Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.12.2020, Az. KVZ 90/20

I. Die Betroffenen wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen eine Untersagungsverfügung des [X.] vom 6. Februar 2019. In einem vorausgegangenen Verfahren hat der [X.] auf die Beschwerde des [X.] mit Beschluss vom 23. Juni 2020 ([X.] 69/19, [X.], 525 - [X.]), auf den hinsichtlich des Sachverhalts verwiesen wird, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das Beschwerdegericht aufgehoben und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgelehnt. Mit Schriftsatz vom 30. November 2020 haben die Betroffenen beim Beschwerdegericht erneut einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gestellt. Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom selben Tag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vorläufig bis zur endgültigen Entscheidung über den Eilantrag angeordnet ([X.], Beschluss vom 30. November 2020 - Kart 13/20, juris). Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich das [X.] mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II. [X.] ist zulässig.

1. Insbesondere ist sie gemäß § 75 Abs. 1 [X.] statthaft. [X.] ist eröffnet, wenn die Rechtsbeschwerde statthaft ist und das Beschwerdegericht dieses Rechtsmittel mithin wirksam hätte zulassen können ([X.], Beschluss vom 11. November 2008 - [X.] 18/08, [X.]/[X.] 2551 Rn. 7 - [X.]/[X.]). Dies ist hier der Fall.

a) Die früher geltende Beschränkung der [X.] der Rechtsbeschwerde auf in der Hauptsache erlassene Beschlüsse ist mit der am 13. Juli 2005 in [X.] getretenen Fassung von § 76 Abs. 1 [X.] entfallen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde anfechtbar sind insbesondere Entscheidungen über die Gewährung oder Versagung von vorläufigem Rechtsschutz (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 2007 - KVZ 31/06, [X.] 2007, 907 Rn. 12 - Lotto im [X.]; Beschluss vom 18. Oktober 2011 - [X.] 9/11, [X.]/[X.] 3498 Rn. 5 - [X.] Wasserverband; Beschluss vom 26. Januar 2016 - [X.], [X.] 2016, 249 Rn. 14 - Energieversorgung Titisee-Neustadt; [X.], 525 - [X.]).

b) Dass es sich bei dem Beschluss des [X.] lediglich um eine Zwischenentscheidung im Rahmen eines anhängigen Verfahrens auf vorläufigen Rechtsschutz handelt (sogenannter Hänge- oder Schiebebeschluss, vgl. [X.], [X.], 363 Rn. 8; [X.], NVwZ-RR 2019, 981 Rn. 3), steht der [X.] der Rechtsbeschwerde nicht entgegen (vgl. [X.], Beschluss vom 9. März 2010 - [X.]/10 [V], juris Rn. 23; differenzierend: [X.], Beschluss vom 7. September 2006 - [X.]5/06 [V], juris Rn. 32; [X.]/[X.], 3. Aufl., [X.] § 74 Rn. 11; Bechtold/[X.], [X.], 9. Aufl., § 74 Rn. 3; [X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 74 Rn. 6, der insoweit nicht zwischen "[X.]" und Entscheidungen nach § 65 [X.] differenziert).

aa) Allerdings ist gegen verfahrensleitende Beschlüsse, die die Endentscheidung des [X.] lediglich vorbereiten, die Rechtsbeschwerde nach § 76 [X.] nicht statthaft ([X.], Beschluss vom 11. November 2008 - [X.] 18/08, [X.]/[X.] 2551 Rn. 12 - [X.]/[X.]). Mit dem Zweck der Rechtsbeschwerde, die Sachentscheidung des [X.] in bestimmten Fällen von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen, wäre es unvereinbar, wenn verfahrensleitende Beschlüsse wie beispielsweise ein Beweisbeschluss, die Aufforderung der Kartellbehörde zu ergänzenden Ermittlungen oder die Ablehnung einer Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 [X.] der Rechtsbeschwerde zugänglich wären ([X.], [X.]/[X.] 2551 Rn. 12 - [X.]/[X.]).

bb) Eine Zwischenentscheidung im Eilverfahren ist jedoch kein verfahrensleitender Beschluss, er ist vielmehr eine die Instanz noch nicht abschließende vorläufige Sachentscheidung (vgl. zu § 146 VwGO: [X.], NVwZ-RR 2013, 295 f.; [X.], NVwZ-RR 2017, 904 Rn. 7; [X.], NVwZ-RR 2019, 981 Rn. 4; [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2019 - 9 S 2643/19, juris Rn. 4; [X.], DVBl. 2020, 826 Rn. 2; Guckelberger, NVwZ 2001, 275, 278; [X.]/[X.] VwGO/[X.] VwGO § 123 Rn. 164b; [X.]/[X.], 3. Aufl., [X.] § 74 Rn. 11; aA zu § 146 Abs. 2 VwGO: [X.], NVwZ-RR 1995, 302; [X.], NVwZ-RR 1999, 212). Denn sie trifft eine Regelung mit materiell-rechtlichen Wirkungen für den Zeitraum zwischen dem Eingang des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und der Entscheidung des Gerichts über diesen Eilantrag (vgl. [X.], NVwZ-RR 2013, 295 f., [X.], DVBl. 2020, 826 Rn. 2).

cc) Auch die Besonderheiten der Zwischenentscheidung im Vergleich zu Anordnungen des [X.] nach § 65 [X.] stehen der Statt-haftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht entgegen.

(1) Die Zwischenentscheidung hat im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zwar keine gesetzliche Grundlage, da vor ihrem Erlass eine summarische Prüfung der Voraussetzungen nach § 65 [X.] nicht erfolgt. Die Befugnis zu einer solchen Entscheidung kann deshalb lediglich aus der Garantie des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet werden ([X.], [X.], 363). Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Zwischenentscheidung im Hinblick auf die Rechtsschutzmöglichkeiten anders zu behandeln als Entscheidungen der Oberlandesgerichte nach § 65 [X.] (aA zu § 146 VwGO: [X.], NVwZ-RR 2018, 509 Rn. 7). Dies ergibt sich aus dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der durch die 7. [X.]-Novelle eingeführten Erstreckung der [X.] auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte gemäß § 65 [X.] verfolgt. Der Änderungsvorschlag wurde unter anderem damit begründet, dass auf ein wettbewerbswidriges Marktverhalten eines Unternehmens Wettbewerber und Kartellbehörden möglichst schnell und effektiv reagieren müssten. Auch kartellrechtsgemäßes unternehmerisches Handeln (z.B. eine Fusion) vertrage meist keine langen Wartezeiten. Ein zeitnaher höchstrichterlicher Rechtsschutz im Eilverfahren sei daher unabdingbar. Spätere Entscheidungen in der Hauptsache über Sachverhalte, die möglicherweise Jahre zurückliegen, befriedigten die Beteiligten oft nicht mehr (Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur 7. [X.]-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, [X.]; zur Ent-stehungsgeschichte vgl. [X.], [X.]/[X.] 2551 Rn. 17 - [X.]/[X.]). Dieselben Erwägungen gelten für [X.] ([X.]), die ohne eine Prüfung am Maßstab des § 65 [X.] ergehen. Denn sie unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Wirkungen nicht von Entscheidungen nach § 65 [X.]. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie in zeitlicher Hinsicht stets weniger einschneidend und deshalb ohne Rechtsschutzmöglichkeiten hinnehmbar sind als Entscheidungen nach § 65 [X.]. Dies zeigt sich hier darin, dass das Beschwerdegericht angekündigt hat, "die Sach- und Rechtsprüfung im Hauptsacheverfahren bis zum Verhandlungstermin am 24. März 2021 und damit binnen etwa vier Monaten zumindest insoweit vorzunehmen, dass [es] bis dahin über den neuen Eilantrag zu 1 entscheiden kann". Selbst wenn mit den Betroffenen davon auszugehen wäre, dass mit einer Entscheidung des [X.] nach Eingang der Stellungnahme des [X.] und vor dem Verhandlungstermin am 24. März 2021 zu rechnen ist, handelte es sich nicht um einen unwesentlichen Zeitraum. Für den Fall, dass das [X.] die bis zum 23. Januar laufende Frist zur Stellungnahme voll ausschöpft, könnte eine Entscheidung des [X.] nach § 65 [X.] nicht vor Februar 2021 ergehen.

(2) Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen [X.] in Eilverfahren bringt entgegen der Auffassung der Betroffenen auch nicht die Gefahr einer nicht mehr hinnehmbaren Verzögerung des Beschwerdeverfahrens mit sich, was der Effektivität des Rechtsschutzes (Prozessökonomie) abträglich wäre (aA [X.], NVwZ-RR 2018, 509 Rn. 7). Denn auch insoweit unterscheiden sich die Auswirkungen einer gegen eine Entscheidung nach § 65 [X.] eingelegten Rechtsbeschwerde auf den Fortgang des Beschwerdeverfahrens nicht grundsätzlich von denen einer gegen einen Zwischenbeschluss eingelegten Rechtsbeschwerde, über die der [X.] auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann.

2. Da nach alledem eine vorläufigen Rechtsschutz sicherstellende Zwischenentscheidung sich hinsichtlich der Rechtsschutzmöglichkeiten nicht von Entscheidungen nach § 65 [X.] unterscheidet, setzt entgegen der Auffassung der Betroffenen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde und damit auch der Nichtzulassungsbeschwerde kein besonderes Rechtsschutzinteresse voraus, der Beschwerdeführer/Rechtsbeschwerdeführer muss insbesondere nicht glaubhaft machen, dass infolge der Zwischenentscheidung der Beschwerdeinstanz schwere, irreparable Nachteile entstehen können (anders für das Verwaltungsprozessrecht [X.], NVwZ-RR 2013, 295, 296).

III. [X.] ist auch begründet. Die Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, § 74 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

1. Entgegen der Auffassung des [X.] kann ein Zulassungsgrund allerdings nicht damit begründet werden, dass die Frage der [X.] der Rechtsbeschwerde von grundsätzlicher Bedeutung sei. Die Frage der [X.] muss das Rechtsbeschwerdegericht stets prüfen. Ist bereits die [X.] zu verneinen, kommt es nicht mehr zur Prüfung, ob ein Zulassungsgrund vorliegt (vgl. [X.], Beschluss vom 29. Mai 2002 - [X.], [X.]Z 151, 42, 43 f.).

2. Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob "[X.]" nur bei drohenden schweren und unabwendbaren Nachteilen, die unmittelbar durch Vollstreckungshandlungen drohen, die vor Erlass der Eilent-scheidung ergehen, zulässig sind, hat grundsätzliche Bedeutung.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 - [X.] 34/11, juris Rn. 14; Beschluss vom 12. Dezember 2017 - [X.], [X.], 337 Rn. 9 - Vertriebssystem 1.0).

b) Die Frage ist ungeklärt. Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt es von [X.] wegen unter Berücksichtigung der Effektivität verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes jedenfalls nahe, für die Dauer des [X.] - zumindest soweit ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO (entsprechend § 65 [X.]) nicht offensichtlich aussichtslos oder rechtsmissbräuchlich ist - von Maßnahmen der Vollstreckung einer Verwaltungsentscheidung abzusehen, wenn anderenfalls schwere und unabwendbare Nachteile drohen ([X.], NJW 1987, 2219; [X.], 363 Rn. 7). [X.] sich eine Verwaltungsbehörde in diesen Fällen trotz formloser gerichtlicher Aufforderung ohne ersichtlichen Grund, bis zur endgültigen Entscheidung im Eilverfahren auf Vollstreckungsmaßnahmen zu verzichten, gebietet es die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, dies der Behörde durch Beschluss förmlich aufzugeben ([X.], [X.], 363 Rn. 8). Ob diese Voraussetzungen notwendige oder nur hinreichende Bedingung für den Erlass eines Hängebeschlusses sind, ist insbesondere für das Kartellverwaltungsverfahren höchstrichterlich noch nicht geklärt. Der [X.] hatte bisher keine Gelegenheit, sich mit den Voraussetzungen eines "Hängebeschlusses" zu befassen.

c) Die Frage ist auch entscheidungserheblich. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Folgenabwägung nicht gewürdigt, dass mit Vollstreckungsmaßnahmen des [X.] nicht vor Ablauf der Frist zur Vorlage des [X.] am 29. März 2021 zu rechnen ist. Das Beschwerdegericht hat auch keine schweren und unabwendbaren Nachteile durch einen (drohenden) Vollzug festgestellt, sondern es genügen lassen, dass es "wirtschaftlich unsinnig" wäre, wenn die Betroffenen die Änderungen ihrer Nutzungsbedingungen ausarbeiten müssten, ihr Eilantrag aber in spätestens vier Monaten Erfolg hätte.

d) Das [X.] hat in ausreichender Form dargelegt, dass sich die Rechtsfrage in einer Vielzahl von Fällen stellt. Die Rechtsfrage kann sich, wie das [X.] zu Recht geltend macht, angesichts des gesetzlichen Sofortvollzugs von [X.] nach § 32 Abs. 1 [X.] (vgl. § 64 Abs. 1 [X.]) und der Komplexität der Materie, welche eine kurzfristige Bescheidung eines Antrags nach § 65 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht immer ermöglicht, in einer unbestimmten Vielzahl von Kartellverwaltungsverfahren für eine Vielzahl von Personen und Unternehmen stellen (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.] 2010, 1923 Rn. 10 - Boykott der Milchbauern).