Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2001, Az. II ZR 331/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:2. April 2001VondrasekJustizangestellteals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaBGB § 249 [X.] Frage der Behandlung nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ent-stehender Vorteile, die den Schaden mindern würden, bei der Schadensberechnung.[X.], Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 331/99 - OLG NaumburgLG [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 2. April 2001 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.] Hesselberger, Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Parteien wird das Urteil des [X.] vom 29. Oktober 1999 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Kläger zur Zahlungvon mehr als 8.250,-- DM verurteilt worden ist.Die weitergehende Revision des [X.] wird zurückgewiesen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesenVon Rechts [X.]:Der Kläger war Bevollmächtigter der Investorengruppe "P. ",deren Mitglieder sich zu einer [X.] bürgerlichen Rechts [X.] hatten. Zweck der [X.] war der Erwerb des [X.] in [X.], auf dem ein "Haus der privaten Wohnungswirtschaft"- 3 -entstehen sollte. Beabsichtigt war, das Objekt langfristig an die"[X.]mbH" (künftig: [X.]) und an den"[X.]e.V." (künftig: [X.]) zu vermieten. [X.] unterschrieben der [X.] am 13. Juli 1994 und die[X.] am 26. November 1994 jeweils einen "Mietvertrag für gewerbli-che Räume und Grundstücke" und übersandten die Urkunden an den Kläger.In den [X.] war jeweils eine feste Laufzeit von zehn Jahren [X.]. In dem Vertragsangebot der [X.] war der Mietzins für dieDauer von fünf Vertragsjahren festgeschrieben; danach war die Möglichkeitvorgesehen, ihn aufgrund einer Wertsicherungsklausel anzupassen. Das Miet-vertragsangebot des [X.] sah die Möglichkeit vor, schon ab [X.] eine Anpassung des Mietzinses vorzunehmen. Der Kläger [X.] es, die von der [X.] sowie dem [X.] [X.] im Namen der [X.] zu unterschreiben und zurückzu-schicken. Dies teilte er den [X.]ern nicht mit. Erst am 27. Januar 1997schloß der Kläger mit der [X.] einen auf zehn Jahre begrenzten Miet-vertrag, wobei ab 1. Juli 1999 eine Staffelmiete vorgesehen war. Einen ent-sprechenden Vertrag schloß der Kläger mit dem [X.] am 5. Mai1997. Am 20. März 1997 überwies der Kläger vom [X.] auf [X.] einen höheren Betrag. Daraufhin kündigte die [X.] am 26. Mai 1997 die Bevollmächtigung des [X.] fristlos.Mit seiner Klage, die vom [X.] abgewiesen wurde, setzte [X.] Kläger ursprünglich gegen die fristlose Kündigung der [X.] Wehr. In den [X.] ist nur noch über die Widerklage [X.] zu befinden. Sie machen als [X.]er der [X.] zum einen Schadensersatzansprüche geltend, die sie [X.] 4 -herleiten, daß der Kläger es im Jahre 1994 versäumt habe, Mietvertragsange-bote der [X.] und des [X.] rechtswirksam anzunehmenund die im Jahre 1997 tatsächlich getroffenen mietvertraglichen Vereinbarun-gen im Vergleich dazu wirtschaftlich ungünstigere Konditionen enthielten. [X.] verlangen die [X.] Rückzahlung des [X.] inHöhe von 8.250,-- DM, den der Kläger zusätzlich zu dem festgelegten [X.] entnommen habe. Als Schadensersatzverlangen die [X.] 77.402,20 DM sowie die Zahlung von [X.] DM für den [X.]raum von November 1999 bis einschließlich Juni 2001und von monatlich 318,68 DM vom Juli 2001 bis März 2002. Das Berufungsge-richt hat der Widerklage hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs(8.250,-- DM) voll und der Zahlungsklage in Höhe von 64.725,76 DM (insge-samt 72.975,76 DM) stattgegeben und den Kläger verurteilt, an die [X.] 734,28 DM für den [X.]raum November 1999 bis einschließlich [X.] zu zahlen ([X.] 1 und 2). Außerdem hat es festgestellt, daß [X.] den [X.] zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet ist ([X.]). Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen ([X.]) unddie weitergehende Berufung des [X.] zurückgewiesen ([X.] V).Mit seiner Revision begehrt der Kläger, die Widerklage abzuweisen, so-weit er zu höheren Zahlungen als 8.250,-- DM verurteilt worden ist. Dagegengreift er das Berufungsurteil nicht an, soweit es die Feststellung enthält, daß erden [X.] zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet sei. Mit ihrer [X.] beantragen die [X.], das angefochtene Urteil aufzuheben,soweit es sie beschwert, und auch insoweit nach ihren Anträgen in der Beru-fungsinstanz zu [X.] 5 -- 6 -Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] bleibt teilweise erfolglos, soweit er sich gegenseine Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz wendet. Die [X.] der [X.] führt dagegen zur Zurückverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht.[X.] Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die sicherenMehreinnahmen der [X.] für den [X.]raum 1. Juli 2001 bis einschließlichMärz 2002 in Höhe von (227,46 [X.]) 2.047,14 DM nicht angerechnet hat.[X.] Die Feststellung des Berufungsgerichts, die [X.]" habe zu dem [X.]punkt, als dem Kläger die [X.] zugingen, bereits bestanden, wird von der Revision nichtangegriffen. Sie ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der we-sentliche Inhalt des [X.]svertrages war von den Gründungsgesell-schaftern zu dieser [X.] schon vereinbart worden und der Kläger war bereits fürdie [X.] tätig.I[X.] Demgegenüber kann der Auffassung des Berufungsgerichts, dieser[X.]svertrag sei nicht gemäß §§ 313 Satz 1, 125 BGB formnichtig,nicht gefolgt werden. Nach § 313 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch densich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertra-gen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Das trifft zwar auf einen[X.]svertrag, der den Zweck der [X.] mit "Verwalten und [X.]" eines Grundstücks bezeichnet, nicht zu ([X.].Urt. v. 2. Oktober 1997- 7 -- II ZR 249/96, [X.], 2220, 2221 m.w.N.). Anders ist aber der Fall zu [X.], daß durch den Vertrag eine Erwerbspflicht begründet wird (vgl.MünchKomm./Kanzleiter, 3. Aufl. § 313 [X.]. 39. Eine solche Verpflichtung liegt hier vor. Ge-genstand der [X.] war (auch) "der Erwerb" des [X.]. Das Urteil erweist sich in diesem Punkt aber aus anderen Grün-den als richtig.Ob der Formmangel nach § 313 Satz 2 BGB inzwischen geheilt wurde,ist dem Berufungsurteil nicht eindeutig zu entnehmen. Hierfür könnte der [X.] sprechen, daß der Kläger für die [X.] konkrete Verhandlungenüber die Vermietung von Räumen des Anwesens führte. Diese Frage bedarfindes keiner abschließenden Klärung. Es kommen nämlich dann, wenn eineHeilung des Formmangels nicht eingetreten ist, die von der Rechtsprechungentwickelten Grundsätze über die fehlerhafte [X.] zur Anwendung. [X.] liegt vor. Der [X.]szweck ist wederverboten noch sittenwidrig und die [X.] ist in Vollzug gesetzt. Bis [X.] des Fehlers ist die [X.] deshalb voll wirksam (vgl.z.B. [X.].Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, [X.], 490, 491 m.w.[X.] dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, daß eine außerordentliche Kündi-gung der [X.] ausgesprochen worden ist. Deshalb ist davon auszuge-hen, daß die [X.] weiter besteht.II[X.] Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des [X.], der Kläger habe seine Pflichten als Bevollmächtigter der Gesell-schaft dadurch verletzt, daß er es unterlassen habe, die ihm übersandten Miet-vertragsangebote der beiden gewerblichen Mietinteressenten unverzüglich an- 8 -diese unterschrieben zurückzusenden, so daß entsprechende Mietverträgenicht schon Anfang des Jahre 1995 zustande gekommen seien. Die [X.] indes geltend, das Berufungsgericht sei gehalten gewesen, bei der [X.], ob den [X.] ein Schaden entstanden sei, einen Gesamtvergleichzwischen den Mietangeboten und den Mietverträgen vorzunehmen. Dieser [X.] kann nur zum Teil gefolgt [X.] Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtsführten die im Jahre 1997 abgeschlossenen Mietverträge im Vergleich zu denin den Angeboten von 1994 enthaltenen Mieten zunächst zu [X.]. Nach den Berechnungen des Berufungsgerichts hätten sichdiese von Juni 1997 bis einschließlich Oktober 1999 auf [X.] DM und für die [X.] von November 1999 bis Juni 2001 auf monatlich734,28 DM belaufen. Erstmals ab Juli 2001 könnten die neuen Mietverträge zuMehreinnahmen der [X.] führen. Diese und die weiter zu erwartendenMehreinnahmen können nach der Auffassung des Berufungsgerichts jedochnicht schadensmindernd berücksichtigt werden.2. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind im Rahmender Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigendenEreignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen,soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des [X.] weder den Geschädigten unzumutbar belastet, noch den Schädiger unbil-lig entlastet ([X.]Z 109, 380, 392). Vor- und Nachteile müssen bei [X.] gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein ([X.]Z 77,151, 154; 91, 206, 210; 136, 52, 54), was voraussetzt, daß festgestellt wird, obund gegebenenfalls welche einzelnen Vorteile sich bei wertender [X.] 9 -bestimmten Schadenspositionen zuordnen lassen ([X.]Z 136, 52, 53; vgl. [X.], Schadensersatz 2. Aufl. 1990, S. 487; MünchKomm./[X.], BGB3. Aufl. vor § 249 [X.]. 94 ff.). Diese Voraussetzungen liegen vor.Hätte der Kläger die Vertragsangebote Ende 1994/Anfang 1995 für [X.] angenommen, so hätten die im Jahre 1997 abgeschlossenenVerträge nicht vereinbart werden müssen. Das schädigende Ereignis war [X.] im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahr-scheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zulassenden Umständen geeignet, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizu-führen ([X.], Urt. v. 9. Oktober 1997 - [X.], NJW 1998, 138, 140m.w.N.). Der damit zwischen dem Nichtzustandekommen der Verträge [X.] und dem Abschluß der Mietverträge im Jahre 1997 bestehende engesachliche, persönliche und rechtliche Zusammenhang verbindet beide [X.] zu einer Rechnungseinheit und gebietet bei wertender Betrachtung eineGesamtschau sämtlicher Vor- und Nachteile, welche die jeweiligen [X.] sich gezogen hätten oder haben. Die tatsächlich abgeschlossenen [X.] müssen daher den Kläger insoweit entlasten, als sie für die [X.] Vermieterin Vorteile bringen.3. Gegen dieses Ergebnis kann nicht eingewandt werden, bei den neuenMietverträgen handele es sich um Rechtsgeschäfte, die sich als selbständigund vom Schadensfall unabhängiger Erwerbsgrund begreifen ließen (vgl. dazuMüller/[X.], [X.] 1991, 162 ff.). Vertragserfolge aus Drittgeschäften sind nichtstets das Ergebnis eigener "privatautonomer Rechtsschöpfung", an welcher [X.] gegen den Willen des Geschädigten nicht teilhaben darf. Sonst wä-- 10 -ren Vorschriften wie §§ 324 Abs. 1 Satz 2, 552 Satz 2, 615 Satz 2, 642 Abs. 2,649 Satz 2, 843 Abs. 4 BGB nicht erklärbar.Ein stichhaltiger Grund für einen bei der [X.] neben einem ent-sprechenden Schadensersatzanspruch verbleibenden vermögenswerten Vor-teil ist hier nicht erkennbar. Der Kläger hat als Bevollmächtigter der Gesell-schaft mit denselben, bereits früher ins Auge gefaßten Partnern die [X.] Maßgeblich für die Schadensbemessung unter Einschluß der Befug-nis des Gerichts, künftige Vorteile einzubeziehen, ist der [X.]punkt der letztenmündlichen Tatsachenverhandlung ([X.], Urt. v. 12. Juli 1996 - [X.]/95,NJW 1996, 2652, 2654 m.w.[X.]) Die Frage, inwieweit das Gericht zukünftige Entwicklungen der Scha-denshöhe berücksichtigen muß, ist im einzelnen umstritten (vgl. dazu [X.]Z27, 181, 188; [X.] aaO, [X.]. 128 f. m.w.N.). Das Gericht braucht [X.] Sachaufklärung nicht bis zur vollen Überzeugung von der endgültigenSchadenshöhe fortzusetzen. Allerdings darf es einen substantiierten Vortragzur Entwicklung der Schadenshöhe nicht von vornherein außer acht lassen[X.] aaO, [X.] [X.]. 101; [X.]/[X.], [X.]. [X.] 249 ff. [X.]. 79). § 287 ZPO erfaßt grundsätzlich auch die Fälle, bei [X.] Bemessung des Schadens eine Zukunftsprognose erforderlich ist (vgl.[X.]/[X.], ZPO 21. Aufl. § 287 [X.]. [X.]) Im Revisionsverfahren ist zu prüfen, ob das Berufungsgericht sich beider Schadensermittlung auf grundsätzlich falsche oder offenbar unsachliche- 11 -Erwägungen gestützt hat und ob wesentlicher Tatsachenvortrag außer achtgelassen worden ist; ein Revisionsgrund ist auch gegeben, wenn nicht erkenn-bar ist, ob sich die Vorinstanz der freieren Stellung nach § 287 Abs. 1 ZPO be-wußt war oder wenn die Grenzen des Ermessens überschritten wurden ([X.],Urt. v. 9. Juni 1999 - [X.], NJW 1999, 3487 m.w.N.).Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht die künftigenMietmehreinnahmen schadensmindernd berücksichtigen müssen, soweit sie im[X.]punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bereits feststanden.Es handelt sich dabei um die Differenz von monatlich 227,46 DM im [X.]raum1. Juli 2001 (weitere Erhöhung aufgrund der [X.]) bis ein-schließlich März 2002 ([X.] im ursprünglichen, nicht geschlossenen,Vertrag), also um insgesamt 2.047,14 [X.]. Anders fällt die Beurteilung hinsichtlich der ungewissen Mehrein-nahmen ab April 2002 (und bis zum Vertragsende) aus: Hier kam allenfalls eineSchätzung, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, [X.]. Dem stand jedoch bereits entgegen, daß die Entwicklung der [X.] bis zum Jahre 2007 so wenig hervorsehbar ist, daßauch die Möglichkeit einer Schätzung ausscheidet.V. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend beachtet, daß [X.] die Möglichkeit verbleiben muß, spätere Vorteile, die den Scha-den mindern würden, nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften [X.] 12 -Ist die Zwangsvollstreckung noch nicht abgeschlossen, steht [X.] § 767 Abs. 1 ZPO zur Verfügung, wobei die Präklusion des § [X.]. 2 ZPO, die die Rechtskraft absichern soll, nicht zum Tragen kommt. [X.] nur Tatsachenveränderungen, die bis zur letzten mündlichen Verhand-lung eingetreten sind, nicht jedoch spätere Veränderungen (Schultz, [X.] 191,451 ff., 453; [X.]/[X.] aaO, [X.]. 80 vor §§ 249 ff.; [X.] aaO,[X.]. 120 vor § 249). Neue - nicht präkludierte - Tatsachen können dabei aller-dings nur solche Schadensveränderungen sein, über die das Gericht nichtrechtskräftig entschieden hat.Ist die Zwangsvollstreckung bereits abgeschlossen, eröffnet die ganzherrschende Meinung dem Vollstreckungsschuldner die Möglichkeit der "[X.]", die materiell eine einfache Bereiche-rungsklage gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr des in [X.] [X.] darstellt ([X.]Z 83, 278, 290; 100, 211, 212 f.;[X.], Urt. v. 5. Oktober 1993 - [X.], NJW 1993, 3318, 3320). Die voll-streckungsrechtlichen Rechtsbehelfe zugunsten des Schuldners entfallen zwarmit Beendigung der Zwangsvollstreckung. Dieser Wegfall bedeutet jedoch [X.] endgültige Festschreibung der Rechtslage, da die endgültige Gütervertei-lung nicht Aufgabe der Zwangsvollstreckung ist. Deren Ergebnis unterliegtvielmehr - in den Grenzen der Rechtskraft - der Überprüfung durch das materi-elle Recht.Da die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht eindeutigerkennen lassen, ob das Berufungsgericht die Anrechnung späterer Vorteile [X.] höherer Mieterträge endgültig oder nur wegen des gegenwärtigenFehlens einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage für eine [X.] 13 -schätzung nach § 287 ZPO ablehnen wollte, ist klarzustellen, daß die Rechts-kraft des Urteils dem Kläger nicht die Möglichkeit abschneidet, etwaige spätereMehreinnahmen der [X.] aus den von ihm im Jahre 1997 abgeschlosse-nen Mietverträgen noch nachträglich auf einem der dargestellten Wege scha-densmindernd geltend zu machen.B. Die Anschlußrevision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe [X.] zum Teil rechtlich fehlerhaft gewürdigt und zum Teil den Sachvor-trag der [X.] nicht in seine Überlegungen einbezogen.[X.] Das Berufungsgericht hat bei der Schadensermittlung die gemietetenoffenen Einstellplätze sowie die [X.] berücksichtigt. Seineinsoweit vorgenommene Schadensermittlung weist jedoch Fehler auf.1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] drei offene Einstellplätze und 15 Tiefgaragenplätze vorhanden, von denendie drei Plätze im Hof für je 70,-- DM und fünf Tiefgaragenplätze für [X.] an die [X.] sowie vier Tiefgaragenplätze für je 100,-- [X.] den [X.] vermietet sind. Das Verhältnis der von den beiden Ge-werbemietern gemieteten Flächen beträgt - unstreitig - 362,12 qm([X.]) zu 118,75 qm (Verein), also 3 : 1. Demgegenüber nimmt [X.] für den Verein irrtümlich eine gemietete Fläche von178,75 qm und kommt daher zu einem Verhältnis von 2 : 1. Diese und andereRechenfehler, welche die Anschlußrevision im einzelnen darlegt, beeinflussendas Ergebnis zu Ungunsten der [X.]. Sie hat das Berufungsgericht inseinem Urteil an einer Stelle die von dem Verein gemieteten [X.] 118,75 qm und nicht wie bei der Berechnung der [X.] -178,75 qm angesetzt. Trifft die Zahl von 118,75 qm zu, so ergäbe sich [X.] des Jahres 1994 eine von der [X.] angemietete [X.] 13,5 Stellplätzen. Entgegen dem Vorbringen der Anschlußrevision, dasvon zwei weiteren freien, von dem Verein angemieteten Stellplätzen ausgeht,weist der [X.] allerdings insofern nur ein Optionsrecht aus, wobeigegenwärtig offenbleibt, ob der Verein diese Option ausgeübt hätte.2. Ein Fehler liegt weiterhin darin, daß das Berufungsgericht die [X.] nicht richtig bewertet.a) Das Berufungsgericht nimmt an, die nach den ursprünglichen Miet-vertragsangeboten zu vermietenden Nebenflächen könnten keine gesonderteBerücksichtigung finden, da die [X.] in ihrem schriftlichen Mietvertragkeine Miete von Nebenflächen, Kellern, Böden etc. vorgesehen habe, währendder Verein - ausdrücklich, aber ohne gesonderte Vergütung - einen Aktenkellervon ca. 20 qm Fläche und einen Bodenraum von ca. 14 qm Fläche [X.]. Hingegen setzt es den für die nach den [X.] gesondertvermieteten Nebenflächen insgesamt monatlich gezahlten Betrag von460,-- DM zu Lasten der [X.] [X.]) Das Berufungsgericht übersieht dabei, daß die [X.] und [X.] laut Vermerk des [X.] vom 12. Januar 1995 4.000,-- DM jährlich zu-sätzlich für die Nebenflächen angeboten haben sollen ("Sowohl die [X.] als auch die Miete hierfür soll im Verhältnis der angemieteten Wohn- [X.] aufgeteilt werden"). Hierauf haben die [X.] in ihrer [X.] ausdrücklich hingewiesen. Das Berufungsgericht ist [X.] eingegangen. Es hat daher mögliche Mieteinnahmen für die [X.] -chen in Höhe von monatlich ca. 335,-- DM zu Lasten der [X.] außer [X.] 16 -C. Die Aushebung und Zurückverweisung der Sache erfolgen, damit [X.] etwa noch fehlende Feststellungen treffen und [X.] erforderliche Neuberechnungen vornehmen kann. Gleichzeitig erhält [X.] die Gelegenheit, sich erforderlichenfalls zu dem von der [X.] angeschnittenen Punkten zu äußern.RöhrichtHesselberger[X.] Kurzwelly Kraemer