Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2013, Az. IX ZR 52/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 52/10

Verkündet am:

21. Februar 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 133 Abs. 1; BGB § 826 [X.]; GmbHG aF §§ 32a, 32b, 30f analog
Zu den anfechtungs-
und gesellschaftsrechtlichen Ansprüchen des Insolvenzverwal-ters einer schuldnerischen Gesellschaft aus dem Verkauf ihrer [X.] an eine, dem Gesellschafter gleichgestellte Person.
[X.], Urteil vom 21. Februar 2013 -
IX ZR 52/10 -
OLG [X.]

[X.]

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-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2013 durch [X.] [X.], [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 17. Februar 2010 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der D.

GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) Ansprüche unter den rechtli-chen Gesichtspunkten der Insolvenzanfechtung, des existenzvernichtenden Eingriffs sowie des Verstoßes gegen eigenkapitalersatzrechtliche Bindung gel-tend. Die Schuldnerin befasste sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Replikationsanlagen zur Herstellung optischer Datenträger. Einen
Bestandteil dieser Anlagen bildete jeweils eine Spritzgussmaschine, [X.] die Schuldnerin von einem [X.] Hersteller zukaufte. Die Beklagte zu 1 ist eine Beteiligungsgesellschaft. Sie gehörte seit dem Jahr 1997 zur [X.]
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ternehmensgruppe der [X.] zu 2, welche eine Mehrheit von 96,81
v.H. der Aktien der [X.] zu 1 erworben hatte. Die Beklagte zu 1 erwarb [X.] ab Juli 1998 Anteile an der Schuldnerin. Ab Mai 1999 hielt sie Geschäfts-anteile an der Schuldnerin im Nennbetrag von 411.500 [X.] bei einem [X.] in Höhe von 500.000 [X.].

Am 13. Juli 1999 vereinbarte die Beklagte zu 2 mit der Schuldnerin deren Übernahme in ihr Cash-Management. Ausweislich der auf unbestimmte [X.] geschlossenen und binnen Wochenfrist kündbaren Vereinbarung wurde das Bankkonto der Schuldnerin zu Gunsten oder zu Lasten des Kontos der [X.] zu 2 täglich durch einen automatischen Kontoübertrag auf Null gestellt. Die Umsätze wurden bei der [X.] zu 2 als täglich fälliges Guthaben bezie-hungsweise Darlehen der Schuldnerin verwaltet.

Am 23. Februar und am 30. März 2000 verzichtete die Beklagte zu 1 ge-genüber der Schuldnerin auf Forderungen aus dem Cash-Management in Höhe von 3.000.000 [X.] und 3.500.000 [X.]. Mit Wirkung zum 1. April 2000 trat die Beklagte zu 1, die am 27. April 2000 Alleingesellschafterin der Schuldnerin wurde, an Stelle der [X.] zu 2 in das [X.] ein. Unter dem 22. Juni/ 5. Juli 2000 bezifferten die Beklagte zu 1 und die Schuldne-rin in einer Rangrücktrittsvereinbarung die Forderungen der [X.] zu 1 ge-gen die Schuldnerin aus dem Cash-Management
mit 35.786.000 [X.]. [X.] stellten sie die Überschuldung der Schuldnerin fest und vereinbarten, dass die Beklagte zu 1 aus dem vorgenannten Betrag mit einer Forderung von 10.000.000
[X.] unwiderruflich hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und künftiger Gläubiger solange und soweit zurücktritt, als die Schuldnerin über-schuldet ist. Am 31. Juli 2000 verzichtete die Beklagte zu 1 gegenüber der 2
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Schuldnerin auf einen weiteren [X.] aus dem Cash-Management in Höhe von 6.255.000 [X.].

Am 1. Oktober 2000 gründete die Beklagte zu 1 als deren Alleingesell-schafterin die Beklagte zu 3. Am 15. November 2000 verzichtete sie gegenüber der Schuldnerin auf eine weitere Forderung aus dem Cash-Management in [X.] von 4.000.000 [X.]. Durch Kaufvertrag vom 16. November 2000 übernahm die Beklagte zu 3 von der Schuldnerin alle Aktiva und Passiva, welche sich auf die Spritzgussmaschinen bezogen. Als Gegenleistung hatte die Beklagte zu
3 an die Schuldnerin einen Betrag in Höhe von 9.567.600,72
[X.] (4.891.836,57

dadurch zu erbringen, dass sie betragsgleich Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der [X.] zu 1 mit befreiender Wirkung übernahm. Die Beklagte zu
1 stimmte dieser Vereinbarung zu.

Bis zum 9. Oktober 2001 erweiterte die Beklagte zu 1 den Rangrücktritt vom 22. Juni/5. Juli 2000 auf insgesamt 30.000.000 [X.]. Am 28. Mai 2002 ver-äußerte sie 24,9
v.H. ihrer Geschäftsanteile
an der Schuldnerin. Durch [X.] vom 12. Juni 2002 legte sie gemeinsam mit der Schuldnerin deren
Ver-bindlichkeiten ihr gegenüber h-tete auf darüber hinausgehende Ansprüche. Unter Aufhebung der bestehenden [X.]
vereinbarte sie mit der Schuldnerin, dass sie mit der genannten Forderung hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und
künftiger Gläubiger solange und soweit zurücktrete, wie die Schuldnerin bilanziell überschuldet sei. Auf Antrag der Schuldnerin vom 12. Februar 2004 wurde am 1. Mai 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

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5
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Der Kläger verlangt von den [X.] als Gesamtschuldnern die [X.] des in dem Kaufvertrag vom 16.
November 2000 vereinbarten Betrags von 4.891.836,57

Klage hat in den [X.] keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des [X.] aus §
143 Abs.
1, §
133 Abs.
1 [X.] mit der Begründung verneint, die Schuldnerin habe bei [X.] des Vertrages vom 16. November 2000 und damit auch bei der darin enthaltenen [X.] nicht den Vorsatz gehabt, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Der [X.] könne nicht vermutet werden, weil die Schuldnerin nach dem erstinstanzlichen Beweisergebnis zwar ihre drohen-de Zahlungsunfähigkeit gekannt habe, aber aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung der Krise habe rechnen können und auch [X.] habe. Denn es sei ein schlüssiges Sanierungskonzept erstellt und durch den Kaufvertrag vom 16.
November 2000 umgesetzt worden. Dabei sei die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zwar von einer Fortsetzung der finanziellen Unterstützung durch die Beklagte zu 1 und insbesondere einer weiteren Einbe-6
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ziehung in das Cash-Management abhängig gewesen. Die Schuldnerin habe mit einer Fortsetzung der finanziellen Unterstützung der [X.] zu 1 jedoch sicher rechnen dürfen, nachdem diese bereits auf Forderungen verzichtet und [X.] erklärt habe. Soweit die Schuldnerin der [X.] zu 1 in der Krise eine inkongruente Deckung gewährt habe, könne wegen der Einbindung in einen ernsthaften, wenn auch letztlich fehlgeschlagenen Sanierungsversuch hieraus nicht auf einen Vorsatz geschlossen werden, die Gläubiger zu benach-teiligen. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheide ebenfalls aus. Die [X.] zu 1 und 3 hätten der Schuldnerin nicht planmäßig den Gläubigern haftendes Vermögen entzogen, sondern eine finanzielle Entlastung der Schuldnerin [X.]. Dies folge aus den durch die Beklagte zu 1 erklärten [X.]n und Forderungsverzichten sowie dem unter Beteiligung der [X.] zu 1 und 3 erstellten Sanierungskonzept. Ansprüche aus §
31 GmbHG aF [X.] analog §
31 GmbHG aF seien verjährt, weil aus den vorgenannten Gründen eine bösliche Handlungsweise im Sinne des §
31 Abs.
5 Satz 2 GmbHG aF nicht festzustellen sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. [X.] unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung nach §
143 Abs.
1, §
133 Abs.
1 [X.] kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden, aufgrund des im Kaufvertrag vom 16.
November 2000 umgesetzten Sanierungskonzeptes 9
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könne eine vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger ausgeschlossen wer-den.
Ein möglicher Anspruch wegen Insolvenzanfechtung ist jedoch verjährt.

a) Sowohl der Gesichtspunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit als auch derjenige der Inkongruenz
können
ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den [X.] des Schuldners verlieren, wenn die [X.] Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschla-genen Sanierungsversuchs ist ([X.], Urteil vom 12.
November 1992 -
IX
ZR 236/91, [X.], 270, 273; vom 1.
April 2004 -
IX
ZR 305/00, [X.], 1037, 1039; vom 16.
Oktober 2008 -
IX
ZR 183/06, [X.], 117 Rn.
52; vom 5.
März 2009 -
IX
ZR 85/07, [X.]Z 180, 98 Rn.
17; vom 8. Dezember 2011
-
IX
ZR 156/09, [X.], 146 Rn.
11 und 18; vgl. auch [X.], [X.], 577, 578
ff). Denn in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet, und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt infolgedessen in den Hintergrund ([X.], Urteil vom 8. Dezember 2011, [X.]O Rn.
11). Voraussetzung ist, dass zu der [X.] der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegeben-heiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das mindestens in den Anfän-gen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt ([X.], Urteil vom 16.
Oktober 2008, [X.]O; vom 8. Dezember 2011, [X.]O; jeweils mwN).

Ein solches schlüssiges Sanierungskonzept, das zum [X.]punkt der an-gefochtenen Handlung begründete Aussicht auf
Erfolg bot, hat das Berufungs-gericht jedoch nicht festgestellt.

Die Feststellungen lassen kein geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin erkennen. Es ist nicht erkennbar, 11
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ob die Ausgliederung des Geschäfts mit den Spritzgussmaschinen auf die [X.] zu 3 geeignet war, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin dauerhaft zu stabilisieren, oder ob lediglich eine entsprechende Hoffnung bestand. Darüber hinaus ging
die Schuldnerin
selbst
trotz Umsetzung des Sanierungskonzepts von einem fortdauernden Finanzbedarf aus. Die bloße Aussicht, der jeweilige Finanzbedarf werde von der [X.] zu 1 im Rahmen des [X.] gedeckt, rechtfertigte schon deshalb
nicht die Annahme, die drohende Zahlungsunfähigkeit abwenden und alle Gläubiger befriedigen zu können, weil die
dem Cash-Management zugrunde liegende Vereinbarung binnen Wochen-frist kündbar war.

b) [X.] wegen Vorsatzanfechtung ist allerdings ver-jährt.
Alle [X.]
haben die Einrede der Verjährung erhoben.

[X.]) Die Verjährung richtet sich im Streitfall nach der bis zum [X.] 2004 geltenden Fassung des § 146 Abs. 1 [X.]. Danach verjährt der [X.] in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Neufassung dieser Vorschrift durch
Art. 5 Nr. 3 des
Gesetzes
zur Anpas-sung von Verjährungsvorschriften an das [X.] vom 9. Dezember 2004 ([X.] I, [X.]) wirkt
sich
nach den maßgeblichen [X.] nicht aus, weil
die Verjährungsfrist des neuen Rechts länger ist als diejenige des alten Rechts (Art. 229 § 12 Abs.
1 Satz
1 Nr. 4 und Satz 2, Art. 229 § 6 Abs. 1 und 3 EGBGB).
Die
Verjährungs-frist von zwei Jahren wurde durch
die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.

Mai 2004 in Gang gesetzt. Sie
wurde durch die Einreichung des [X.] s-drücklich auch auf eine Vorsatzanfechtung gestützte Klage,
dessen [X.] vom Gericht demnächst veranlasst wurde,
am 28.
April 2006 gehemmt 14
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(§
204
Abs. 1 Nr. 14 BGB). Die Hemmung endete am 9.
August 2007, sechs Monate nach Zustellung des Beschlusses des [X.] vom 23. Januar 2007
an den Kläger, durch den dessen
sofortige Beschwerde gegen die ablehnende Entscheidung des [X.] über den [X.] zurückgewiesen wurde
(§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB).
Verjährung trat sonach mit Ablauf des 13. August 2007 ein
(§ 209 BGB).

[X.]) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs wurde nicht vor ihrem Eintritt durch die Einreichung der Klage am 6. August 2007 erneut gehemmt.

Der Umfang der durch Erhebung einer Klage bewirkten Hemmung
(§
204 Abs.
1 Nr. 1 BGB)
wird durch den Streitgegenstand der Klage bestimmt
([X.], Urteil vom 4. Mai 2005 -
VIII
ZR 93/04, NJW 2005, 2004, 2005 mwN; vom 8.
Mai 2007 -
XI
ZR 278/06, NJW 2007, 2560 Rn. 15). Gegenstand des [X.] ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgebehauptung aufge-fasste eigenständige prozessuale Anspruch. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger
in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Klä-ger
die begehrte Rechtsfolge herleitet ([X.], Urteil vom 19. Dezember 1991
-
IX
ZR 96/91, [X.]Z 117, 1,
5 f; vom 28. September 2006 -
IX
ZR 136/05, [X.]Z 169, 158 Rn. 8; st. Rspr.).

Der Anspruch aus Insolvenzanfechtung gehörte danach nicht zum Streit-gegenstand der am 6. August
2007
eingereichten Klage. Der Klageantrag war

-
anders als in dem [X.], der dem Antrag auf Prozesskostenhilfe bei-gefügt gewesen war
-
nun auf
die Feststellung
gerichtet, dass die [X.] verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche durch die Insolvenz der Firma D.

GmbH
entstandenen Schäden unter Abzug einer etwaigen
vor-16
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-
handenen Insolvenzmasse, die zur Gläubigerbefriedigung erforderlich sind, zu ersetzen.

Ferner sollte festgestellt werden, dass die [X.] zum Ersatz der Kosten des Insolvenzverfahrens verpflichtet sind. Im Rubrum der Klage war
der Gegenstand der Klage mit "Konzernhaftung/Existenzvernichtungshaftung, §§
826 BGB"
bezeichnet. Die Ausführungen zur Rechtslage befassten sich ausschließlich mit Ansprüchen nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB in [X.] mit § 266 StGB. Zwar war
der vorgetragene Sachverhalt teilweise auch für die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 [X.] von Bedeutung. Der Anfechtungsanspruch ist aber auf Rückgewähr desjenigen gerichtet, was anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben und dadurch dem Zugriff der Gläubiger entzogen wurde. Die Verpflichtung zum Er-satz des mit der Klage geltend gemachten [X.] kann nicht Rechtsfolge einer Insolvenzanfechtung sein. Mit der offenbar bewusst abwei-chend vom [X.] vorgenommenen Festlegung auf das ge-wählte Klageziel hat der Kläger deshalb die insolvenzrechtliche Anfechtung des Kaufvertrags vom 16. November 2000 aus dem Streitgegenstand seiner Klage ausgenommen.
Sie wurde erst Gegenstand der Klage, als der Kläger mit Schriftsatz vom 19. Mai 2008 den Hilfsantrag ankündigte, die [X.] auf Zahlung des im Kaufvertrag
vereinbarten [X.] der [X.] in Höhe von 4.891.836,57

,
nachdem er zuvor [X.] mit seinem Schriftsatz vom 31. März 2008 die Klage auch auf eine [X.] gestützt hatte. Die Verjährung des [X.] zu beiden [X.]punkten nicht mehr gehemmt werden, weil sie bereits eingetre-ten war.

2. Auch die Begründung, mit welcher das Berufungsgericht einen gegen die [X.] gerichteten Anspruch auf Schadensersatz wegen existenzver-19
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nichtenden Eingriffs ausgeschlossen hat, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die Haftung wegen Existenzvernichtung begründet einen originären Anspruch der GmbH gegen einen Gesellschafter, der seine Grundlage in §
826 BGB findet ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007 -
II
ZR 3/04, [X.]Z 173, 246 Rn.
17
ff; vom 13. Dezember 2007 -
IX
ZR 116/06, [X.], 449 Rn.
10). Eine Existenzvernichtung liegt vor, wenn der Gesellschafter auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine angemessene Rücksicht nimmt, indem er der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkei-ten benötigt, und sie dadurch in die Insolvenz führt oder eine bereits [X.] Insolvenz vertieft ([X.], Urteil vom 13. Dezember 2004 -
II
ZR 256/02, [X.], 332, 333
f; vom 16. Juli 2007, [X.]O Rn.
18; vom 13. Dezember 2007, [X.]O; vom 23. April 2012 -
II
ZR 252/10, [X.], 1034 Rn. 13). Der existenz-vernichtende Eingriff ist sittenwidrig, weil die Gesellschaft dadurch um Vermö-gen gebracht wird, das sie zur vorrangigen Befriedigung ihrer Gläubiger benö-tigt ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007, [X.]O Rn.
30; vom 13. Dezember 2007, [X.]O Rn.
10). Als Haftende kommen neben dem unmittelbaren Gesellschafter der GmbH auch mittelbare Gesellschafter (Gesellschafter-Gesellschafter, vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 2007, [X.]O Rn.
44) sowie Mittäter, Anstifter und Gehilfen (§
830 BGB; [X.], Urteil vom 16. Juli 2007, [X.]O Rn.
46; vom 24. Juli 2012
-
II
ZR 177/11,
[X.], 1779 Rn.
14) in Betracht, im Streitfall somit grund-sätzlich sämtliche Beklagte.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] haben der Schuldnerin nicht planvoll Vermögen entzogen, das Gegenteil sei der Fall, be-ruht auf einem
Rechtsfehler. Sie unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdi-20
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gung im Sinne des §
286 Abs.
1 Satz
1 ZPO zwar nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist und ob er den
Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
oder Erfahrungsgesetze gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II
ZR 252/10, [X.], 1034 Rn. 13; [X.], 5.
Aufl., §
286 Rn.
37). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil aber nicht gerecht. Das Berufungsgericht verkennt die subjektiven Voraussetzungen der Haftung wegen Existenzvernichtung. Es stützt sich maßgeblich darauf, dass das Sanie-rungskonzept, an dem die [X.] zu 1 und 3 beteiligt gewesen seien, nicht darauf gerichtet gewesen sei, der Schuldnerin Vermögen zu entziehen oder sie gar auszuplündern, sondern sie finanziell zu entlasten. Damit stellt das [X.] die von den [X.] vermeintlich verfolgten Ziele in den Mittel-punkt. Eine besondere auf die Schädigung der Gesellschaft oder ihrer [X.] gerichtete Absicht setzt die Haftung wegen Existenzvernichtung aber nicht voraus. Die Sittenwidrigkeit folgt bereits aus der Erfüllung der objektiven Vo-raussetzungen. In subjektiver Hinsicht genügt bedingter Vorsatz. Ein solcher liegt vor, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschafts-vermögen sittenwidrig geschädigt wird;
dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsa-chen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusst-sein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit be-trifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfül-lung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billi-gend in Kauf genommen hat ([X.], Urteil vom 16. Juli 2007, [X.]O Rn. 30).
-
13
-

c) Ein Anspruch des [X.] wegen existenzvernichtenden Eingriffs kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht aus anderen Gründen verneint werden.

[X.]) Die Übertragung von Vermögen der Schuldnerin auf eine von ihrem Alleingesellschafter beherrschte [X.] kann zur Haftung des Gesellschafters
wegen Existenzvernichtung führen, wenn die Übertragung ohne angemessenen Wertausgleich erfolgt
([X.], Urteil vom 24. Juni 2002 -
II
ZR 300/00, [X.]Z 151, 181, 187; vom 20. September 2004 -
II
ZR 302/02, [X.], 2138, 2140; vom 23. April 2012 -
II
ZR 252/10, [X.], 1071 Rn.
17
f). An einem solchen Wertausgleich kann es im Streitfall fehlen, falls
die von der [X.] zu 3 übernommenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der [X.] zu 1 Darlehen betrafen, die nach den damals geltenden [X.] zum Eigenkapitalersatz rechtlich gebunden waren. Dann konnten sie von der [X.] zu 1 nicht zurückgefordert werden und waren im
Insolvenz-verfahren über das Vermögen
der Schuldnerin nachrangig. Die Übernahme sol-cher Verbindlichkeiten durch die Beklagte zu 3 konnte aus der Sicht der [X.] der Schuldnerin den Verlust des übertragenen Vermögens nicht ausglei-chen.

Ob die Darlehen der [X.] zu 1 als Kapitalersatz gebunden waren, lässt sich mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Eine Qualifizierung als funktionales Eigenkapital kommt in Betracht, wenn die Schuldnerin bei der Gewährung der Darlehen und bis zum Vertragsschluss vom 16.
November 2000 nicht nur bilanziell, sondern im insolvenzrechtlichen Sinne
überschuldet
war. [X.] der [X.] zu 1 sind bei dieser Beurteilung zu berücksichtigen, sofern sie die Voraussetzungen eines so genannten qualifi-22
23
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14
-
zierten Rücktritts erfüllen; in diesem Fall sind die betroffenen Darlehensverbind-lichkeiten nicht zu passivieren ([X.], Urteil vom 8. Januar 2001 -
II
ZR 88/99, [X.]Z 146, 264, 271 f; vom 1. März 2010 -
II
ZR 13/09, [X.], 1078 Rn. 6).

[X.]) Von weiteren Feststellungen hängt auch ab, ob ein Anspruch wegen Existenzvernichtung zum [X.]punkt der Einreichung des [X.] (§
204 Abs.
1
Nr.
14 BGB) im Jahr 2006 bereits verjährt war. Weil sich der Anspruch auf §
826 BGB stützt, richtet sich die Verjährung nicht nach den Sondervorschriften des GmbH-Gesetzes, sondern nach den [X.] ([X.], Urteil vom 9. Februar 2009 -
II
ZR 292/07, [X.]Z 179, 344
Rn.
33; vom 24. Juli 2012 -
II
ZR 177/11, [X.], 1779 Rn. 14). Die Verjährung des Anspruchs kann sich unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art.
229 §
6
Abs. 1 und 4
EGBGB entweder aus §
852 [X.] oder aus §
195, §
199 Abs.
1 BGB
nF
ergeben. Beide Normen knüpfen den Beginn der Verjäh-rung an subjektive Voraussetzungen in der Person des Anspruchsinhabers. Da dieser im Streitfall eine GmbH ist, kommt es auf die Kenntnisse ihrer [X.] als gesetzlicher Vertreter an. Eine Zurechnung scheidet allerdings aus, soweit diese selbst als Schädiger anzusehen sind, weil sie am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung vom 16. November 2000 als schädigender Hand-lung beteiligt waren ([X.], Urteil 12. Juni 1989 -
II
ZR 334/87, [X.] 1989, 1762, 1764; vom 9. Februar 2009, [X.]O Rn.
34). [X.] sind hingegen [X.] von gesetzlichen Vertretern, die an der schädigenden Handlung nicht be-teiligt waren, gleichviel ob sie ihre Organstellung zu diesem [X.]punkt bereits innehatten oder erst später erworben haben.
Es kommt daher für die [X.] darauf an, ob die Schuldnerin neben den beiden Geschäftsführern B.

und

[X.]

, die den Kaufvertrag vom 16. No-vember 2000 für die Schuldnerin unterzeichneten, damals noch weitere [X.] hatte, die an der Übertragung der Assets nicht beteiligt waren, 25
-
15
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oder ob sie zu einem späteren [X.]punkt einen oder mehrere neue [X.] erhielt, welche über die vorausgesetzten Kenntnisse verfügten.

3. Ansprüche unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Eigenkapitaler-satzes hat das Berufungsgericht als verjährt erachtet, weil den [X.] keine "bösliche Handlungsweise" zur Last falle. Die gegebene
Begründung trägt diese Beurteilung jedoch nicht.

a) Anzuwenden ist das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der [X.] (§§
32b, 32a Abs.
2, 3 GmbHG aF) und der Rechtsprechungsregeln (§
30 Abs.
1, §
31 Abs.
1 GmbHG aF analog). Denn das Insolvenzverfahren ist am 1. Mai 2004 und damit vor dem Inkrafttreten des [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1.
November 2008 eröffnet worden ([X.], Urteil vom 26. Januar 2009 -
II
ZR 260/07, [X.]Z 179, 249 Rn.
15
ff; vom 28. Februar 2012 -
II
ZR 115/11, [X.], 843 Rn.
14).

Nach §
31 Abs.
5 Satz 1 GmbHG in der bis zum 14. Dezember 2004 gel-tenden Fassung in Verbindung mit Art.
229 §
12 Abs.
1 Nr.
10, §
6 Abs.
3 EG-BGB unterliegen die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche aus §
30 Abs.
1, §
31 Abs.
1 GmbHG aF im Grundsatz der fünfjährigen Verjährung ab Zahlung mit der Folge, dass Ansprüche bereits bei Einreichung des Prozess-kostenhilfegesuchs im Jahr 2006
-
dem frühesten in Betracht kommenden Hemmungstatbestand
-
verjährt waren. Bei böslicher Handlungsweise des
Ver-pflichteten gilt hingegen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren, beginnend mit Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet wurde (§
31 Abs.
5 Satz 1 GmbHG nF iVm Art.
229 §
12 Abs.
1 Nr.
10, Abs.
2 Satz 1 EGBGB). In diesem Fall wäre
ein Anspruch wegen einer im Jahr 26
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16
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2000 erbrachten Zahlung noch nicht verjährt, weil die Verjährung vor ihrem [X.] im November 2010 gehemmt wurde, spätestens als der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 19. Mai 2008 den Hilfsantrag auf Verurteilung der [X.] zur kapitalersatzrechtlichen Bindung begründete
(§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

b) Eine bösliche Handlungsweise der [X.] kann derzeit nicht aus-geschlossen werden. Es ist bereits nicht erkennbar, ob das Berufungsgericht den richtigen Prüfungsmaßstab angelegt hat. Eine bösliche Handlungsweise im Sinne von §
31 Abs.
5 Satz 2 GmbHG aF liegt vor, wenn der Gesellschafter die Zahlung der Gesellschaft in
Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt. Dies setzt bei der Rückzahlung eines
Gesellschafterdarlehens
voraus, dass der [X.] die Tatsachen kennt, aus denen sich die Qualifizierung des [X.] als funktionales Eigenkapital ergibt. Darüber hinaus muss er wissen, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nun-mehr angegriffen wird ([X.], Urteil vom 23. Juni 1997 -
II
ZR 220/95, [X.]Z 136, 125, 131 mwN; vom 29. September 2008 -
II
ZR 234/07, [X.], 2215 Rn.
23). Das Berufungsgericht verweist demgegenüber lediglich auf die Be-gründung des [X.], eine bösliche Handlungsweise falle den [X.] im Hinblick auf die Ausführungen zu den subjektiven Merkmalen von Ansprü-chen insbesondere aus §
143 Abs.
1, §
133 Abs.
1 [X.], §
826 BGB nicht zur Last. Diese subjektiven Merkmale unterscheiden sich von den Voraussetzun-gen einer böslichen Handlungsweise. Darüber hinaus sind
die Feststellungen des Berufungsgerichts zu den subjektiven Merkmalen der vorgenannten [X.] nicht ohne Rechtsfehler
(vgl. oben II. 1. a
und II. 2. b). Auch deshalb vermögen sie nicht die Auffassung zu tragen, eine böswillige Handlungsweise liege nicht vor.
29
-
17
-

III.

Die Sache ist nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endent-scheidung reif. Das Berufungsgericht hat zu den Voraussetzungen der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (§ 826 BGB) und eines Verstoßes gegen die kapitalersatzrechtliche Bindung (§ 30
Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG aF direkt oder analog) keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Das Gleiche gilt für die Voraussetzungen der Verjährung dieser Ansprüche. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 und 3 ZPO).

Kayser
Raebel
[X.]

[X.]
[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.05.2009 -
3 O 652/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.02.2010 -
6 [X.] -

30