Bundessozialgericht, Urteil vom 01.06.2017, Az. B 5 RS 1/17 R

Der Kläger begehrt im Zugunstenverfahren die Feststellung weiterer Arbeitsentgelte in Gestalt jährlicher Jahresendprämien ([X.]) für Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz ([X.]).

Der im Jahre 1942 geborene Kläger ist nach einem Studium an der [X.] seit dem [X.] berechtigt, den akademischen Grad "Diplom-Ingenieur" zu führen. Er war vom [X.] bis 31.12.1970 als [X.], vom [X.] bis 31.12.1977 als ingenieur-technischer Mitarbeiter, vom 1.1.1978 bis 31.12.1986 wiederum als [X.] und vom [X.] bis 30.6.1990 als Wissenschaftlicher Spezialist im [X.]. (bis 31.12.1969) bzw im [X.]. tätig.

Mit Bescheid vom 23.9.1999 stellte die Beklagte die Beschäftigungszeit des [X.] vom 1.5.1969 bis 30.6.1990 als [X.] zur [X.] ([X.] der Anlage 1 zum [X.]) einschließlich der dabei erzielten Arbeitsentgelte fest. Den Überprüfungsantrag des [X.] vom 26.6.2014, [X.] als zusätzliche Arbeitsentgelte zu berücksichtigen, lehnte die Beklagte ab. Zufluss und Höhe seien weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht (Bescheid vom 3.11.2014, Widerspruchsbescheid vom 14.1.2015).

Das [X.] hat die auf Berücksichtigung von [X.] für die Jahre 1978 bis 1980 und 1982 bis 30.6.1990 gerichtete Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 4.5.2015). Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] den Gerichtsbescheid des [X.] abgeändert und die Beklagte "unter Aufhebung des Bescheides vom 3. November 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2015 verurteilt, den Bescheid vom 23. September 1999 dahingehend abzuändern, dass weitere Arbeitsentgelte im Rahmen der festgestellten Zusatzversorgungszeiten der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben" für die Jahre 1978 bis 1980 und 1982 bis 1990 in bestimmter, bezifferter Höhe zu berücksichtigen sind. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen ([X.]). Zur Begründung hat das [X.] im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe einen Anspruch auf Feststellung der [X.] als weitere Arbeitsentgelte in dem tenorierten Umfang. [X.] seien Arbeitsentgelte iS von § 14 SGB IV und damit iS von § 6 [X.] [X.]. Gemäß § 117 Abs 1 [X.] habe ein Anspruch auf [X.] bestanden, wenn deren Zahlung für das Arbeitskollektiv, dem der Werktätige angehört habe, im Betriebskollektivvertrag vereinbart worden sei, der Werktätige und sein Arbeitskollektiv die vorgesehenen Leistungskriterien in der festgelegten Mindesthöhe erfüllt hätten und der Werktätige während des gesamten [X.] Angehöriger des Betriebs gewesen sei. Um eine Feststellung von [X.] als zusätzliche Entgelte beanspruchen zu können, müsse der jeweilige Antragsteller nachweisen oder glaubhaft machen, dass diese Voraussetzungen in jedem einzelnen Jahr erfüllt worden seien und zusätzlich, dass ihm ein bestimmter berücksichtigungsfähiger Betrag auch zugeflossen, dh tatsächlich gezahlt worden sei. Gemäß § 128 [X.] SGG entscheide das Gericht dabei nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Neben dem Vollbeweis, dh der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, sei auch die Möglichkeit der Glaubhaftmachung des Vorliegens weiterer Arbeitsentgelte in Gestalt von [X.] gegeben. Dies könne aus der Vorschrift des § 6 Abs 6 [X.] abgeleitet werden. Danach werde, wenn ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glaubhaft gemacht werde, der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln berücksichtigt. Der Kläger habe zwar nicht nachgewiesen, aber glaubhaft gemacht, dass die drei rechtlichen Voraussetzungen des § 117 Abs 1 [X.] für den Bezug einer [X.] in den geltend gemachten Beschäftigungsjahren 1977 bis 1979 und 1981 bis 1989 ([X.]e 1978 bis 1980 und 1982 bis 1990) vorgelegen hätten und ihm jeweils eine [X.] tatsächlich gezahlt worden sei. Die konkrete Höhe der [X.] habe der Kläger für die Jahre 1978 bis 1980, 1982, 1983 und 1985 bis 1990 ebenfalls glaubhaft gemacht, während für das [X.] eine Glaubhaftmachung der Höhe nicht gelungen sei. Hinsichtlich der Höhe werde insoweit jedoch von der nach § 202 SGG iVm § 287 Abs 2 und [X.] 2 ZPO gegebenen Möglichkeit der Schätzung Gebrauch gemacht.

Die Voraussetzungen dieser Normen seien hier gegeben. Zum einen handele es sich bei der Feststellung weiterer Arbeitsentgelte zumindest mittelbar um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Zwar sei der prozessuale Anspruch unmittelbar nicht auf Geld, sondern auf die Feststellung erzielter Arbeitsentgelte gerichtet. Eine vermögensrechtliche Streitigkeit liege jedoch auch dann vor, wenn der prozessuale Anspruch auf einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis beruhe, das auf Gewinn oder Erhaltung von Geld oder geldwerten Gegenständen gerichtet sei. Das sei hier der Fall, weil die von der [X.] festzustellenden Entgelte Grundlage für die Höhe des Anspruchs auf Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung und damit einer Geldforderung seien. Zum anderen sei die vollständige Aufklärung aller für die Berechnung der konkret zugeflossenen [X.] maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden, die zur Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stünden. Bei der gebotenen Schätzung lege das Gericht als jährlichen Basiswert der Prämienhöhe den im [X.] erzielten durchschnittlichen Bruttomonatslohn zugrunde, der im Bescheid der [X.] vom 23.9.1999 festgestellt sei. Diese Anknüpfung sei vor allem deshalb gerechtfertigt, weil auch die staatlichen Prämienverordnungen für die Höhe der [X.] an den durchschnittlichen Monatsverdienst anknüpften. Von diesem Wert mache das Gericht einen Abschlag in Höhe von 30 %, weil die Höhe der jeweils an den Werktätigen ausgezahlten [X.] von einer Vielzahl verschiedener Faktoren abhängig gewesen sei, die im konkreten Einzelfall nicht mehr nachvollziehbar seien. Von dem danach geschätzten Betrag sei ein weiterer Abschlag in Höhe eines [X.] sachlich gerechtfertigt, weil der Kläger bereits den Zufluss der [X.] lediglich habe glaubhaft machen können. Dies folge aus dem Rechtsgedanken des § 6 Abs 6 [X.], wonach der glaubhaft gemachte Teil eines Verdienstes nur in dieser Höhe berücksichtigt werde. Dies müsse erst recht gelten, wenn lediglich der Zufluss des Verdienstes glaubhaft gemacht werde. Nach diesen Vorgaben ergebe sich für das [X.] (und damit das [X.] 1984) die tenorierte [X.]-Zahlung.

Im Übrigen sei die Berufung nicht erfolgreich. Soweit der Kläger [X.] in Höhe eines Monatsdurchschnittsverdienstes geltend mache, sei dies weder nachgewiesen noch für das [X.] glaubhaft gemacht.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision (Beschluss vom 15.12.2016 - [X.] RS 38/16 B) rügt die Beklagte im Wesentlichen die Verletzung von § 6 [X.], § 8 Abs 1 S 2 [X.]. Das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft entschieden, dass die Beklagte weitere Arbeitsentgelte für das Beschäftigungsjahr 1983 ([X.] 1984) in Form von [X.] feststellen müsse. Es habe für diese Feststellung unter Verstoß gegen Verfahrensgrundsätze von seiner Schätzoption (§ 202 SGG iVm § 287 Abs 2 und [X.] ZPO) Gebrauch gemacht. Der 5. Senat des BSG habe am 15.12.2016 ([X.] RS 2/16 R bis [X.] RS 9/16 R) in acht Revisionen der [X.] mündlich verhandelt. Die dort zugrunde gelegten Sachverhalte seien mit der hier in Rede stehenden Fallgestaltung in jeder Hinsicht vergleichbar. Das BSG habe am 15.12.2016 klargestellt, dass Berufungsgerichte nicht ermächtigt seien, die Höhe der geltend gemachten [X.] lediglich zu schätzen. Das [X.] habe für das Beschäftigungsjahr 1983 ([X.] 1984) gegen diesen Rechtsgrundsatz verstoßen und damit rechtsfehlerhaft gehandelt.

Die Beklagte beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen,
das Urteil des [X.] vom 7. Juni 2016 abzuändern und die Berufung des [X.] gegen den Gerichtsbescheid des [X.] vom 4. Mai 2015 auch insoweit zurückzuweisen, als die Feststellung einer Jahresendprämie für das [X.] 1984 betroffen ist.

Der Kläger beantragt nach seinem schriftlichen Vorbringen,
die Revision zurückzuweisen.

Er macht unter Hinweis auf das Urteil des 5. Senats des BSG vom 15.12.2016 in der Sache [X.] RS 4/16 R geltend, dass die Beklagte entgegen den höchstrichterlichen Vorgaben keinerlei Ermittlungen zur Höhe der [X.] angestellt habe, aber auch für den Fall der Ergebnislosigkeit derartiger Ermittlungen keine objektive Beweislosigkeit eintrete. Vielmehr sei dann zu beachten, dass [X.] bis zum Entstehungsjahr 1982 gemäß § 6 Abs 1 [X.] Prämienfonds-VO 1972 ([X.]) in einer Mindesthöhe von einem Drittel eines durchschnittlichen Monatsverdienstes zu zahlen gewesen seien. Die ab dem Entstehungsjahr 1983 bis zum Ende der [X.] geltende Nachfolgeregelung des § 9 Abs 2 Prämienfonds-VO 1982 (GBl [X.] I Nr 34 S 595) habe zwar keine Mindesthöhe mehr vorgesehen, jedoch bestimmt, dass die durchschnittliche [X.] je Vollbeschäftigteneinheit in der Regel in der gleichen Höhe wie im Vorjahr festzulegen und dieser Durchschnittsbetrag grundsätzlich beizubehalten sei. Daraus ergebe sich, dass der nach Mindest-[X.]-Grundsätzen für das Entstehungsjahr 1982 errechnete Betrag auch in den Folgejahren habe gezahlt werden müssen. Die so ermittelten Beträge seien die Grundlage der glaubhaft gemachten [X.]-Höhe. Da ihm das [X.] für die Jahre bis 1982 Prämien zugesprochen habe, werde das Gericht zu prüfen haben, inwieweit eine Mindesthöhe von einem Drittel eines durchschnittlichen Monatsverdienstes entsprechend § 6 Abs 1 [X.] Prämienfonds-VO 1972 als glaubhaft gemacht zu berücksichtigen sei.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

1. Die Revision der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere formgerecht begründet.

Wendet sich die Revision - wie hier - gegen die Verletzung einer Vorschrift des materiellen Rechts, ist in der Begründung sorgfältig und nach Umfang und Zweck zweifelsfrei darzulegen, weshalb die Norm in der angefochtenen Entscheidung - bezogen auf den festgestellten Sachverhalt - nicht oder nicht richtig angewandt worden ist. Dies setzt voraus, dass sich die Begründung mit dem vorinstanzlichen Urteil auseinandersetzt. "Auseinandersetzung" bedeutet, auf den Gedankengang des [X.] einzugehen. Dazu muss der [X.] - zumindest kurz - rechtlich auf die Gründe der Vorinstanz eingehen; er muss mithin erkennen lassen, dass er sich mit der angefochtenen Entscheidung befasst hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (Senatsbeschlüsse vom [X.] - [X.] R[X.]/15 R - BeckR[X.]016, 66775 Rd[X.] 6, vom 5.5.2015 - [X.] R 18/14 R - BeckR[X.]015, 69242 Rd[X.] 6 und vom [X.] - [X.] RE 1/14 R - BeckR[X.]014, 65978 Rd[X.] 7).

Die Beklagte beschränkt sich in der Revisionsbegründung insoweit auf die Ausführung, dass sich das [X.] gestützt auf § 202 [X.]G iVm § 287 [X.] 2, § 287 [X.] ZPO als berechtigt angesehen habe, die Höhe der [X.] im Rahmen der konkreten Einzelfallwürdigung zu bestimmen, wohingegen der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 15.12.2016 ([X.] R[X.]/16 R bis [X.] RS 9/16 R) klargestellt habe, dass Berufungsgerichte zu einer solchen Schätzung nicht ermächtigt seien. Aus welchen Gründen eine Anwendbarkeit des § 287 ZPO ausscheidet, gibt die Beklagte nicht an. Da allerdings auch das [X.] nicht weiter begründet, warum es über § 202 [X.]G in der vorliegenden Fallkonstellation von einer Anwendbarkeit des § 287 ZPO ausgeht, erweist sich die Revisionsbegründung der Beklagten auch hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen als ausreichend.

2. Die Revision der Beklagten ist zudem begründet. Das [X.] hat der Berufung des [X.] gegen den klagabweisenden Gerichtsbescheid des [X.] unter Verletzung von Bundesrecht (§ 162 [X.]G) hinsichtlich des [X.] 1984 stattgegeben. Die angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtmäßig und beschweren den Kläger nicht (§ 54 [X.] 2 [X.] [X.]G). Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für das Beschäftigungsjahr 1983 ([X.] 1984) zusätzlich eine geschätzte [X.] als weiteres [X.] vorzumerken.

Der Kläger begehrt hinsichtlich des noch streitigen Jahres im Wege der Kombination (§ 56 [X.]G) einer Anfechtungs- und mehrerer Verpflichtungsklagen (§ 54 [X.] Var 1 und 3 [X.]G), den Bescheid vom 3.11.2014 und den Widerspruchsbescheid vom 14.1.2015 (§ 95 [X.]G) aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, den bestandskräftigen (§ 77 [X.]G) Verwaltungsakt (§ 31 [X.] [X.]B X) über die Festsetzung des [X.]s für das [X.] im Bescheid vom 23.9.1999 zurückzunehmen und ein höheres [X.] unter Einbeziehung der [X.] festzusetzen.

a) Die insoweit erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 [X.]B X, der auch im Rahmen des [X.] anwendbar ist (§ 8 [X.] 3 [X.] [X.]; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - [X.] RS 6/09 R - Juris Rd[X.] 13 und ausführlich B[X.]E 77, 253, 257 = [X.]-8570 § 13 [X.]). Danach ist ein (iS von § 45 [X.] 1 [X.]B X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ([X.] 2 [X.] aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 [X.] 2 [X.]B X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 [X.] [X.]B X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit ([X.] 1 [X.] aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des [X.] aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden ([X.] 2 [X.] aaO).

Da sich § 44 [X.] 1 [X.]B X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Bescheid vom 23.9.1999 - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 [X.] [X.]B I) iS der §§ 3 ff und 18 ff [X.]B I betreffen (B[X.]E 69, 14, 16 = [X.]-1300 § 44 [X.] 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des [X.] nur aus [X.] 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar (und damit zugleich bindend) geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ([X.]). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden ([X.]). Die Feststellungen über die Höhe der erzielten [X.]e im Bescheid vom 23.9.1999, die jeweils einzelne feststellende Verwaltungsakte iS des § 31 [X.] [X.]B X sind und die in Bezug auf die geltend gemachten [X.] keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt haben (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 [X.] 1 [X.]B X), waren jedoch hinsichtlich des noch streitigen [X.] 1984 im Zeitpunkt ihres Erlasses (Bekanntgabe iS von § 37 [X.]B X) rechtmäßig. Denn die geltend gemachte [X.] ist für dieses Jahr nicht als tatsächlich erzieltes [X.] festzustellen.

b) Als Anspruchsgrundlage für die begehrten rechtlichen Feststellungen kommt allein § 8 [X.] 2, [X.] 3 [X.] und [X.] 4 [X.] 1 [X.] in Betracht. Nach § 8 [X.] 3 [X.] [X.] hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 (§ 8 [X.] 4 [X.] 1 [X.]) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach [X.] 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte [X.] oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

c) Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Zusatz-)Versorgungssystem der [X.] zuzuordnen sind, ist § 6 [X.] [X.]. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a [X.] 2 [X.]B VI) das erzielte [X.] oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Der Begriff des [X.]s iS des § 6 [X.] [X.] bestimmt sich nach § 14 [X.]B IV, wie der erkennende Senat (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 6 Rd[X.] 15) im Einklang mit dem 4. Senat des B[X.] ([X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 24 ff), der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist, bereits entschieden hat. Dabei ist durch die Rechtsprechung des 4. Senats, der sich der erkennende Senat anschließt, gleichermaßen geklärt, dass die [X.] einmalige Einkünfte aus einer Beschäftigung iS des § 14 [X.] [X.]B IV waren und diese bundesrechtliche Qualifizierung nicht durch § 17 [X.] 1 [X.] 1 [X.]B IV iVm § 1 [X.] vom 18.12.1984 ([X.] 1642) ausgeschlossen ist (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 27, 33). Gleichzeitig folgt für die Feststellung von Bezug und Höhe dieser einmaligen Einkünfte aus der Formulierung "erzieltes [X.]" in § 6 [X.] [X.] im Zusammenhang mit § 5 [X.] [X.], dass es sich um Entgelt handeln muss, das dem Berechtigten während der Zugehörigkeitszeiten zum Versorgungssystem "aufgrund" seiner Beschäftigung "zugeflossen", ihm also in bestimmter Höhe tatsächlich gezahlt worden ist (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 19).

d) Für den Zufluss von [X.] wie der [X.] trägt der Zahlungsempfänger die [X.] bzw objektive Beweislast (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 42), dh das Risiko bzw den Nachteil, dass sich diese Tatsache nicht beweisen und feststellen lässt (non liquet). Der Tatbestand öffentlich-rechtlicher Normen ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn ein einschlägiger Sachverhalt nach Ausschöpfung grundsätzlich aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen bis zur Grenze der Zumutbarkeit (Senatsbeschluss vom [X.] - [X.] R 208/09 B - Juris Rd[X.] 9; BVerwG Urteil vom 26.8.1983 - 8 C 76.80 - [X.] 310 § 86 [X.] 1 VwGO [X.] 147 S 9 und Beschluss vom 18.2.2015 - 1 [X.]/15 - Juris Rd[X.] 4; vgl auch [X.] Beschluss vom 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 - [X.]E 101, 106 = Juris Rd[X.] 67) mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit (vgl [X.] B[X.] Urteil vom 27.6.2006 - [X.] U 20/04 R - B[X.]E 96, 291, 293 = [X.]-2700 § 9 [X.] 7) im [X.], dh zur vollen Überzeugung des hierzu berufenen Anwenders im Sinne einer subjektiven Gewissheit feststeht. Für das sozialgerichtliche Verfahren ergibt sich dies aus § 103 [X.] Halbs 1, § 128 [X.] [X.]G. Abweichungen (Gewissheit, hinreichende Wahrscheinlichkeit oder Glaubhaftmachung) von diesem Regelbeweismaß bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (B[X.] [X.]-3900 § 15 [X.] 4 = Juris Rd[X.] 4; vgl auch B[X.] Urteil vom 14.12.2006 - [X.] R 29/06 R - B[X.]E 98, 48 = [X.]-5075 § 1 [X.] 3; BVerwG Beschluss vom 3.8.1988 - 9 [X.]57.88 - NVwZ-RR 1990, 165; [X.] in [X.]/[X.], [X.]G, 5. Aufl 2017, § 128 Rd[X.] 13 ff; Höfling/Rixen in [X.]/[X.], VwGO, 4. Aufl 2014, § 108 Rd[X.] 87; [X.]/[X.], VwGO, 22. Aufl 2016, § 108 Rd[X.] 5; Kühl in [X.]/Fichte, [X.]G, 2. Aufl 2014, § 118 Rd[X.] 3 ff). Nur dann ist gewährleistet, dass normativ angeordnete Rechtsfolgen allein Fällen der gesetzlich vorgesehenen Art zugeordnet werden und im Streitfall effektiver Rechtsschutz (Art 19 [X.] 4 GG) gewährleistet ist. Die in § 6 [X.] 6 [X.] normierten Beweiserleichterungen verhelfen der Klage indessen nicht in dem noch streitigen Umfang zum Erfolg.

e) Zwar hat das [X.] auf dieser Grundlage für den Senat bindend (§ 163 [X.]G) festgestellt, dass dem Kläger in dem noch streitigen [X.] tatsächlich eine [X.] zugeflossen ist, weil dies zwar nicht (im [X.]) nachgewiesen, aber glaubhaft gemacht, dh "überwiegend wahrscheinlich" sei (vgl dazu § 23 [X.] 1 [X.] [X.]B X; § 202 [X.] [X.]G iVm § 294 ZPO). Dabei geht das [X.] zu Recht davon aus, dass dieser - im Vergleich zum Regelbeweismaß - abgesenkte Beweisgrad ausreicht, um im Einzelfall den tatsächlichen Zufluss von [X.] anzunehmen und festzustellen (so auch Bayerisches [X.] Urteil vom [X.]; [X.] Mecklenburg-Vorpommern Urteil vom 18.2.2015 - L 7 R 147/11 - Juris Rd[X.] 42 ff; [X.] Berlin-Brandenburg Urteil vom 9.10.2014 - L 33 R 151/13 - Juris Rd[X.] 37; Thüringer [X.] Urteil vom 27.5.2014 - L 6 R 1280/12 - Juris Rd[X.] 19 ff; offengelassen [X.] Sachsen-Anhalt Urteil vom 12.2.2014 - L 1 R[X.]8/13 - Juris Rd[X.] 25 ff). Dies ergibt die Auslegung des § 6 [X.] 6 [X.]. Danach wird der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln berücksichtigt, wenn ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glaubhaft gemacht wird. Die Formulierungen "der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes" und "der andere Teil" sind prinzipiell weit und ermöglichen es, die Glaubhaftmachung dieses Verdienstteils sowohl auf dessen Höhe als auch auf dessen Zufluss oder auf beides zu beziehen, während der Nachweis des übrigen Verdienstteils schon logisch Zufluss und Höhe erfassen muss. Angesichts der klaren gesetzlichen Differenzierung des [X.] in einen glaubhaft gemachten und einen nachgewiesenen Teil liegt es indes fern, die Glaubhaftmachung auf die Höhe des Verdienstes bei nachgewiesenem Zufluss zu beschränken. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Norm mit dem Erfordernis, dass Zufluss und Höhe eines Verdienstteils im [X.] nachgewiesen sein müssen, bereits ausdrücklich das strenge Regelbeweismaß anlegt und damit einen starken Anker schafft, was spiegelbildlich [X.]triche beim [X.] für Höhe und Zufluss des anderen Verdienstteils legitimiert und ggf Rückschlüsse aufgrund zuvor oder anschließend erzielten [X.]s erlaubt (vgl dazu B[X.] Urteil vom 28.10.1996 - 8 [X.] 19/95 - [X.]-2600 § 123 [X.] 1 S 4; Spegel, [X.] [X.] 1996, 164 jeweils zu § 256c [X.]B VI). Zudem findet die einschneidende Rechtsfolge, die einen erheblichen [X.]chlag in Höhe eines Sechstels vorsieht, auch und gerade in Fällen ihre Rechtfertigung, in denen neben der Höhe auch der Zufluss von [X.] oder Arbeitseinkommen nur glaubhaft gemacht werden kann und damit die Verdienstfeststellung in ihrer anteiligen Gänze auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen beruht.

f) Ebenso für das Revisionsgericht verbindlich hat das Berufungsgericht aber auch (negativ) festgestellt, dass die Höhe der einschlägigen Zahlung für das noch streitige [X.] weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht ist. Insofern ist unerheblich, dass das angegriffene Urteil möglicherweise nicht auf dieser Feststellung beruht (vgl dazu B[X.] Urteil vom 10.11.1993 - 11 [X.] - B[X.]E 73, 195 = [X.]-4100 § 249e [X.] 3; [X.]/[X.], [X.]G, 2014, § 163 Rd[X.] 15).

Der Bindung des Senats an die Feststellung der fehlenden Glaubhaftmachung der Höhe der [X.]-Zahlung für das [X.] steht die in der Revisionserwiderung sinngemäß erhobene Gegenrüge des [X.], das [X.] habe diese Feststellung verfahrensfehlerhaft getroffen, nicht entgegen. Die Gegenrüge muss entsprechend § 164 [X.] 2 S 3 [X.]G die Tatsachen hinreichend deutlich bezeichnen, die den Verfahrensmangel ergeben ([X.] in [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], [X.]G, 12. Aufl 2017, § 170 Rd[X.] 4c). Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben werden, dass das Revisionsgericht sie ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (B[X.] Urteil vom [X.] - [X.] A 1/08 R - B[X.]E 103, 106 = [X.]-2500 § 94 [X.] 2, Rd[X.] 77-78). Diesen Anforderungen ist nicht genügt.

Nach dem Verständnis des Senats beanstandet der Kläger die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, weil dieses bei der Prüfung der Glaubhaftmachung der Höhe der [X.] in dem noch streitigen Jahr die Vorschriften des § 6 [X.] 1 [X.] 1 Prämienfonds-VO 1972 iVm § 9 [X.] 2 [X.] nicht berücksichtigt habe. Wird die Beweiswürdigung des [X.] angegriffen und damit eine Verletzung des § 128 [X.] [X.]G gerügt, ist darzulegen, dass das Gericht die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten hat, indem es [X.] gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen hat (vgl nur B[X.] Urteil vom [X.] [X.] - B[X.]E 106, 91 = [X.]-3800 § 1 [X.] 17, Rd[X.] 47-48 mwN). Hierzu fehlt jedes Vorbringen.

Soweit das [X.] die Höhe der [X.] auf 58,33 % (fünf Sechstel von 70 %) des im [X.] 1983 erzielten monatlichen [X.] geschätzt hat, ist der Senat an diese weitergehende Feststellung (§ 163 [X.]G) nicht gebunden. Denn das Berufungsgericht geht insofern von rechtlich unzutreffenden Annahmen hinsichtlich des [X.]es aus, die der sachlichen Prüfung durch das B[X.] unterliegen. Das [X.] enthält jedenfalls für Fälle der vorliegend zur Entscheidung stehenden Art abschließende Regelungen zu Möglichkeiten und Folgen einer Beweiserleichterung hinsichtlich der Höhe des zugrunde zu legenden Verdienstes. Zusätzliche Beweiserleichterungen des materiellen (aa) oder des sog formellen Rechts (bb) greifen daneben nicht ein.

aa) § 6 [X.] 6 [X.] erlaubt es dem Versicherten ausnahmsweise, die Höhe eines Verdienstteils glaubhaft zu machen, wenn der andere Teil des Verdienstes nachgewiesen ist und eröffnet insoweit zu seinen Gunsten im beschränkten Umfang eine [X.]reduzierung, allerdings auf Kosten eines [X.]chlags in Höhe eines Sechstels des glaubhaft gemachten Teils des Verdienstes. Eine weitere Verminderung des [X.]stabes im Sinne einer Schätzungswahrscheinlichkeit sieht § 6 [X.] nicht vor. Hätte der Gesetzgeber eine Schätzbefugnis schaffen wollen, so hätte er dies gesetzlich anordnen und Regelungen sowohl zu ihrer Reichweite (Schätzung des [X.] oder nur eines Teils davon) als auch zum Umfang der Anrechnung des geschätzten Verdienstes treffen müssen, nachdem er schon für den strengeren [X.]stab der Glaubhaftmachung nur die Möglichkeit einer begrenzten Berücksichtigung (zu fünf Sechsteln) ermöglicht hat.

Auch aus § 6 [X.] 5 [X.] iVm § 256b [X.] 1 und § 256c [X.] 1 und 3 [X.] [X.]B VI ergibt sich keine materiell-rechtliche Schätzbefugnis. Rechtsfolge einer fehlenden Nachweismöglichkeit des Verdienstes ist hiernach stets die Ermittlung eines fiktiven Verdienstes nach Tabellenwerten, nicht jedoch die erleichterte Verdienstfeststellung im Wege der Schätzung im Sinne einer Überzeugung von der bloßen Wahrscheinlichkeit bestimmter Zahlenwerte. Insofern kann offenbleiben, ob [X.] 5 überhaupt neben [X.] 6 zur Anwendung kommen kann ([X.] S 33).

bb) Die prozessuale Schätzbefugnis gemäß § 287 ZPO, die nach § 202 [X.] [X.]G im sozialgerichtlichen Verfahren lediglich subsidiär und "entsprechend" anzuwenden ist (vgl [X.] B[X.] Urteile vom 14.7.1988 - 11/7 [X.] - [X.]100 § 115 [X.] 2, vom [X.] - 10 [X.] 12/85 - B[X.]E 62, 5 = [X.] 1750 § 287 [X.] 1, vom 15.3.1979 - 9 RVs 16/78 - [X.]870 § 3 [X.] 5, vom 27.7.1978 - 2 RU 37/78 - Juris Rd[X.] 21), greift hier von vornherein nicht ein. Denn § 6 [X.] 6 [X.] regelt als vorrangige und bereichsspezifische Spezialnorm die vorliegende Fallkonstellation (ein Verdienstteil ist nachgewiesen, ein anderer glaubhaft gemacht) abschließend und lässt für die allgemeine Schätzungsvorschrift des § 287 ZPO keinen Raum. Indem § 6 [X.] 6 [X.] die Höhe des glaubhaft gemachten Verdienstteils selbst pauschal auf fünf Sechstel festlegt, bestimmt er gleichzeitig die mögliche Abweichung gegenüber dem [X.] wie die Rechtsfolge der Glaubhaftmachung selbst und abschließend. Eine einzelfallbezogene Schätzung scheidet damit aus. Andernfalls käme es zu unauflösbaren Widersprüchen, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Bei der Schätzmethode des [X.] handelt es sich um ein in sich geschlossenes Konstrukt, in das mit einer nachträglichen Kürzung des [X.] (um ein Sechstel) derart intensiv eingegriffen würde, dass von einer Schätzung nicht mehr die Rede sein kann. Hätte der Gesetzgeber eine Schätzung zulassen wollen, so hätte er das Schätzverfahren weiter ausgestalten und festlegen müssen, ob und ggf wie mit dem [X.]chlag im Rahmen der Schätzung umzugehen ist. Das Fehlen derartiger Bestimmungen belegt im Sinne eines beredten Schweigens zusätzlich den abschließenden Charakter der Ausnahmeregelung in § 6 [X.] 6 [X.] als geschlossenes Regelungskonzept.

Aber selbst wenn man § 287 ZPO in Fällen der vorliegenden Art für anwendbar hält, scheidet eine Schätzung gemäß § 287 [X.] 1 ZPO schon mangels "Schadens" von vornherein aus. Schließlich sind auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 287 [X.] 2 ZPO nicht erfüllt. Denn diese Norm greift - als Ausnahme von den Grundsätzen in § 286 ZPO und § 128 [X.] [X.]G - nur ein, wenn eine "Forderung" dem Grunde nach mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit besteht, dh im [X.] belegt ist, und nur noch ihre "Höhe … streitig ist" (vgl B[X.] Urteil vom 28.5.2003 - B 3 P 6/02 R - [X.]-3300 § 15 [X.] 1 Rd[X.] 12; [X.] Urteile vom 17.12.2014 - [X.] - Juris Rd[X.] 45 und vom 25.10.1984 - [X.] - [X.] 1985, 494 = Juris Rd[X.] 13; [X.], [X.] im Zivilprozess, 2015, § 63 Rd[X.] 85; Foerste in Musielak/ [X.], ZPO, 13. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 11; [X.] in [X.], ZPO, 31. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 1; [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl 2013, § 287 Rd[X.] 11 und 29; Prütting in [X.] Kommentar zur ZPO, 5. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 20; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 38. Aufl 2017, § 287 Rd[X.] 7; [X.], ZPO, 7. Aufl 2017, § 287 Rd[X.] 11). Die Schätzbefugnis und die damit verbundene [X.]reduzierung nach § 287 ZPO beschränkt sich somit auf die Höhe nachgewiesener Forderungen; nur wenn und soweit allein die [X.] streitig ist, darf der [X.] insofern Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen. Abgesehen davon käme es bei einer Anwendung der Norm im hier maßgeblichen Zusammenhang zu dem Problem, dass hinsichtlich des "Ob" des Zuflusses (Glaubhaftmachung im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit) und mit Blick auf die Höhe der Forderung (Schätzungswahrscheinlichkeit) Erwägungen zu unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsgraden anzustellen wären. Damit würde aber das rechtswidrige Ergebnis in Kauf genommen, dass beide Faktoren in ihrer Überlagerung bzw Kombination nicht mehr wahrscheinlich, sondern lediglich möglich wären. Eine derart weite Loslösung von der Wirklichkeit und die damit verbundene Aufweichung der Feststellungslast sieht § 287 [X.] 2 ZPO nicht vor; die bloße Möglichkeit, dass dem Versicherten [X.] in geschätzter Höhe zugeflossen ist, genügt keinesfalls (vgl [X.] B[X.] Beschluss vom [X.] - B 9 V 23/01 B - [X.]-3900 § 15 [X.] 4). Schließlich erscheint es methodisch ausgeschlossen, die Schätzbefugnis nach § 287 [X.] ZPO erst nach mehrfacher entsprechender Anwendung dieser Vorschrift zu eröffnen: Über die Verweisung in § 202 [X.] [X.]G ist § 287 ZPO überhaupt nur "entsprechend anzuwenden" und innerhalb dieser zivilprozessualen Norm ist die Schätzbefugnis in § 287 [X.] ZPO über [X.] 2 aaO ihrerseits ebenfalls nur "entsprechend anzuwenden", und zwar vorliegend erst, nachdem dessen Regelungsbereich zuvor auf Fallkonstellationen mit ungeklärter Haftungsgrundlage erweitert worden ist, obgleich die insofern einschlägigen tatsächlichen Umstände gerade zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen müssen (§ 286 ZPO).

Fragestellungen zur Ermittlung und Feststellung des tatsächlich erzielten [X.]s in Kalenderjahren mit Arbeitsausfalltagen, die der Entscheidung des 4. Senats in seinem Urteil vom [X.] ([X.] RA 6/99 R - [X.]-8570 § 8 [X.] 3) zugrunde liegen, waren vorliegend nicht zu beantworten. In diesem Fall ebenso wie in dem Urteil vom [X.] ([X.] RS 4/06 R - [X.]-8570 § 6 [X.] 4) ging es dem Grunde nach um nachgewiesene Zahlungen.

cc) Da die Höhe der glaubhaft erzielten [X.] in dem noch streitigen [X.] weder im [X.] noch im Wege der Glaubhaftmachung belegt ist und der Kläger insofern die Feststellungslast trägt, hat er keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter Rücknahme der bisherigen Regelung weiteres [X.] unter Einbeziehung einer geschätzten [X.] festsetzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.] 1 und 4 [X.]G.