Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2006, Az. KVR 37/05

[X.]B[X.]SCHLUSS K[X.]R 37/05 [X.]erkündet am:
7. November 2006 Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstellein der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja __________________
pepcom
[X.] § 54 Abs. 2 Nr. 3, § 63 Abs. 2 a) Der Kartellbehörde steht bei der [X.]ntscheidung über die Beiladung ein [X.]rmes-sen zu. Auch wenn die subjektiven [X.]oraussetzungen auf Seiten des [X.] vorliegen, kann die Kartellbehörde den Beiladungsantrag aus Gründen der [X.]erfahrensökonomie ablehnen. b) Dem [X.], der zwar die subjektiven [X.]oraussetzungen der [X.] erfüllt, dessen Antrag aber aus Gründen der [X.]erfahrensökonomie abge-lehnt worden ist, steht gegen die Hauptsacheentscheidung [X.] wenn er durch sie unmittelbar und individuell betroffen ist [X.] ein Beschwerderecht zu.

[X.], [X.]uss vom 7. November 2006 [X.] K[X.]R 37/05 [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 11. Juli 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], die [X.]orsitzenden [X.] und Prof. [X.] sowie [X.] Raum und Dr. Strohn beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 21. September 2005 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des [X.] einschließlich der zur zweckentsprechenden [X.]rledigung der Angele-genheit notwendigen Auslagen des [X.] sowie der [X.] zu 1 bis 3 zu tragen. Der Wert des [X.] wird auf 25.000 • festge-setzt. Gründe: [X.] Die Antragstellerin begehrt ihre Beiladung zu zwei parallel eingeleiteten [X.], die [X.]rwerbsalternativen für bis zu 100% der [X.] an der Beteiligten zu 2 (im Folgenden: [X.]) betreffen. Gegenstand des einen 1 - 3 - [X.]erfahrens ist der [X.]rwerb der [X.]-Geschäftsanteile durch die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: [X.]), eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der [X.]. Gegenstand des zweiten Fusionskontrollverfahrens ist der (alternati-ve) [X.]rwerb derselben Anteile durch die iesy Repository GmbH (im Folgenden: [X.]). [X.] betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der [X.] in [X.]. In dieser Region versorgt sie auf der Netzebene 3 (örtliche [X.]erteilnetze) rund 4 Millionen Haushalte. Auf der Netzebene 4 ([X.]) tritt [X.] nur in einem geringen Umfang als Lieferant auf. Die meisten Haushal-te unterhalten Lieferbeziehungen zu anderen Anbietern. 2 3 [X.] ist im Bereich der Breitbandkabelindustrie über die [X.] tätig. Sie betreibt in verschiedenen Regionen [X.] Breitbandka-belnetze, und zwar vorrangig auf der Netzebene 4 und in geringem Umfang auch auf der Netzebene 3. Die Antragstellerin betreibt in den Bundesländern [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] auf den Netzebenen 3 und 4. Darüber hinaus beteiligt sie sich bundes-weit [X.] u.a. auch in [X.] [X.] an Ausschreibungen zur [X.]rbringung von Leistungen auf den Netzebenen 3 und 4. Über Tochter- und [X.]nkelgesellschaften ist sie mittlerweile in den Städten [X.] und [X.] Anbieterin von Leis-tungen der Netzebene 4. 4 Das [X.] hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin zu dem Fusionskontrollverfahren [X.][X.], der den Gegenstand des [X.] 38/05 bildet, mit [X.]uss vom 25. April 2005 ([X.]-22/05) abgelehnt. Den [X.] den Gegenstand des vorliegenden [X.]erfahrens bildenden [X.] Beiladungsantrag zu 5 - 4 - dem Fusionskontrollverfahren [X.]/[X.] hat das Amt mit [X.]uss vom 27. April 2005 ([X.]-38/05) abgelehnt. Zur Begründung hat es jeweils ausgeführt, dass die Antragstellerin durch das beabsichtigte [X.] zwar in ihren wettbewerblichen Interessen erheblich berührt werde, von ihrer Beiladung gleich-wohl nach pflichtgemäßen [X.]rmessen unter dem Gesichtspunkt der [X.]erfahrens-ökonomie abgesehen werde, weil ihre wirtschaftlichen Interessen und Belange durch die bereits ausgesprochene Beiladung der Beigeladenen zu 2 (im [X.]: [X.]) ausreichend vertreten seien. 6 Das [X.] hat den Zusammenschluss [X.][X.] mit [X.]uss vom 20. Juni 2005 ([X.]-22/05) und den (den Gegenstand dieses [X.]erfahrens [X.]) Zusammenschluss [X.]/[X.] mit [X.]uss vom 21. Juni 2005 ([X.]-38/05, [X.]/[X.] D[X.]-[X.] 1127) freigegeben. Gegen die im Parallelverfahren ergangene Frei-gabeentscheidung hat die [X.] als Beigeladene Beschwerde eingelegt. Der [X.]rwerb ist inzwischen vollzogen. Gegen die [X.]ntscheidung über die Freigabe des Zusammenschlusses [X.]/[X.] wurde kein Rechtsmittel eingelegt. Das Beschwerdegericht hat die gegen die Ablehnung des [X.] zu dem [X.]erfahren [X.]/[X.] gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen ([X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 1607). In [X.]m Sinne hat es auch über die Beschwerde wegen der Ablehnung der Beiladung zu dem [X.]erfahren [X.][X.] entschieden ([X.], [X.]. [X.], [X.] ([X.])). 7 Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren auf [X.] zu dem Fusionskontrollverfahren [X.]/[X.] weiter. 8 - 5 - I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat keinen [X.]rfolg. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres [X.] mit Recht zurückgewiesen. 9 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass der Antrag-stellerin als Beiladungspetentin kein Anspruch auf Beiladung zusteht, dass sie vielmehr allein eine pflichtgemäße [X.]rmessensentscheidung der Kartellbehörde beanspruchen kann. 10 11 a) Die Bestimmung des § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] macht die (einfache) [X.] zunächst davon abhängig, dass die Interessen des [X.] durch die zu treffende [X.]ntscheidung der Kartellbehörde erheblich berührt werden. [X.]s ent-spricht einhelliger Auffassung, dass hierfür erhebliche wirtschaftliche Interessen ausreichen. Die Beiladung setzt nicht voraus, dass der Beiladungspetent geltend machen kann, die [X.]ntscheidung der Kartellbehörde könne ihn in subjektiven [X.] Rechten verletzen. b) Der Kartellbehörde steht bei der [X.]ntscheidung über einen Antrag auf (einfache) Beiladung ein [X.]rmessen zu. Dies entspricht nicht nur der Praxis des [X.], sondern auch der Rechtsprechung der in der [X.]ergangenheit insofern ausschließlich zur [X.]ntscheidung berufenen Oberlandesgerichte (KG [X.]/[X.] OLG 339, 342 f.; [X.]/[X.] OLG 964, 968; [X.]/[X.] OLG 1071, 1072; [X.] [X.]/[X.] OLG 1881, 1886). Dem folgt heute auch durchweg das Schrift-tum (vgl. Kiecker in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54 [X.] Rdn. 34; [X.] in [X.][X.]/[X.], Kartellrecht, § 54 [X.] Rdn. 17; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3. Aufl., § 54 Rdn. 44; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, Stand: März 2006, § 54 [X.] Rdn. 69; 12 - 6 - [X.], Drittklagen im Recht der [X.], 2000, S. 67 f.; ausführlich hierzu mit Nachweisen aus der älteren Literatur [X.], Kar-tellverfahrensrecht [X.] Kartellverwaltungsrecht [X.] Bürgerliches Recht, 1977, [X.] ff.; a.A. noch Soell in Festschrift Wahl, 1973, [X.], 460 ff.; [X.], Die [X.]rmessensentscheidung der Kartellbehörden und die Prüfungsbefugnis der Kartellgerichte, 1974, [X.]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beiladung im kartellbehördlichen [X.]erfahren zunächst einmal der Förderung dieses [X.]erwal-tungsverfahrens und nicht den individuellen Interessen des [X.] dient. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die zu treffende [X.]ntscheidung betroffen werden, wird es der Kartellbehörde ermöglicht, ihre [X.]ntscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen. Der Öffnung des [X.]erfahrens für Dritte sind jedoch durch die [X.]erfahrensökonomie Grenzen gesetzt. Dadurch, dass das Gesetz lediglich eine erhebliche Berührung der wirtschaftlichen Interessen fordert, kann die Zahl derjenigen, die für eine Beiladung in Betracht kommen, je nach Marktverhältnissen erheblich sein. Insbesondere, aber nicht nur in [X.]erfahren der [X.], in denen die Kartellbehörde innerhalb verhältnismä-ßig kurzer Fristen (§ 40 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 [X.]) über komplexe Sachverhalte entscheiden muss, ist darauf zu achten, dass das kartellbehördliche [X.]erfahren nicht durch eine große Zahl am [X.]erwaltungsverfahren Beteiligter behin-dert wird. Dies bedeutet, dass es im [X.]rmessen der Kartellbehörde steht, den Antrag auf Beiladung abzulehnen, wenn die Sachaufklärung, die durch eine Beteiligung des [X.] erzielt werden könnte, dadurch gesichert erscheint, dass andere Unternehmen mit ähnlichen, mehr oder weniger gleichgerichteten Interes-sen bereits beigeladen worden sind. Ferner kann die Kartellbehörde im [X.]inzelfall abwägen, ob die mit einer Beiladung verbundenen Nachteile [X.] etwa die [X.]rschwe-13 - 7 - rung des behördlichen [X.]erfahrens durch eine große Zahl [X.]erfahrensbeteiligter [X.] mögliche [X.]orteile, die für die Beiladung sprechen mögen [X.] etwa eine gewisse [X.]r-leichterung der Sachaufklärung [X.], überwiegen. c) Den Gesichtspunkt, dass die Beschwerde nach dem Wortlaut des § 63 Abs. 2 [X.] —den am [X.]erfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 54 Abs. 2 und 3)fi zusteht, braucht die Kartellbehörde dagegen im Rahmen ihres [X.]rmessens nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass [X.] wie noch auszu-führen sein wird (dazu unten unter 3.) [X.] dem [X.], der die subjekti-ven [X.]oraussetzungen der Beiladung erfüllt, dessen Antrag auf Beiladung aber gleichwohl im Hinblick auf die übergeordneten Interessen der [X.]erfahrensökonomie abgelehnt worden ist, unter bestimmten [X.]oraussetzungen ebenfalls ein Be-schwerderecht zusteht. 14 2. Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass das [X.] das ihm zu-stehende [X.]rmessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hätte. 15 a) Mit Recht beruft sich die Antragstellerin allerdings darauf, dass sie die [X.]oraussetzungen, die in der Person des [X.] vorliegen müssen (§ 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.]), erfüllt. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie durch die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses erheblich in ihren wirtschaft-lichen Interessen berührt wird. Dies ist vom [X.] nicht in Frage ge-stellt worden. Auch das Beschwerdegericht ist von einer erheblichen Berührung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin durch eine Freigabe des [X.] ausgegangen. 16 b) [X.]s ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das [X.] die Beiladung der Antragstellerin mit Blick auf die bereits ausgesprochene Beiladung der [X.] im Interesse der [X.]erfahrensökonomie 17 - 8 - abgelehnt hat. Die ohnehin nur in Grenzen mögliche Überprüfung dieser [X.]rmes-sensentscheidung obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Die im Rahmen der 7. [X.]-Novelle erfolgte [X.]rweiterung der Rechtsbeschwerde, die nicht mehr auf in der Hauptsache ergangene [X.]ntscheidungen beschränkt ist (§ 74 Abs. 1 [X.]), dient nicht dazu, die Frage der Beiladung in jedem [X.]inzelfall einer Überprüfung durch den [X.] zuzuführen. 18 3. Liegen in der Person eines [X.] die subjektiven [X.]oraus-setzungen der Beiladung vor und ist sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der [X.]erfahrensökonomie abgelehnt worden, steht ihm in ergänzender Auslegung des § 63 Abs. 2 [X.] die Möglichkeit offen, gegen die in der Hauptsache ergan-gene [X.]ntscheidung Beschwerde einzulegen, wenn er geltend machen kann, dass ihn diese [X.]ntscheidung unmittelbar und individuell betrifft. Dies deckt sich in der Sache mit den [X.]oraussetzungen, die das [X.] Recht an die Klagebefugnis [X.] stellt (Art. 230 Abs. 4 [X.]G). a) Durch die Beschwerdemöglichkeit, die § 63 Abs. 2 [X.] auch demjeni-gen einräumt, der lediglich im Rahmen einer einfachen Beiladung am [X.]erwal-tungsverfahren beteiligt ist, gewährt das Gesetz bereits einen über das Maß des § 42 Abs. 2 [X.]wGO hinausgehenden Rechtsschutz. Denn für die einfache [X.] ist nicht erforderlich, dass der Beigeladene geltend machen kann, die zu tref-fende [X.]ntscheidung könne ihn in seinen (subjektiven öffentlichen) Rechten verlet-zen. Für [X.]erpflichtungsbeschwerden [X.] also für Beschwerden, die darauf gerichtet sind, die Kartellbehörde zu einem [X.]ingreifen zu veranlassen [X.] hat diese Rechts-schutzmöglichkeit keine Bedeutung, weil es im [X.]rmessen der Kartellbehörde steht, ob sie in einem [X.]inzelfall durch [X.]rlass einer Abstellungsverfügung nach § 32 [X.] tätig wird (vgl. [X.] 51, 61, 67 f. [X.] Taxiflug; [X.], [X.]. v. 6.3.2001 [X.] K[X.]Z 20/00, [X.], 807 [X.] Fachklinik für Herzchirurgie, m.w.N.), und weil der Dritte in der Regel auf die Möglichkeit der zivilrechtlichen Abwehrklage verwiesen 19 - 9 - werden kann (vgl. [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 32 [X.] Rdn. 12). Dagegen hat das Drittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle eine nicht unerhebliche Bedeutung, da das [X.] seit der 6. [X.]-Novelle über die Freigabe förmlich entscheiden muss (§ 40 Abs. 2 Satz 1 [X.]; vgl. zum Drittbeschwerderecht in der Fusionskontrolle [X.] 155, 214 [X.] HAB[X.]T/Lekker-land). 20 Mit dem durch die 6. [X.]-Novelle eröffneten Rechtsschutz Dritter gegen Freigabeentscheidungen des [X.] folgt das Gesetz erklärtermaßen dem [X.]n Beispiel (vgl. BT-Drucks. 13/9720 S. 44; [X.] 155, 214, 217 [X.] HAB[X.]T/[X.]). Denn gegen eine Freigabeentscheidung der [X.] kann jeder mit der Nichtigkeitsklage vorgehen, der durch die [X.]ntscheidung unmit-telbar und individuell betroffen ist (Art. 230 Abs. 4 [X.]G; dazu ausführlich [X.] aaO S. 194 ff.; [X.]eelken, [X.], 207, 235 ff.; [X.], [X.]uZW 1996, 267 ff.). Ungeachtet der der Kartellbehörde im Rahmen ihres [X.]rmessens eingeräumten Möglichkeit, bei der Prüfung eines [X.] einen großzügigeren Maß-stab anzulegen, kann für die Auslegung von § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] auf die [X.] zurückgegriffen werden, die die [X.]n Gerichte zur Auslegung von Art. 230 Abs. 4 [X.]G entwickelt haben (vgl. [X.]uG, Urt. v. 4.7.2006 [X.] [X.]/04, [X.]/[X.] [X.]U-R 1079 [X.] 30 ff. [X.] easyJet/[X.], m.w.N.). b) Anders als das [X.] Recht scheint allerdings § 63 Abs. 2 [X.] das Beschwerderecht des unmittelbar und individuell betroffenen [X.] förmlichen Stellung als [X.]erfahrensbeteiligter abhängig zu machen. Würde [X.] Beschränkung auf Dritte angewandt, die die subjektiven [X.]oraussetzungen der Beiladung erfüllen und denen nur aus Gründen der [X.]erfahrensökonomie die bean-tragte Beiladung verwehrt worden ist, würde dies nicht nur dem Ziel des Gesetz-gebers widersprechen, Freigabeentscheidungen in der Fusionskontrolle nach eu-ropäischem [X.]orbild mit Hilfe eines Drittbeschwerderechts einer gerichtlichen [X.] - 10 - trolle zugänglich zu machen. Die Beschränkung würde auch verfassungsrechtli-chen Bedenken begegnen (Art. 19 Abs. 4, Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. [X.], [X.] und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, [X.] ff. u. 104 ff.). Zwar gebietet es das Grundgesetz nicht, demjenigen, der durch eine staatliche [X.]ntscheidung nicht in seinen Rechten verletzt, sondern lediglich in seinen wirt-schaftlichen Interessen erheblich berührt wird, eine Rechtsschutzmöglichkeit ein-zuräumen. Wird der Rechtsschutz indessen eröffnet, wäre es mit dem Gleich-heitssatz nur schwer zu vereinbaren, wenn der Rechtsschutz im [X.]inzelfall davon abhinge, ob der beantragten Beiladung im [X.]erwaltungsverfahren Gründe der [X.]er-fahrensökonomie entgegenstehen. Wählt die Kartellbehörde aus mehreren [X.] mit gleichgerichteten Interessen einen Antragsteller aus und weist sie in Ausübung ihres [X.]rmessens die Anträge der anderen ab, die ebenfalls gel-tend machen können, durch die erwartete [X.]ntscheidung in ihren wirtschaftlichen Interessen erheblich berührt zu werden, läge eine ungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte vor, wenn der Rechtsschutz dem einen gewährt, dem anderen da-gegen verweigert würde. Praktische Schwierigkeiten stehen dieser extensiven Auslegung des § 63 Abs. 2 [X.], mit der dem abgewiesenen [X.] unter bestimmten [X.]oraussetzungen ein Beschwerderecht eingeräumt wird, nicht entgegen. Die [X.] wird im Hinblick auf sein Beschwerderecht demjenigen, dessen [X.]santrag trotz [X.]orliegens der subjektiven [X.]oraussetzungen abgelehnt worden ist, die Freigabeentscheidung zustellen, um die [X.]oraussetzungen der formellen Bestandskraft zu schaffen. 22 - 11 - II[X.] [X.] beruht auf § 78 Satz 2 [X.]. 23 Hirsch

Ball [X.] Raum

Strohn [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 21.09.2005 - [X.]I-Kart 10/05 ([X.]) -