Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2008, Az. KVR 18/08

[X.]BESCHLUSS K[X.]R 18/08 vom 11. November 2008 in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.]/[X.][X.] § 72 Abs. 2, § 74 Abs. 1 Eine das [X.]erfahren betreffende Zwischenentscheidung (hier: die Ablehnung einer Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.]) ist grundsätzlich nicht [X.] mit der nach § 74 Abs. 1 [X.] gegen [X.]üsse der [X.] eröffneten Rechtsbeschwerde anfechtbar. [X.], [X.]. vom 11. November 2008 [X.] K[X.]R 18/08 [X.] [X.] - 2 - Der [X.] hat am 11. November 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.], den [X.] und [X.] Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3 gegen den Be-schluss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 30. Januar 2008 und die Beschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem vorbe-zeichneten [X.]uss werden verworfen. Die Betroffenen zu 1 bis 3 haben die Kosten des [X.] und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens [X.] die notwendigen Kosten des [X.] und der Beige-ladenen zu 1 zu tragen. Gründe: [X.] Die Betroffene zu 2 (nachfolgend [X.]) ist die [X.] der [X.]-Gruppe, die sich u.a. mit der Herstellung von Baustoffen befasst. Zu ihren hundertprozentigen Tochterunternehmen gehören die Betrof-fenen zu 1 ([X.] & Nauen) und 3 (Basalt). Basalt ist der bundesweit größte Betreiber von [X.]brüchen und an der [X.] GmbH & Co. KG, dem [X.] inländischen Anbieter von [X.], beteiligt. Die Betroffene zu 5 ([X.], [X.]), eine Konzerngesellschaft der [X.] - 3 - fenen zu 4 ([X.]), betreibt ebenfalls [X.]brüche und Asphaltmischwerke; zu ihren Beteiligungen gehören die auf diesen Geschäftsfeldern tätigen Betrof-fenen zu 7 bis 9. [X.] & Nauen beabsichtigt, zunächst von [X.] Ge-schäftsanteile an den Betroffenen zu 7 bis 9 zu erwerben, sodann will [X.] von [X.] sämtliche Geschäftsanteile an [X.] übernehmen. Das [X.] hat das [X.]orhaben unter Auflagen freigegeben. Hiergegen hat sich die Beigeladene zu 1 ([X.]) mit der Beschwerde [X.]. Das Beschwerdegericht hat weitere Ermittlungen des [X.] zu den Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den [X.] veranlasst. Hierzu hat das Amt Auskünfte von [X.] und [X.] im Hinblick auf eine mögliche Angebotsumstellungsflexibilität [X.] von Walz-asphaltproduzenten eingeholt; in die Ermittlungsergebnisse hat es zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen der befragten Unternehmen nur beschränkt [X.] gewährt. 2 Den Antrag der Betroffenen zu 1 bis 3, eine weitergehende Offenlegung der Ermittlungsergebnisse anzuordnen, hat das Beschwerdegericht durch den angefochtenen [X.]uss zurückgewiesen. 3 Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3, die hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde begehren. 4 Das [X.] und [X.] treten den Rechtsmitteln entgegen. 5 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig. 6 Die Rechtsbeschwerde ist nach § 74 Abs. 1 [X.] nur eröffnet, wenn das [X.] sie zugelassen hat oder einer der in § 74 Abs. 4 genannten Mängel des [X.]erfahrens gerügt wird. Hier macht die Rechtsbeschwerde weder einen dieser [X.]erfahrensmängel geltend, noch hat das Beschwerdegericht das 7 - 4 - Rechtsmittel zugelassen. Schweigt die Beschwerdeentscheidung zur Frage der Zulassung, ist das Rechtsmittel nicht zugelassen (st. Rspr., s. nur [X.] 44, 395, 397 zur Revision und [X.], [X.]. v. 11.5.2004 [X.] [X.]I ZB 19/04, NJW 2004, 2389 zur Berufung). II[X.] Ebenso wenig ist die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft. 8 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur eröffnet, wenn die Rechtsbe-schwerde statthaft ist und das Beschwerdegericht dieses Rechtsmittel mithin wirksam hätte zulassen können (vgl. [X.], [X.]. v. 25.1.1983 [X.] K[X.]Z 1/82, [X.]/E 1982, 1983; [X.], [X.]. v. 15.10.1991 [X.] K[X.]R 1/91, [X.]/[X.], 2742). Dies ist hier nicht der Fall. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht wäre ohne rechtliche Wirkung gewesen, weil die Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 1 [X.] nur gegen [X.]üsse der [X.] eröffnet ist, mit denen abschließend über eine Beschwerde nach § 63 [X.] oder deren aufschiebende Wirkung entschieden wird. Eine das [X.]er-fahren betreffende Zwischenentscheidung, wie sie der angefochtene, eine An-ordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.] ablehnende [X.]uss darstellt, ist nicht selbständig mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. 9 1. Nach dem Wortlaut des § 74 Abs. 1 [X.] findet die Rechtsbe-schwerde "gegen [X.]üsse der [X.]e" statt, sofern sie durch das [X.] oder [X.] auf Beschwerde gegen ihre Nichtzulassung (§ 75) [X.] durch den [X.] zugelassen worden ist. [X.]ordergründig scheint damit jede im [X.]usswege ergangene Entscheidung des Oberlan-desgerichts in einer Kartellverwaltungssache der Rechtsbeschwerde zugänglich zu sein. Die systematische Stellung des § 74 [X.] (nachfolgend zu 2), Sinn und Zweck der Bestimmung (nachfolgend zu 3) sowie ihre Entstehungsge-schichte (nachfolgend zu 4) verbieten jedoch eine Auslegung, nach der mit der 10 - 5 - [X.]orschrift (generell) die Anfechtung von das [X.]erfahren betreffenden Zwischen-entscheidungen eröffnet würde. 2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde, ohne die das Rechtsmittel zum [X.] außerhalb des Anwendungsbereichs des § 74 Abs. 4 [X.] nicht eröffnet ist, hat nach § 74 Abs. 2 [X.] durch das [X.] zu erfolgen, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu [X.] ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern. Damit bezieht das Gesetz das Rechtsbeschwerdeverfahren auf den [X.] und die Entscheidung, die das Be-schwerdegericht [X.] endgültig oder im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes [X.] über diesen zu treffen hat. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist der [X.] nur unter bestimmten [X.]oraussetzungen eröffnete [X.] Rechtsmittelzug in dem gerichtlichen [X.]erfahren zur Überprüfung der Entscheidung der Kartellbehörde und tritt damit an die Stelle der Revision, die nach den übrigen [X.]erwaltungsprozessordnungen stattfindet, wenn die behördliche Entscheidung mit einer durch Urteil zu [X.] Klage anzufechten ist (vgl. § 132 Abs. 1 [X.]wGO; § 115 Abs. 1 FGO; § 160 Abs. 1 SGG). 11 3. Mit der Revision hat die Rechtsbeschwerde den Zweck gemein, die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung auf Rechtsfehler zu ermögli-chen, auf die die Rechtsbeschwerde allein gestützt werden kann (§ 76 Abs. 2 Satz 1). Die Sachprüfung erfolgt demgemäß nach Art einer Revision, und der [X.] ist wie bei der Revision gegen ein Berufungsurteil an die in der angefochtenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Feststellungen ge-bunden, sofern nicht in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begrün-dete [X.] vorgebracht sind (§ 76 Abs. 4 [X.]). Wie bei der Revision ist die Sachprüfung nur eröffnet, wenn das Rechtsmittel zugelas-sen ist, und es darf nur zugelassen werden, wenn eine Grundsatzfrage zu ent-12 - 6 - scheiden ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer [X.] Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung erfordert. Mit [X.], die Sachentscheidung des [X.] in bestimmten Fäl-len von über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen, wäre es unvereinbar, wenn verfahrensleitende [X.]üsse wie ein Beweisbeschluss, die Aufforderung an die Kartellbehörde zu ergänzenden Ermittlungen oder auch wie im Streitfall die Ablehnung einer Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.] der Rechtsbeschwerde zugänglich wären (vgl. [X.], [X.], 1206, 1207; [X.] in [X.].[X.] § 74 Rdn. 9; K. [X.], [X.] 2007, 2188, 2189 f. und in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 74 Rdn. 6). Der Sachaufklärung dienende verfahrensleitende [X.]üsse bereiten die Endentscheidung des Tatrichters lediglich vor. Ihnen liegt daher notwendi-gerweise die Rechtsauffassung des Tatrichters zugrunde, der eine bestimmte Sachaufklärung für erforderlich hält und andere Sachfragen, über die die Betei-ligten streiten mögen, (nach seiner vorläufigen Beurteilung, die er noch revidie-ren kann) für nicht entscheidungserheblich erachtet. Es entspricht deshalb [X.] Auffassung, dass die Anfechtung eines Beweisbeschlusses auch au-ßerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des § 355 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen ist ([X.] in [X.].ZPO, 3. Aufl., § 358 Rdn. 7; Musielak/ [X.], ZPO, 6. Aufl., § 358 Rdn. 3; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 358 Rdn. 5; [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 358 Rdn. 4; [X.] in [X.], 2. Aufl., § 358 Rdn. 3); für den [X.]erwaltungsprozess ist dies in § 146 Abs. 2 [X.]wGO aus-drücklich bestimmt. Erst recht widerspricht es der auf die Entscheidung von Grundsatzfragen und die Wahrung der Rechtseinheit beschränkten Funktion der Rechtsbeschwerde, die Überprüfung einer Beweisanordnung zu ermögli-chen. 13 - 7 - Für die Ablehnung einer Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.] kann nichts anderes gelten. Auch bei dieser Entscheidung ist die rechtliche Beurtei-lung des [X.] maßgeblich. Es kann die Offenlegung von Tatsa-chen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbe-sondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen verlangt wird, nur anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Be-weismittel ankommt. Würde das Rechtsbeschwerdegericht die der Ablehnung einer solchen Anordnung zugrunde liegende tatrichterliche Rechtsauffassung überprüfen, käme es nicht nur zu einem vom Gesetz nur in besonderen Fällen vorgesehenen Eingriff der Rechtsmittelinstanz in das laufende [X.]erfahren der [X.]orinstanz. [X.]ielmehr könnte ein solcher Eingriff in die Sachentscheidungskom-petenz des Tatrichters auch vielfache [X.]erzögerungen des instanzgerichtlichen [X.]erfahrens zur Folge haben, obwohl nicht einmal feststünde, dass die das Rechtsmittel führende [X.] durch die Endentscheidung überhaupt beschwert wäre. Die Ablehnung einer Offenlegungsanordnung wird demgemäß aus-schließlich im Rahmen des gegen die Endentscheidung eröffneten [X.]s auf Rechtsfehler überprüft, sofern es nach der rechtlichen Beurteilung des erst dann hierzu berufenen Rechtsmittelgerichts auf verfahrensfehlerhaft fest-gestellte oder nicht festgestellte Tatsachen ankommt. 14 Ob nach Sinn und Zweck des § 74 Abs. 1 [X.] auch die Rechtsbe-schwerde gegen Zwischenentscheidungen ausgeschlossen ist, die in Rechte eines Beteiligten oder Dritter eingreifen und von diesen nicht mit einem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung zur Überprüfung gestellt werden [X.], wie etwa die Anordnung der Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsge-heimnisen nach § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.], bedarf im Streitfall keiner Entschei-dung. 15 4. Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes stützt das Ergeb-nis der teleologischen Auslegung. 16 - 8 - In der bis zur 7. [X.]-Novelle geltenden Fassung brachte § 74 Abs. 1 [X.] den dargestellten Gesetzeszweck unmittelbar zum Ausdruck, indem er die Rechtsbeschwerde nur gegen die in der Hauptsache erlassenen [X.]üsse der [X.]e eröffnete und damit die Anfechtung der Endentschei-dung vorausgehender [X.]üsse der Beschwerdegerichte generell aus-schloss. Aufgrund der [X.]ussempfehlung des [X.]ermittlungsausschusses (BT-Drucks. 15/5735, Nr. 11) sind in § 74 Abs. 1 [X.] in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung die Wörter "die in der Hauptsache erlassenen" gestri-chen worden. Die [X.]ussempfehlung geht auf die Stellungnahme des Bun-desrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zurück, in der der [X.]orschlag zur Änderung des § 74 Abs. 1 [X.] damit begründet worden ist, dass die Rechtsbeschwerdemöglichkeiten in den §§ 74, 75 [X.] auf Entscheidungen der [X.]e in [X.]erfahren um die Anordnung der sofortigen [X.]ollzie-hung von [X.]erfügungen der [X.] gemäß § 65 [X.] (Eilverfahren) erstreckt werden sollten. Der Bundesrat hat dies damit gerechtfertigt, dass auf diese Weise Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung einer Entscheidung durch den [X.] zugeführt werden könnten, selbst wenn es in der Hauptsache nicht mehr zu einer rechtsbeschwerdefähigen Entscheidung [X.]. Das Gesetz beschränke bereits in der bisherigen Fassung die Rechtsbe-schwerde in der Hauptsache auf [X.] von grundsätzlicher Bedeutung, um den [X.] zu entlasten. Derselbe Maßstab solle auch für Rechts-beschwerden im Eilverfahren gelten. Für die [X.]erfahrensbeteiligten habe oft der Eilrechtsschutz faktisch eine größere Bedeutung als das Hauptsacheverfahren. Dem werde mit der Eröffnung einer Rechtsbeschwerdeinstanz im Eilverfahren Rechnung getragen (BT-Drucks. 15/3640 S. 81). Dementsprechend ist bei der Anrufung des [X.]ermittlungsausschusses das "Rechtsmittel im Eilverfahren" als Themenbereich für die Überarbeitung des vom [X.] verabschiedeten Gesetzes bezeichnet worden (BT-Drucks. 15/5430). 17 - 9 - Ferner hat der Bundesrat ein Bedürfnis gesehen, im Bereich der [X.] zur Klärung grundsätzlich bedeutsamer Fragen auch gegen die Aufhebung von [X.] durch das Beschwerdegericht ein Rechtsmittel zum [X.] zu eröffnen. Hebe das [X.] eine Auskunftsverfügung der Kartellbehörde gemäß § 59 [X.] auf [X.] etwa weil es den Anfangsverdacht missbräuchlichen Handelns verneine oder das der Auskunftsverfügung zugrunde liegende [X.]erfolgungskonzept der Kartellbehörde nicht billige [X.] so müsse die Kartellbehörde das Missbrauchsverfahren in der Regel einstellen. Zu einer Klärung der einschlägigen Rechtsfragen beim Bun-desgerichtshof, selbst wenn diese grundsätzlicher Natur seien, könne es dann nicht kommen, da keine Entscheidung der Kartellbehörde in der Sache ergehen und kein Hauptsacheverfahren vor den Gerichten durchgeführt werden werde. Es sei unangemessen, dass faktisch das [X.] endgültig über die Berechtigung eines Missbrauchsvorwurfs urteile (BT-Drucks. 15/3640 S. 81 f.). 18 Hiernach spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber, der diesen Anliegen durch die Streichung der Beschränkung der Rechtsbeschwerde auf [X.] gegen in der Hauptsache erlassene Entscheidungen Rechnung getragen hat, damit gleichzeitig die Rechtsbeschwerde zur Nachprüfung verfahrenslei-tender [X.]üsse des [X.] eröffnen wollte. Dafür ergibt sich auch nichts aus dem [X.]uss des [X.] vom 7. November 2006 ([X.] 169, 370 [X.]. 17 [X.] pepcom), in dem der Senat die vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung der Be-schwerde gegen die Ablehnung eines [X.] ohne weiteres als statthaft angesehen hat. Denn in diesem Fall war wie in den Fallkonstellationen, die den Gesetzgeber zur Änderung des § 74 Abs. 1 [X.] veranlasst haben, Gegenstand der Überprüfung die Entscheidung des [X.]s über die Beschwerde gegen eine Entscheidung der Kartellbehörde. 19 - 10 - 20 5. Angesichts des eindeutigen Ergebnisses einer Sinn und Zweck des Gesetzes wie seine Entstehungsgeschichte berücksichtigenden Auslegung genügt der Ausschluss der Rechtsbeschwerde auch den verfassungsrechtli-chen Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit (s. dazu [X.] 107, 395 [X.]. 68 f.). [X.] Bornkamm Meier-Beck
[X.] [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 30.01.2008 - [X.] ([X.]) -