Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.05.2017, Az. II ZB 19/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:230517BIIZB19.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 19/16

vom

23.
Mai 2017

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 85 Abs. 2, § 233 Fd
Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax ist eine nachträgli-che inhaltliche Kontrolle der einzelnen Schriftstücke im Rahmen der [X.] nicht erforderlich. Es bedarf insbesondere keiner Anweisung des Rechtsanwalts an sein Büropersonal, den fristgebundenen Schriftsatz und zu-sätzlich zu übersendende Schriftstücke getrennt per Fax zu übermitteln oder sich durch telefonische Rückfrage bei der zuständigen Geschäftsstelle des Be-rufungsgerichts zu versichern, dass der fristwahrende Schriftsatz vollständig übermittelt worden ist.

[X.], Beschluss vom 23.
Mai 2017
II
ZB
19/16 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Richter Prof.
Dr.
Drescher als Vorsitzenden, die Richter
Wöstmann, [X.], [X.] und
Dr. [X.] am 23.
Mai 2017
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Beschluss des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
Mai
2016 aufgehoben. Dem Kläger wird gegen die Versäumung der Frist
zur Einlegung der Berufung gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des [X.] vom 19.
Februar
2016 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Streitwert: 26.250

Gründe:
I.
Der Kläger begehrt von dem Beklagten Schadensersatz aus Prospekt-haftung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einem Schiffsfonds.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat mit einem von seinem Prozessbevollmächtigten am letzten Tag der Berufungsfrist über-sandten, zehnseitigen Telefax beim [X.] Berufung eingelegt, bestehend aus der ersten Seite der Berufungsschrift, einem Schrei-ben des [X.] an seine Prozessbevollmächtigten, dem [X.] seines Prozessbevollmächtigten und einer Abschrift des angefochte-nen Urteils. Das Original der Berufungsschrift mit der die zweite Sei-te
abschließenden anwaltlichen Unterschrift ist erst
nach Ablauf der Berufungs-frist zur Akte gelangt.
Nach dem Hinweis des Berufungsgerichts, dass das Telefax keine Un-terschrift eines Rechtsanwalts enthalte, da nur die erste Seite
der Berufung übersandt worden sei, hat der Kläger fristgerecht Wiedereinsetzung in den [X.] beantragt. Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsantrages hat er vorgetragen, die ausgebildete Rechtsanwaltsfachangestellte und seit Mai
2015 geprüfte [X.]

, die seit dem 1.
Juni
2015 in der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten angestellt sei, habe übersehen, dass die Berufungsschrift nicht vollständig per Telefax übermittelt worden sei. In der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten gebe es die allgemeine Anweisung, die automatisch ausgedruckten Sendeprotokolle in jedem Einzelfall darauf zu über-prüfen, ob der Schriftsatz vollständig und ordnungsgemäß übermittelt worden sei. Außerdem habe der sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr.
R.

Frau R.

unter Hinweis auf den taggleichen Fristablauf angewiesen, den [X.] fristwahrend per Telefax an das [X.] zu übersenden und anhand des [X.] zu überprüfen, ob der Schriftsatz vollständig und ordnungsgemäß übermittelt worden sei. Eine solche Überprüfung
habe Frau R.

vorgenommen, ohne dass ihr das Fehlen der zweiten Seite der Berufungsschrift aufgefallen sei. Über die vermeintlich 2
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erfolgreiche Versendung der Berufungsschrift habe sie Rechtsanwalt Dr.
R.

informiert und anschließend
die Frist im [X.] gestri-chen. Zur Glaubhaftmachung dieses Vortrags hat sich der Kläger auf eine ei-desstattliche Versicherung der Frau R.

berufen. Des Weiteren hat er vorgetragen, dass Frau R.

die ihr übertragenen Aufgaben stets zuver-lässig und fehlerfrei erledigt habe und entsprechende stichprobenartige Über-prüfungen in der Vergangenheit keinerlei Anlass zu Beanstandungen ergeben hätten.
In einem weiteren Schriftsatz hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dass Rechtsanwalt Dr.
R.

sich in der Vergangenheit stichprobenartig von [X.] zu [X.] die Protokolle der von Frau R.

versandten [X.] habe vorlegen lassen, um diese auf eine ordnungsgemäße Versendung hin zu [X.]. Die Kontrollen hätten keinerlei Anlass zu Beanstandungen gegeben. Zur Glaubhaftmachung hat er sich auf das Zeugnis seines [X.] berufen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen und den Antrag des [X.] auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.].

II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1.
Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte sowie form-
und fristgerecht eingelegte und begründete 4
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Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig, da die Sicherung einer einheit-lichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] er-fordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat dem
Kläger zu Un-recht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beru-fungsfrist verwehrt. Die Verwerfung der Berufung als unzulässig verletzt den Kläger in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Gewäh-rung wirkungsvollen Rechtsschutzes (vgl. Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m. dem Rechts-staatsprinzip). Danach darf einer [X.] die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflicht ihres Prozess-bevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und der [X.] den Zugang zu einer in der [X.] eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert (st. Rspr., [X.], Beschluss vom 19.
Juli 2016 -
II
ZB
3/16, NJW-RR 2016, 1529 Rn.
6 mwN).
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
Der Kläger hat zwar die Berufungsfrist versäumt. Ihm war jedoch an-tragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er [X.] dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass er ohne ein ihm gemäß §
85 Abs.
2 ZPO zurechenbares Verschulden seines Prozessbevollmächtigten an der Einhaltung der Berufungseinlegungsfrist gehindert gewesen ist (§
233 ZPO). Das für die Fristversäumung ursächliche Versehen der Büroangestellten R.

steht dem Wiedereinsetzungsbegehren des [X.] nicht entgegen. Einer [X.] ist nur ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, nicht aber dasjenige seines Büropersonals zuzurechnen ([X.], Beschluss vom 11.
Februar
2003 -
VI
ZB
38/02, NJW-RR 2003, 935, 936; Beschluss vom 8
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6
-

23.
Mai 2006

VI
ZB
77/05, [X.], 2638 Rn. 6; Beschluss vom 6.
März 2007

VIII ZR 330/06, NJW-RR 2007, 1075 Rn. 6).
a)
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe nicht schlüssig dargetan, dass er iSd §
233 ZPO ohne sein Verschulden gehindert gewesen sei, die Berufungsfrist einzu-halten. Sein Vortrag, wonach es sich bei der unterbliebenen Faxübermittlung der Seite
2 der Berufungsschrift um ein ihm nicht zurechenbares Büroversehen gehandelt habe, erschöpfe sich im Wesentlichen in formelhaften Ausführungen. Der Abgleich der in dem Faxsendeprotokoll angezeigten übermittelten [X.] mit der Anzahl der Seiten des Originalschriftsatzes reiche für eine wirksa-me [X.] nicht aus, wenn wie hier neben dem fristgebundenen Schriftsatz noch andere Schriftstücke übermittelt würden. In einem derartigen Fall bestehe ein erhöhtes, nicht durch bloße Zählung zu minimierendes Risiko, dass anstelle einzelner Seiten des fristgebundenen Schriftsatzes versehentlich andere, nicht für das Berufungsgericht bestimmte Bestandteile aus der [X.] des Rechtsanwalts per Telefax übersandt würden. Dieses Risiko habe sich im vorliegenden Fall realisiert, da statt der zweiten Seite der Berufungsschrift ein Schreiben des [X.] gefaxt worden sei. Im Übrigen habe der Kläger auch nicht schlüssig dargelegt, woraus sich ergeben solle, dass es sich bei der mit dem Vorgang befassten [X.]

um eine ansonsten stets zuverlässig und fehlerfrei arbeitenden Mitarbeiterin handele, der die [X.] mit den behaupteten Weisungen hätte überlassen werden dürfen.
b) Mit diesen Erwägungen kann dem Kläger Wiedereinsetzung in den [X.] Stand nicht versagt werden. Den Kläger trifft kein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist. Die Fristversäumung beruht nicht auf einem 10
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Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten des [X.], sondern auf einem dem Kläger nicht zurechenbaren Versäumnis der Büroangestellten seines Prozessbevollmächtigten bei der Versendung des Berufungsschriftsat-zes per Telefax.
aa) Die Versendung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Telefax stellt eine einfache Bürotätigkeit dar, mit der jedenfalls eine voll ausgebildete und erfahrene Rechtsanwaltsfachangestellte beauftragt werden darf. Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen [X.]

soweit hier von Bedeutung

dann nach,
wenn er seinen Büroangestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Voll-ständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die [X.] erst nach Kontrolle des [X.] zu löschen ([X.], Beschluss vom 23. Februar 2016

II
ZB
9/15, NJW 2016, 1664 Rn.
10; Beschluss vom 11.
Mai
2016 -
IV
ZB 38/15, BeckRS
2016, 10301 Rn.
8; Beschluss vom 26.
Juli
2016 -
VI
ZB
58/14, NJW 2016, 3667 Rn.
10). Das gilt nicht nur für allgemeine Weisungen, sondern auch und erst recht

wie hier

für eine konkrete mündliche Weisung im Einzelfall ([X.], Beschluss vom 11.
Februar
2003 -
VI
ZB
38/02, NJW-RR 2003, 935, 936 mwN; Beschluss vom 11. März 2014

VI
ZB
45/13, NJW-RR 2014, 634 Rn. 7).
Der Kläger hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der [X.]

glaubhaft gemacht, dass diese Anforderungen im Büro seines Prozessbevollmächtigten beachtet werden. Frau R.

hat eidesstattlich versichert, dass es in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des [X.] die allgemeine Anweisung gebe, alle automatisch ausgedruckten Telefaxsendeprotokolle aller per Telefax versandten Schriftsätze auf Vollstän-digkeit und Richtigkeit der Übermittlung zu überprüfen. Des Weiteren hat sie 12
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eidesstattlich versichert, dass sie der sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr.
R.

unter Hinweis auf den taggleichen Fristablauf angewiesen habe, den [X.] fristwahrend per Telefax an das [X.] zu übersenden und anhand des [X.] zu überprüfen, ob der Schriftsatz vollständig und ordnungsgemäß übermittelt worden sei. Dem sei sie nachgekommen.
Es liegt auch kein sonstiges für die Fristversäumung [X.] Orga-nisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten des [X.] vor, welches sich dieser gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsste. Das Berufungs-gericht hat die Anforderungen an die [X.] eines fristwahrenden Schriftsatzes nach seiner Übermittlung per Telefax überspannt. Bei der Über-mittlung fristwahrender
Schriftsätze per Telefax ist eine nachträgliche inhaltliche Kontrolle der einzelnen Schriftstücke im Rahmen der [X.] nicht erforderlich. Ein versehentliches Vertauschen einer zu übermittelnden Schrift-satzseite mit einer anderen Handaktenseite
vor dem Beginn der [X.] ist kein spezifisches Risiko der Telefaxübermittlung, welchem durch die [X.] nach Abschluss des Sendevorgangs Rechnung getragen wer-den muss. Es bedarf deshalb keiner organisatorischen Vorkehrungen dahin, eine Anweisung zu geben, den fristgebundenen Schriftsatz und zusätzlich zu übersendende Schriftstücke getrennt per Fax zu übermitteln, so dass zwei [X.] auszudrucken sind. Ebenso wenig ist es erforderlich, sich durch [X.] Rückfrage bei der zuständigen Geschäftsstelle des Berufungsgerichts zu versichern, ob der mit weiteren Schriftstücken übersandte fristgebundene Schriftsatz vollständig übermittelt worden ist.
[X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger auch schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht, dass es sich bei der Rechtsfachwir-14
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tin R.

um eine voll ausgebildete und erfahrene Rechtsanwaltsfachange-stellte handelt. Dabei bedurfte es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insbesondere keines gesonderten Vortrages dahin, dass sie während ihrer Tä-tigkeit beim Prozessbevollmächtigten des [X.] mit der Übermittlung von Schriftstücken per Telefax, namentlich eines Konvoluts aus einem fristgebun-denen Schriftsatz und anderen Unterlagen, befasst gewesen ist.
Der Kläger hat auch innerhalb der maßgeblichen Antragsfrist dargelegt, dass es sich bei Frau R.

um eine ansonsten stets zuverlässige und feh-lerfrei arbeitende Mitarbeitern handelt und entsprechende stichprobenartige Überprüfungen nach [X.] in der Vergangenheit keinerlei Anlass zu Beanstandungen gegeben hätten und dies in der ihm vom Berufungsgericht eingeräumten Stellungnahmefrist auch fristgemäß glaubhaft gemacht. Die Glaubhaftmachung muss nicht mit dem Wiedereinsetzungsantrag verbunden werden. Sie kann auch noch nach Ablauf der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des [X.] erfolgen, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO
([X.], Urteil vom 2. November 1988

IVb
ZR
109/87, [X.], 373). Der Prozessbevollmächtigte des [X.] hat in einem weiteren Schriftsatz zwar seine Angaben zur stichprobenartigen Überprüfung von Frau R.

nicht anwaltlich versichert, sondern sich vielmehr auf sein eigenes Zeugnis berufen. Ob dies als anwaltliche Versicherung oder als schriftliche Erklärung eines an-gebotenen Zeugen (§ 377 Abs. 3 ZPO) zu verstehen ist, kann dahinstehen. In beiden Fällen handelt es sich um ein geeignetes Mittel der Glaubhaftmachung
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(vgl. [X.]/[X.], ZPO, 13.
Aufl., §
294 Rn.
5; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl.,
§ 294 Rn. 5; [X.], ZPO, 9. Aufl., § 294 Rn. 3).

Drescher

Wöstmann

[X.]

[X.]

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.02.2016 -
329 [X.]/15 -

O[X.], Entscheidung vom 25.05.2016 -
1 [X.] -