Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2009, Az. KVR 34/08

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF B[X.]SCHLUSS [X.] 34/08vom 7. April 2009 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]ersicherergemeinschaft [X.] § 54 Abs. 2 Nr. 3, § 63 Abs. 2, § 71 Abs. 1 Satz 4; [X.]wGO § 65 Abs. 2 a) [X.]ine Beiladung zum Kartellverwaltungsverfahren nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Beiladungsantrag vor [X.] des [X.] [X.]erfahrens gestellt worden ist. b) In einem [X.]erfahren, das darauf gerichtet ist, mehreren Wettbewerbern, die [X.] eine Dienstleistung anbieten, im Hinblick auf Art. 81 [X.], § 1 [X.] die weitere Durchführung der Kooperation zu untersagen und ihnen aufzugeben, die mit Abnehmern geschlossenen [X.]erträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen und nicht zu erneuern, sind die Abnehmer keine notwendigen Beige-ladenen nach § 65 Abs. 2 [X.]wGO, § 71 Abs. 1 Satz 4 [X.]. [X.], [X.]uss vom 7. April 2009 [X.] [X.] 34/08 [X.] [X.] - 2 - [X.] hat am 7. April 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] und [X.] Raum, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 25. März 2008 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 • festge-setzt. Gründe: 1 [X.] Die Antragstellerin gehört neben der [X.] & Young AG Wirtschaftsprü-fungsgesellschaft, der [X.], der [X.] und der [X.] Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu den fünf führenden deut-schen Gesellschaften für Wirtschaftsprüfung sowie steuer- und wirtschaftsrechtli-che Beratung. Sie unterhält mehrere [X.]ersicherungsverträge mit der Beteiligten zu 1, einer auf Dauer angelegten [X.]ersicherergemeinschaft, in der sich die [X.] zu 2 bis 5 zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, um die [X.]ermögens-schadenhaftpflichtversicherung für im In- und Ausland tätige Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsge-sellschaften sowie Steuerberater, Steuerberatungsgesellschaften, [X.] 3 - mächtigte und genossenschaftliche Prüfungsverbände in der Form der Mitversi-cherung gemeinschaftlich zu betreiben. Wegen der Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 in der [X.] leitete das [X.] Anfang des Jahres 2005 ein [X.]erfahren wegen des [X.]erdachts eines [X.]erstoßes gegen Art. 81 [X.] und § 1 [X.] ein und führte umfangreiche Marktermittlungen durch. Zu diesem [X.]erfahren sind auf ihren Antrag die Wirtschaftsprüferkammer Körperschaft des öffentlichen Rechts und das [X.] in [X.] e.[X.]. beigeladen worden. Die Wirtschaftsprüferkammer ist die Berufsorganisation aller Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer in [X.]. Zu ihren Aufgaben gehört es u.a., den [X.] in der Öffentlichkeit zu vertreten und ihre Mitglieder zu beraten und zu belehren. Das [X.] vereint über 11.500 Wirtschaftsprüfer (87,21% aller Wirtschaftsprüfer) und 1.005 Wirtschaftsprüfergesellschaften auf freiwilliger Basis. 2 Mit [X.]uss vom 10. August 2007 stellte das [X.] fest, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 in Ansehung der Tätigkeit der [X.] für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer gegen Art. 81 [X.] bzw. § 1 [X.] verstößt, und untersagte den Beteiligten zu 2 bis 5, diese Tätigkeit mit [X.] der gemeinsamen [X.]ersicherung der international tätigen Wirtschaftsprü-fungsgesellschaften [X.] & Young, [X.], [X.], und [X.] (—Big 4fi) nach dem 31. Dezember 2008 weiter zu betreiben. Darüber hinaus gab das Bun-deskartellamt der [X.]ersicherergemeinschaft auf, die von der Untersagung erfassten [X.]erträge spätestens zum 31. Dezember 2008 zu kündigen und nicht zu erneuern. Den Beteiligten zu 2 bis 5 untersagte es, ab dem 1. Januar 2008 im Rahmen ihrer Zusammenarbeit in der [X.]ersicherergemeinschaft Mehrjahresverträge und ab dem 1. Januar 2009 Neuverträge abzuschließen ([X.]). 3 - 4 - Am 21. August 2007 hat die Antragstellerin [X.] die nach dem [X.]uss des [X.]s als einzige der fünf bisher versicherten Wirtschaftsprüfungsge-sellschaften nicht mehr von der [X.]ersicherergemeinschaft betreut werden darf [X.] ih-re Beiladung zu dem [X.]erfahren beantragt. Das [X.] hat diesen [X.] am 7. September 2007 aus [X.] Gründen [X.]. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben (OLG Düssel-dorf [X.]/[X.] 2283). Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Beiladungsantrag weiter. Sie beantragt, das [X.] zu verpflichten, sie beizuladen, hilfsweise das [X.] unter Aufhebung des angefochtenen [X.]usses zu verpflichten, über den Beiladungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, höchst [X.] den Rechtsstreit an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Das Bun-deskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. 4 Die in der Sache ergangene [X.]ntscheidung des [X.]s vom 10. August 2007 hat das [X.] mit [X.]uss vom 17. September 2008 auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 5 aufgehoben ([X.] [X.]/[X.] 2540), ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Über die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde und zulassungsfreie Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 4 Nr. 3 [X.]) hatte der [X.] zum Zeitpunkt der [X.]ussfassung in dieser Sache noch nicht entschieden ([X.] 57/08). Gegen die [X.]ntscheidung des [X.]s hat auch die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, die das [X.] als unzulässig verworfen hat. Auch insofern hat es die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Über die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Antragstellerin ist ebenfalls noch nicht entschie-den ([X.]). 5 I[X.] Das Beschwerdegericht hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin für unzulässig gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 - 5 - Nach ständiger Rechtsprechung könne ein Beiladungsantrag rechtzeitig nur bis zum Abschluss des [X.] [X.]erfahrens, vorliegend also bis zum [X.]rlass der das [X.]erfahren abschließenden [X.]ntscheidung (§ 61 [X.]), gestellt wer-den. Die (einfache) Beiladung im Kartellverwaltungsverfahren diene in erster Linie nicht den individuellen Interessen des [X.], sondern der Sachauf-klärung durch die Kartellbehörde. Nach Abschluss des [X.]erfahrens könne der [X.] keinen Beitrag mehr zur Förderung des [X.]erfahrens leisten. Zwar könne die Beiladung auch noch nach [X.]rlass der [X.]erfügung bis zur [X.]inlegung der Beschwerde angeordnet werden. Dies setze aber eine rechtzeitige Antragstellung vor [X.] voraus. Der Beiladungspetent habe in diesem Fall alles seinerseits [X.]rforderliche getan, um an dem [X.]erfahren beteiligt zu werden; es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Kartellbehörde aus von ihm nicht zu beeinflussenden Gründen erst nach Abschluss des [X.]erfahrens über den [X.] entscheide. Das [X.]rfordernis rechtzeitiger Antragstellung vor [X.] gelte auch für die notwendige Beiladung. Die Besonderheit bei der notwendigen Beiladung bestehe nur darin, dass der notwendig [X.] auch ohne Beiladung beschwerdebefugt sei, wenn er einen Beiladungsantrag mangels der erforderlichen Benachrichtigung von dem [X.]erfahren nicht habe stellen können. 7 II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne [X.]rfolg. [X.]ine Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] kam im Streitfall nicht in Betracht, weil die Antragstellerin den Beiladungsantrag erst nach [X.] des [X.] [X.]erfahrens gestellt hat. Der Fall einer notwendi-gen Beiladung liegt nicht vor. 8 1. Auf einen Beiladungsantrag, den der Beiladungspetent erst nach [X.] des [X.] [X.]erfahrens stellt, kann eine Beiladung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht gestützt werden. 9 - 6 - a) Nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] können auf ihren Antrag Personen und Personenvereinigungen zu einem [X.] [X.]erfahren beigeladen wer-den, deren Interessen durch die [X.]ntscheidung erheblich berührt werden. Diese Beiladung dient in erster Linie der Sachaufklärung im [X.]erfahren vor der Kartellbe-hörde. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die das [X.]erfahren abschließende [X.]erfügung betroffen werden, soll es der Kartell-behörde ermöglicht werden, ihre [X.]ntscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen ([X.] 169, 370 [X.]. 12 [X.] [X.]). Ist das kartellbehördliche [X.]erfahren bereits abge-schlossen, wenn die Beiladung beantragt wird, kann eine Beteiligung diesen Zweck nicht mehr erfüllen. 10 11 b) [X.]ine Beiladung aufgrund eines erst nach Abschluss des kartellbehördli-chen [X.]erfahrens gestellten [X.] kann nicht mit der [X.]rwägung ge-rechtfertigt werden, dass die Beteiligteneigenschaft des Beigeladenen im Be-schwerdeverfahren (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) ebenfalls zur Sachaufklärung beitra-gen kann. Anders als für das verwaltungsgerichtliche [X.]erfahren (§ 65 Abs. 1 [X.]wGO) sieht das Gesetz für das kartellgerichtliche [X.]erfahren keine eigenständige Beiladung vor. [X.]ine entsprechende Bestimmung war zwar ursprünglich im Regie-rungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehen (§ 53 [X.], BT-Drucks. II/1158, S. 14 f.), ist jedoch nicht in das [X.] worden (vgl. Bericht des [X.], BT-Drucks. II/3644, [X.]). Der Umstand, dass die Beteiligung eines Beigeladenen mögli-cherweise auch das gerichtliche [X.]erfahren fördern kann, stellt danach lediglich ei-nen Reflex der Stellung des Beigeladenen im [X.]erwaltungsverfahren dar, der sich allein daraus ergibt, dass jeder, der am Kartellverwaltungsverfahren beteiligt war, auch am Beschwerdeverfahren beteiligt ist (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 [X.]; vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 67 Rdn. 5). - 7 - c) [X.]ine Beiladung aufgrund eines verspäteten [X.] hätte un-ter diesen Umständen allein die Funktion, dem [X.] nachträglich eine Beschwerdebefugnis zu verschaffen (§ 63 Abs. 2 i.[X.]. mit § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Nachdem der [X.] entschieden hat, dass das Beschwerderecht nicht nur dem Beigeladenen, sondern auch demjenigen zusteht, der zwar die subjektiven [X.]oraussetzungen der Beiladung erfüllt, dessen Antrag aber aus verfahrensöko-nomischen Gründen abgelehnt worden ist ([X.] 169, 370 [X.] [X.]), kommt die-sem Gesichtspunkt verstärkt Bedeutung zu. Dennoch rechtfertigt es dieser Zweck nicht, [X.] auch noch nach Abschluss des [X.]erwaltungsverfahrens zuzulassen (a.[X.], [X.], 166, 170). Denn der Beiladungspetent hat während des [X.] [X.]erfahrens hinreichend Gelegenheit, seine Bei-ladung zu beantragen. Ließe man nachträglich gestellte [X.] zu, könnten sich durch die [X.]ntscheidung der Kartellbehörde wirtschaftlich betroffene Dritte auf diese Weise nachträglich ein Beschwerderecht verschaffen, ohne dass es für ein solches, die Bestandskraft der behördlichen [X.]ntscheidung hinauszö-gerndes Recht ein schutzwürdiges Interesse gäbe. 12 Auf die vor der [X.]-[X.]ntscheidung ergangene Rechtsprechung des Se-nats ([X.], [X.]. v. 10.4.1984 [X.] [X.] 8/83, [X.]/[X.] 2077, 2078 [X.] [X.]; [X.], [X.]. v. 22.2.2005 [X.] K[X.]Z 20/04, [X.]/[X.] 1544 [X.] Zeiss/[X.]) und des Kammergerichts (KG [X.]/[X.] OLG 2970, 2971; [X.]/[X.] 4363, 4364) kann sich die Antragstellerin nicht mit [X.]rfolg berufen. Zum einen [X.] sich die zitierte [X.]srechtsprechung allein auf eine noch nach Abschluss des [X.] [X.]erfahrens zu treffende [X.]ntscheidung über einen [X.], ohne dazu Stellung zu nehmen, ob dies auch für Fälle gelten soll, in denen der Beiladungsantrag erst nach Abschluss des [X.] [X.]erfah-rens gestellt worden ist. Zum anderen hatte es [X.] solange nur die erfolgte [X.] die Beschwerdebefugnis vermittelte [X.] die Kartellbehörde durch die [X.] nach 13 - 8 - Abschluss des behördlichen [X.]erfahrens regelmäßig ermessensfehlerfreie [X.] Ab-lehnung einer nachträglichen Beiladung in der Hand, Dritte von der Beschwerde-befugnis auszuschließen. Aufgrund der [X.]-Rechtsprechung müsste [X.] jedem, der durch die bereits ergangene kartellbehördliche [X.]ntscheidung in seinen wirtschaftlichen [X.]erhältnissen unmittelbar und individuell betroffen ist, nachträglich ein Beschwerderecht eingeräumt werden, auch wenn er die [X.] erst nach Abschluss des [X.] [X.]erfahrens beantragt hat. 14 Aufgrund der [X.]-Rechtsprechung kommt dem [X.]rfordernis des (rechtzei-tigen) [X.] mithin die Funktion zu, den Kreis der [X.] zu bestimmen (vgl. [X.], [X.]. v. 25.9.2007 [X.] [X.] 25/06, [X.]/[X.]-D[X.]-R 2138, 2141 [X.]. 20 [X.] Anteilsveräußerung; ferner Begründung des [X.]ntwurfs eines [X.], BT-Drucks. II/1151, [X.] zu § 49). Die Beschränkung auf die vor [X.] des [X.]erwaltungsverfahrens gestellten [X.] ermöglicht [X.] hinaus eine Zustellung der [X.]erfügung an die abgelehnten Beiladungspeten-ten bzw. an die [X.], über deren Beiladungsantrag die Kartellbe-hörde noch nicht entschieden hat. Auf diese Weise wird die formelle Bestandskraft der [X.] [X.]ntscheidung nicht hinausgezögert ([X.] 169, 370 [X.]. 22 [X.] [X.]). d) [X.]ine Ausnahme von dem [X.]rfordernis des rechtzeitigen [X.] gilt nur, wenn der [X.] den Beiladungsantrag deshalb nicht stellen konnte, weil die Behörde den Bescheid erlassen hat, ohne dass das [X.]erfahren in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist (vgl. [X.], [X.]. v. 11.11.2008 [X.] [X.]n[X.]R 1/08, [X.]/[X.] 2535 [X.]. 16 [X.] citiworks, zu § 66 Abs. 2 Nr. 3 [X.]nWG). [X.]in solcher Fall liegt hier aber nicht vor. 15 2. Die [X.]oraussetzungen einer notwendigen Beiladung (vgl. § 65 Abs. 2 [X.]wGO), die auch nach Abschluss des [X.]erwaltungsverfahrens erfolgen kann und 16 - 9 - nach (scheinbarer) Bestandskraft der ergangenen [X.]ntscheidung noch ein Be-schwerderecht eröffnet ([X.] [X.]/[X.] 1544, 1545 [X.] Zeiss/[X.], m.w.N.), liegen im Streitfall entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht vor. a) Die Rechtsbeschwerde meint, durch die Anordnung der Kündigung des [X.]ersicherungsvertrages sei die Antragstellerin in ihrer [X.]ertragsfreiheit verletzt [X.]. Die [X.]erfügung des [X.] wirke ihr gegenüber wie eine Bezugssperre, die sie im [X.]erhältnis zu ihren unmittelbaren Wettbewerbern benachteilige. Denn die von der [X.]erfügung ausgenommenen —Big 4fi könnten weiterhin den bekannten und bewährten Service der [X.]ersicherergemeinschaft in Anspruch nehmen, [X.] die Antragstellerin der Ungewissheit ausgesetzt sei, ob künftig überhaupt adäquater [X.]ersicherungsschutz für das von ihr getragene Haftungsrisiko zu erhal-ten sei. 17 b) Dem kann nicht gefolgt werden. 18 [X.]) Notwendig ist eine Beiladung, wenn an dem fraglichen Rechtsverhältnis Dritte in der Weise beteiligt sind, dass die [X.]ntscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (§ 65 Abs. 2 [X.]wGO; vgl. auch § 71 Abs. 1 Satz 4 [X.]). Diese [X.]oraussetzung ist erfüllt, wenn der Dritte durch die zu treffende [X.]nt-scheidung in eigenen Rechten verletzt werden kann ([X.] 163, 296, 301 [X.] Are-alnetz; [X.] [X.]/[X.] 1544, 1545 [X.] Zeiss/[X.]; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 54 Rdn. 46; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54 [X.] Rdn. 34). Das kommt etwa bei einem privatrechtsgestaltenden oder bei einem [X.]erwaltungsakt mit —Doppelwirkungfi in Betracht (vgl. für den insoweit gleichliegenden Fall der Kündigungsanordnung an den [X.]ermieter öffentlich geför-derten Wohnraums B[X.]erwG, [X.]. v. 22.6.1995 [X.] 8 [X.]/95, NJW 1995, 2866; anders für eine kartellbehördliche Untersagung der [X.]rfüllung einer [X.]ertriebsver-einbarung KG [X.]/[X.] OLG 2193, 2194 [X.] Basalt-Union). Demgegenüber ist 19 - 10 - [X.] auch nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (B[X.]erwG, [X.]. v. 10.10.2002 [X.] 6 C 8/01, [X.], 241, 242 m.w.N) [X.] bei [X.], die nicht unmittelbar regelnd in die bestehende [X.] eingreifen, sondern noch der privatrechtlichen Umsetzung durch den Adressaten bedürfen, trotz der absehbaren Auswirkungen des [X.]erwaltungsakts auf die [X.] der Adressaten deren mögliche [X.]erletzung in eigenen Rechten und damit deren Klagebefugnis zu verneinen. Für das Kartellverwaltungsrecht ist keine andere Beurteilung angezeigt. 20 [X.]) [X.]ine solche [X.]erletzung eigener Rechte der Antragstellerin steht im [X.] nicht in Rede. Die Rechtsverletzung kann insbesondere nicht mit den [X.] begründet werden, die die [X.]erfügung des [X.]s vom 10. August 2007 auf das [X.]ersicherungsverhältnis der Antragstellerin mit der [X.] hat. Die Auflage, das mit der Antragstellerin bestehende [X.] zu kündigen und nicht zu erneuern, richtet sich ausschließ-lich an die [X.]ersicherergemeinschaft bzw. an die Beteiligten zu 2 bis 5. Gegenüber der Antragstellerin entfaltet diese Anordnung keine unmittelbare Regelungswir-kung; sie greift nicht [X.] wie es für eine notwendige Beiladung [X.]oraussetzung wäre (vgl. [X.], [X.]. v. 19.1.1993 [X.] [X.] 25/91, [X.]/[X.] 2875, 2876 [X.] Herstellerlea-sing) [X.] unmittelbar rechtsgestaltend in das bestehende [X.]ersicherungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der [X.]ersicherergemeinschaft ein. Dies gilt auch für die vom [X.] ausgesprochene Feststellung, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 gegen Art. 81 [X.] und § 1 [X.] verstößt. Diese Feststellung hat keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkun-gen auf das zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und der Antragstellerin bestehende [X.]ertragsverhältnis. Das [X.] hat nicht angenommen, dass die sich aus der Kartellrechtswidrigkeit ergebende Nichtigkeit (Art. 81 Abs. 2 [X.], § 134 BGB) über das [X.]ertragsverhältnis der an dem [X.] - 11 - nehmen beteiligten [X.]ersicherungsunternehmen hinaus auch die [X.]erträge erfasst, die das Gemeinschaftsunternehmen mit der Marktgegenseite, also mit den [X.] wie der Antragstellerin, geschlossen hat. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass der Bestand dieser [X.]erträge durch die [X.]erfügung des Bundeskar-tellamts unmittelbar berührt worden wäre. [X.]ielmehr respektiert die [X.]erfügung des [X.]s die geschlossenen [X.]erträge und verpflichtet die Beteiligte zu 1 sowie die Beteiligte zu 2 als führendes Mitglied der [X.] lediglich dazu, die [X.]erträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen und nicht zu erneuern. 22 [X.]twas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht daraus, dass der Beteiligten zu 1 gestattet wurde, ihre Geschäftstätigkeit mit bestimmten Wettbewerbern der Antragstellerin, nämlich den —Big 4fi unter den Wirtschaftsprüfungsunternehmen, fortzusetzen. Die Antragstellerin hat kein subjektives Recht darauf, dass das Bun-deskartellamt seine [X.]erfügung auch auf die [X.]ersicherungstätigkeit der [X.] für die —Big 4fi erstreckt. - 12 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 [X.]. 23 [X.] Raum
[X.] [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 25.03.2008 - [X.] ([X.]) -