalten und festlegen müssen, ob und ggf wie mit dem [X.]chlag im Rahmen der Schätzung umzugehen ist. Das Fehlen derartiger Bestimmungen belegt im Sinne eines beredten Schweigens zusätzlich den abschließenden Charakter der Ausnahmeregelung in § 6 [X.] 6 [X.] als geschlossenes Regelungskonzept.

Aber selbst wenn man § 287 ZPO in Fällen der vorliegenden Art für anwendbar hält, scheidet eine Schätzung gemäß § 287 [X.] 1 ZPO schon mangels "Schadens" von vornherein aus. Schließlich sind auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 287 [X.] 2 ZPO nicht erfüllt. Denn diese Norm greift - als Ausnahme von den Grundsätzen in § 286 ZPO und § 128 [X.] [X.]G - nur ein, wenn eine "Forderung" dem Grunde nach mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit besteht, dh im [X.] belegt ist, und nur noch ihre "Höhe … streitig ist" (vgl B[X.] Urteil vom 28.5.2003 - B 3 P 6/02 R - [X.]-3300 § 15 [X.] 1 Rd[X.] 12; [X.] Urteile vom 17.12.2014 - [X.] - NJW 2015, 934 = Juris Rd[X.] 45 und vom 25.10.1984 - [X.] - [X.] 1985, 494 = Juris Rd[X.] 13; [X.], [X.] im Zivilprozess, 2015, § 63 Rd[X.] 85; Foerste in Musielak/[X.], ZPO, 15. Aufl 2018, § 287 Rd[X.] 11; [X.] in [X.], ZPO, 32. Aufl 2018, § 287 Rd[X.] 1; [X.] in [X.], ZPO, 23. Aufl 2018, § 287 Rd[X.] 12 und 28; Prütting in [X.] Kommentar zur ZPO, 5. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 20; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 39. Aufl 2018, § 287 Rd[X.] 7; [X.], ZPO, 7. Aufl 2017, § 287 Rd[X.] 11). Die Schätzbefugnis und die damit verbundene [X.]reduzierung nach § 287 ZPO beschränkt sich somit auf die Höhe nachgewiesener Forderungen; nur wenn und soweit allein die [X.] streitig ist, darf der [X.] insofern Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen. Abgesehen davon käme es bei einer Anwendung der Norm im hier maßgeblichen Zusammenhang zu dem Problem, dass hinsichtlich des "Ob" des Zuflusses (Glaubhaftmachung im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit) und mit Blick auf die Höhe der Forderung (Schätzungswahrscheinlichkeit) Erwägungen zu unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsgraden anzustellen wären. Damit würde aber das rechtswidrige Ergebnis in Kauf genommen, dass beide Faktoren in ihrer Überlagerung bzw Kombination nicht mehr wahrscheinlich, sondern lediglich möglich wären. Eine derart weite Loslösung von der Wirklichkeit und die damit verbundene Aufweichung der Feststellungslast sieht § 287 [X.] 2 ZPO nicht vor; die bloße Möglichkeit, dass dem Versicherten [X.] in geschätzter Höhe zugeflossen ist, genügt keinesfalls (vgl zB B[X.] Beschluss vom [X.] - B 9 V 23/01 B - [X.]-3900 § 15 [X.] 4). Schließlich erscheint es methodisch ausgeschlossen, die Schätzbefugnis nach § 287 [X.] ZPO erst nach mehrfacher entsprechender Anwendung dieser Vorschrift zu eröffnen: Über die Verweisung in § 202 [X.] [X.]G ist § 287 ZPO überhaupt nur "entsprechend anzuwenden" und innerhalb dieser zivilprozessualen Norm ist die Schätzbefugnis in § 287 [X.] ZPO über [X.] 2 aaO ihrerseits ebenfalls nur "entsprechend anzuwenden", und zwar vorliegend erst, nachdem dessen Regelungsbereich zuvor auf Fallkonstellationen mit ungeklärter Haftungsgrundlage erweitert worden ist, obgleich die insofern einschlägigen tatsächlichen Umstände gerade zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen müssen (§ 286 ZPO).

Fragestellungen zur Ermittlung und Feststellung des tatsächlich erzielten [X.]s in Kalenderjahren mit Arbeitsausfalltagen, die der Entscheidung des 4. Senats in seinem Urteil vom [X.] ([X.] RA 6/99 R - [X.]-8570 § 8 [X.] 3) zugrunde liegen, waren vorliegend nicht zu beantworten. In diesem Fall ebenso wie in dem Urteil vom [X.] ([X.] RS 4/06 R - [X.]-8570 § 6 [X.] 4) ging es dem Grunde nach um nachgewiesene Zahlungen.

(cc) Da die Höhe der glaubhaft erzielten [X.] für die [X.] 1983 und 1985 weder im [X.] noch im Wege der Glaubhaftmachung belegt ist und der Kläger insofern die Feststellungslast trägt, hat er keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter Rücknahme der bisherigen Regelungen weitere [X.]e unter Einbeziehung geschätzter [X.] für die genannten Jahre festsetzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.] 1 und 4 [X.]G.