Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2013, Az. IX ZR 219/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX [X.]

Verkündet am:

18. Juli 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2
Wird eine für ein [X.]erdarlehen anfechtbar bestellte Sicherung verwertet, greift die Anfechtung mangels einer Sperrwirkung des [X.] auch dann durch, wenn die Verwertung länger als ein Jahr vor der Antragstellung erfolgte.
[X.] § 135 Abs. 1 Nr. 1
Eine von der Schuldnerin zur Sicherung eines Darlehens gewährte Forderungsabtre-tung ist anfechtbar, wenn der [X.]er der Schuldnerin mit 50 v.H. an der [X.] beteiligt und zugleich deren alleinvertretungsberechtig-ter Geschäftsführer ist.
[X.], Urteil vom 18. Juli 2013 -
IX [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Juli 2013 durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, Dr.
Fischer,
Grupp
und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 1. September 2011 im Kosten-punkt voll und im Übrigen teilweise aufgehoben
und wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des [X.] und die Berufung der [X.] zu
1 gegen das Urteil der 11.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 15. Dezember 2010 werden zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten beider Rechtsmittelzüge und die außergericht-lichen Kosten des [X.] in beiden Rechtsmittelverfahren tragen der Kläger und die
Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die außergerichtli-chen Kosten des [X.] zu 2 in beiden Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger, die der
[X.] zu 1
diese
selbst.

Von Rechts wegen

-
3
-
Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 6.
Juni 2009 über das Vermögen der L.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 1.
Oktober 2009 eröffneten Insolvenzverfahren. Alleingesellschafter und [X.] der Schuldnerin ist der Beklagte zu 2.

Die in der Rechtsform einer GmbH & Co KG geführte Beklagte zu
1, an welcher der Beklagte zu
2 und dessen Bruder als [X.]er der Komple-mentär-GmbH und als Kommanditisten je zur Hälfte beteiligt
sind, gewährte der Schuldnerin ab dem Jahre 2001 mehrere Darlehen, die sich zuletzt auf 100.016,51

e-rin am 15.
Juli 2004 der [X.] zu
1 eine ihr gegen die D.

-

GmbH (nachfolgend: B.

GmbH) zustehende Forderung über 400.000

ab. Am 29.
Juni 2007 zahlte die B.

GmbH, die sich durch einen gerichtli-chen Vergleich gegenüber der Schuldnerin zur Zahlung von 57.500

h-tet hatte, auf deren Weisung einen Betrag über 40.766,49

zu
1. Bereits am 13.
März 2007 hatte der Beklagte zu
2 für die seit dem Jahre 2003 mindestens bilanziell überschuldete Schuldnerin die eidesstattliche Versi-cherung abgegeben.

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Insol-venzanfechtung und den [X.] zu
2, der die Einrede der Verjährung er-hebt,
nach §
43 Abs.
2 GmbHG auf Erstattung dieses Betrages in Anspruch. Das [X.] hat der Klage gegen die Beklagte zu
1 stattgegeben und sie gegen den [X.] zu
2 abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] zu
1 hat das [X.] unter Zurückweisung der Berufung des [X.] die 1
2
3
-
4
-
Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner von dem Berufungsgericht uneinge-schränkt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] hat teilweise Erfolg und führt zur Wiederher-stellung des Urteils des [X.]s.

I.

Das [X.] hat ausgeführt, die Abtretung der Forderung ge-gen die B.

GmbH durch die Schuldnerin an die Beklagte zu
1 könne nicht nach §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF angefochten werden, weil die Beklagte zu
1 nicht [X.]erin der Schuldnerin gewesen sei. Die Beklagte zu
1 habe auch nicht unter der Herrschaft eines [X.]ers gestanden, weil der [X.] zu
2 keine Beteiligung von mehr als 50 v.H. an der [X.] zu
1 ge-habt habe. Eine Anfechtung nach §
133 Abs.
1 [X.] greife ebenfalls nicht durch, weil es an den subjektiven Voraussetzungen der Vorschrift fehle.
Der Beklagte zu 2 sei nicht gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zur Schadensersatzleistung verpflichtet, weil es sich mangels [X.]erstellung der [X.] zu 1 bei der Abtretung
nicht um eine gegen § 30 GmbHG verstoßende Zahlung gehan-delt habe.

4
5
-
5
-
II.

Diese Ausführungen halten,
soweit die gegen die Beklagte zu 1 gerichtet Klage abgewiesen wurde,
rechtlicher Prüfung nicht stand. Der gegen die [X.] zu 1 geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 40.766,49

i-ne Grundlage in §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.]. Im Streitfall ist gemäß Art.
103d Satz
1 EG[X.] die Regelung des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in der Fassung des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen ([X.]) vom 23.
Oktober 2008 ([X.] I S.
2026) anwendbar, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin am 1.
Oktober 2009 und mithin nach dem am 1.
November 2008 erfolgten Inkrafttreten der Vorschrift eröffnet wurde ([X.], Urteil vom 28.
Juni 2012 -
IX
ZR 191/11, [X.]Z 193, 378 Rn.
10). [X.] ist gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] eine Rechts-handlung, die für die Forderung eines [X.]ers aus einem Darlehen oder für eine gleichgestellte Forderung (§
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.]) innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Eröffnungsantrag eine Sicherung gewährt hat.

1. Die allgemeinen Voraussetzungen des §
135 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sind erfüllt.

a) Die Schuldnerin hat ihre gegen die B.

GmbH begründete Forde-rung der [X.] zu 1 am 15. Juli 2004 zur Sicherung von deren Darlehens-forderung abgetreten. Auch die Sicherungszession wird von §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] erfasst (HmbKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
30; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
19; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 3.
Aufl., §
135 Rn.
10). Mit der Abtretung hat sich als notwendige weitere Vo-raussetzung des Anfechtungstatbestandes ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2011 6
7
8
-
6
-
-
IX
ZR 11/11, [X.]Z 192, 9 Rn.
20) eine Gläubigerbenachteiligung verwirklicht (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2007 -
IX
ZR 235/03, [X.], 2071 Rn.
9).

b) Im Blick auf den am 6.
Juni 2009 gestellten Insolvenzantrag ist die Anfechtungsfrist von zehn Jahren gewahrt. Für die [X.]keit ist es ohne Bedeutung, dass die Sicherung infolge des Einzugs der abgetretenen Forde-rung durch die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht mehr bestand. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] (vgl. aber [X.],
[X.] 2013, 441, 442). Danach
ist vielmehr [X.] entscheidend, dass eine Sicherung für eine Forderung bestellt wurde, die im Fall einer späteren Insolvenz als nachrangig zu behandeln wäre (zutreffend [X.] in Kübler/[X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
19). Darum gestattet §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] auch die Anfechtung einer innerhalb der [X.] für eine nachrangige Forderung gewährten Sicherung, auf die der [X.] zur Befriedigung seiner Forderung vor Verfahrenseröffnung zugegriffen hat.

c) Die Regelung des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] ist auch nicht deshalb un-anwendbar, weil die Beklagte zu 1 die ihr gewährte Sicherung außerhalb der Frist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] zur Befriedigung ihrer Forderung versilbert hat.

[X.]) Laut einer im Schrifttum vertretenen
Auffassung kommt bei der [X.] einer Sicherung durch den [X.]er wegen der darin liegenden Befriedigung nur eine Anfechtung nach §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] in Betracht, weil eine Sicherung eine bloße Vorstufe der auf ihrer Grundlage bewirkten Befriedi-gung
darstelle und darum §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] im Verhältnis zu §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] eine Sperrwirkung entfalte ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., 9
10
11
-
7
-
Anhang zu §
30 Rn.
68; [X.]/Inhester/Kolmann, GmbHG, Anhang § 30 Rn.
177; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., Anhang
§
30 Rn. 64; [X.] in Festschrift [X.], 2011, S. 531, 535 f; wohl auch [X.],
[X.] 2013, 441, 442). Demgemäß scheiterte vorliegend eine Anfechtung, weil sich die Beklagte zu 1 außerhalb der Frist des §
135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aus der ihr gewährten Sicherung befriedigt hat.

[X.]) Diesem Verständnis kann schon
mit Rücksicht auf allgemeine an-fechtungsrechtliche Grundsätze nicht beigetreten werden.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für gläubigerbenachteiligende Folgen zu überprüfen und gegebenenfalls in deren Anfechtung einzubeziehen, selbst wenn sich die Rechtshandlungen wirtschaftlich ergänzen ([X.], Urteil vom 9.
Oktober 2008 -
IX
ZR 138/06, [X.]Z 178, 171 Rn.
25). Da die einzelne anfechtbare Rechts-handlung ein eigenes selbständiges Rückgewährschuldverhältnis begründet, ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des [X.] zu beurteilen ([X.], Urteil vom 12. Juli 2007 -
IX
ZR 235/03, [X.], 2071 Rn.
11). Darum kann die Gewäh-rung einer Sicherung (§
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) und die Gewährung einer Be-friedigung (§
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) innerhalb der für sie jeweils maßgeblichen Frist selbständig
angefochten werden (vgl. [X.], Urteil vom 21. März 2000 -
IX
ZR 138/99, [X.], 1071 f; Urteil vom 9. Oktober 2008, [X.]O). Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte [X.] nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Fol-gen ([X.], Urteil vom 9. Juli 2009 -
IX
ZR 86/08, [X.], 1750 Rn.
32). [X.] steht der [X.]keit einer innerhalb von zehn Jahren vor Antrag-12
13
-
8
-
stellung gewährten Sicherung (§
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) nicht entgegen, dass eine spätere, in der Verwertung liegende Befriedigung außerhalb der Jahresfrist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] unanfechtbar wäre.

(2) Die Anfechtung einer Befriedigung scheidet ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung (§
129 Abs.
1 [X.]) aus, wenn eine für die Verbindlichkeit gewährte Sicherung nach ihren tatbestandlichen Voraussetzungen -
etwa wegen Fristablaufs
-
unanfechtbar ist ([X.], Urteil vom
22. Januar 2004 -
IX
ZR 39/03, [X.]Z 157, 350, 353; vom 9.
November 2006
-
IX
ZR 133/05, [X.], 35
Rn.
8 mwN; Beschluss vom 19. März 2009 -
IX
ZR 39/08, [X.], 812 Rn.
13). Aus dieser Erwägung kann die Befriedigung eines [X.]erdarlehens innerhalb eines Jahres vor Antragstellung nicht gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] angefochten werden, falls der [X.]er über eine länger als zehn Jahre vor Antragstellung begrün-dete unanfechtbare Sicherung (§
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) verfügt ([X.], [X.], 13.
Aufl., §
135 Rn.
10). Hingegen kann die Anfechtung einer Sicherung (§
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) nicht deshalb verneint werden, weil eine an ihrer Stelle zeitgleich bewirkte Befriedigung (§
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) unan-fechtbar wäre. Die Unanfechtbarkeit der Befriedigung lässt auch unter dem Ge-sichtspunkt der Gläubigerbenachteiligung die [X.]keit einer Sicherung unberührt. Eine Gläubigerbenachteiligung kann nicht mit der Erwägung verneint werden, bei Unterbleiben der angefochtenen Handlung hätte der Gläubiger auf den Gegenstand ebenfalls zugreifen können, weil dann über ihn in nicht an-fechtbarer Weise verfügt worden wäre ([X.], Urteil vom 12. Juli 2007 -
IX
ZR 235/03, [X.], 2071 Rn.
15). Eine Saldierung der Vor-
und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteili-14
-
9
-
gung isoliert in Bezug auf die konkret
bewirkte Minderung des [X.] oder die
Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen ([X.], Urteil vom 7. Mai 2013 -
IX [X.], [X.], 1132 Rn.
7
mwN).

cc) Die unterschiedlichen Anfechtungsfristen des §
135 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] und die darum bei [X.] Verständnis der Vorschrift abwei-chenden Rechtsfolgen der Anfechtung einer Sicherung und der Anfechtung [X.] sind auch deshalb zu beachten, weil sie Teil des von dem Ge-setzgeber verfolgten [X.] sind.

Die Vorschrift des §
135 Abs.
1 Nr.
1 und 2 [X.] differenziert tatbestand-lich in Anlehnung an die allgemeine Deckungsanfechtung zwischen Sicherung und Befriedigung ([X.], Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 2010, [X.]) und sieht überdies unterschiedliche Anfechtungsfristen vor. Sowohl bei einer Sicherung als auch bei einer Befriedigung greift der Gläubiger auf Schuldner-vermögen zu, wobei die Besicherung einen Vorteil bietet, welcher wirtschaftlich der Befriedigung gleichkommt ([X.], [X.]O). Nur wenn die Sicherung in jeder Hinsicht unanfechtbar ist, unterliegt die hieraus unmittelbar erlangte Deckung ebenfalls keiner Anfechtung. Umgekehrt gilt das nicht. Der tatbestandliche
Gleichlauf mit der Deckungsanfechtung spricht deshalb auch dagegen, die An-fechtung einer Sicherung wegen der daraus erlangten
Befriedigung zu [X.].

Aus
den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks 8/1347 S. 40 f; BT-Drucks 8/3908 [X.], 74; BT-Drucks. 12/2443
S. 161; BT-Drucks. 16/6140
S. 57) ergibt sich kein Hinweis, dass die Anfechtung nach §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] im [X.] zu derjenigen nach §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] Vorrang genießen soll (vgl. [X.], [X.], 1058, 1062). Da schon unter der Geltung des Eigen-15
16
17
-
10
-
kapitalersatzrechts ein eigenständiger Anwendungsbereich des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF verschiedentlich bezweifelt worden war (vgl. [X.] in [X.][X.], GmbHG, 5.
Aufl., §
32a Rn.
101; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 18.
Aufl., §
32a Rn.
69) und dem Gesetzgeber diese Kritik bekannt sein musste, kann die Aufrechterhaltung des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nur dahin gedeutet werden, auch mit Hilfe dieses Tatbestandes ein konsequentes Anfech-tungsregime einzurichten (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S.
26; [X.], Urteil vom 21.
Februar 2013 -
IX ZR 32/12, [X.], 568 Rn. 18). Dazu ist erforderlich,
die Anfechtung einer Sicherung unabhängig von der [X.]keit einer Be-friedigung zu gestatten.
Aus der Interessenlage der durch den [X.] geschützten Gläubigergesamtheit besteht ohnehin kein wertungsmäßi-ger
Unterschied, ob eine Sicherung als masseschmälerndes Absonderungs-recht bei Verfahrenseröffnung noch besteht oder sich infolge ihrer Verwertung bereits vorher masseverkürzend ausgewirkt hat.

dd)
Es wird schließlich nicht in unverhältnismäßiger Weise (Art.
20 Abs.
3 GG) in Rechte des [X.]ers (Art.
14 Abs.
1 GG) eingegriffen, soweit §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] die Verwertung einer Sicherung innerhalb von zehn Jahren vor Antragstellung der Anfechtung unterwirft.

(1) Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete [X.] (vgl. §
5a Abs.
1 GmbHG) überhaupt nur aufgrund ihr gewährter [X.] ihren Geschäftsbetrieb
aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Siche-rung durch die [X.], dass ab Aufnahme der werbenden Tä-tigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr
gesamtes
[X.]s-vermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem [X.]er vorbehalten bleibt. Bei einer solchen Vorgehensweise dürfte sich die Frist des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] als zu kurz erweisen ([X.], Das neue Recht der [X.]er-18
19
-
11
-
darlehen, 2010, S.
159). Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein [X.]darlehen belegt, dass der [X.]er, der in die Rolle eines [X.], die Übernahme einer
Finanzierungsver-antwortung ablehnt ([X.], [X.]O S. 154). Der bereits in der beschränkten Haftung auf das [X.]svermögen liegende [X.] des Gesellschaf-ters wird zusätzlich erhöht, wenn er daraus dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein
gesicher-ter [X.]er, der anders als im Falle
der Gabe ungesicherter Darlehens-mittel nicht um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs fürchten muss,
wird in
Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender
geschäftlicher Wagnisse
neigen
(vgl. [X.], [X.] 2004, 813, 831; [X.], AG 2005, 217, 225).
Die Gewährung von [X.]erdarlehen, die durch das [X.]svermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemä-ßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar ([X.], [X.]O).

(2) Der [X.]er ist im Gegensatz
zu externen Gläubigern über die als Sicherung in Betracht kommenden Vermögensgegenstände seines [X.] unterrichtet ([X.],
[X.] 176 (2012), 547, 569 f). Eine Besicherung (§
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.]), die -
wie der Streitfall belegt
-
vielfach nachträglich gewährt wird, weil die [X.] einem Erfüllungsverlangen nicht nachkom-men kann, setzt den [X.]er in den Stand, ungeachtet der für ihn er-kennbar ungünstigen wirtschaftlichen Lage der [X.] und -
im [X.] im Sinne des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
-
oh-ne die Notwendigkeit einer Einflussnahme auf die Geschäftsführung durch In-anspruchnahme der Sicherung selbst über den Zeitpunkt der Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu befinden. Als rechtlich bevorzugter Sicherungsnehmer
steht er nicht in Konkurrenz zu sonstigen Gläubigern, die Befriedigung allein aus dem 20
-
12
-
-
mitunter bereits außerhalb der Frist des §
135 Abs.
1 Nr.
2
[X.] unzureichenden
-
[X.]svermögen suchen müssen. Der [X.] kann eine Befriedigung aus der Sicherung sogar noch erlangen, ob-wohl
bereits kein freies [X.]svermögen mehr vorhanden ist.

(3) Diese im Falle der Gewährung einer Sicherung
die Gläubigergesamt-heit treffenden speziellen Risiken und Nachteile und die regelmäßig in der Per-son des [X.]ers gegebenen besonderen Umstände rechtfertigen
es
bei typisierender Betrachtung, die Anfechtungsfrist deutlich länger als bei der
Ge-währung einer Befriedigung zu bemessen, zumal die Vorgängerregelung des §
32a KO über Jahrzehnte unbeanstandet gar keine Anfechtungsfrist vorsah. Darum
scheidet eine Anfechtung gegenüber dem für seine Forderung gesicher-ten [X.]er nur aus, wenn er außerhalb der Frist des §
135 Abs.
1 Nr.
2
[X.] tatsächlich von der [X.] selbst befriedigt wird und deshalb von der ihm gewährten Sicherung keinen Gebrauch macht (vgl. Spliedt, [X.], 149, 153).
Hingegen besteht auch von [X.] wegen kein Grund, bei der [X.] einer Sicherung außerhalb der zeitlichen Grenzen des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] die Regelung des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] für unanwendbar zu erklä-ren. Hat sich der [X.]er aus einer für seine Darlehensforderung bestell-ten Sicherung befriedigt, scheidet auf der Grundlage des maßgeblichen §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] eine Anfechtung nur aus, wenn die Sicherung länger als zehn Jahre vor dem Eröffnungsantrag und mithin [X.] bestellt wurde (vgl. [X.]/[X.], [X.], §
135 Rn.
11; ebenso bereits [X.]/[X.], KO, 9.
Aufl., §
32a Rn.
86; [X.] [X.]/[X.]/Wagner, Insolvenzanfech-tung, [X.]; [X.] [X.], 1058, 1062; [X.]/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., Nachtrag
[X.] §§ 32a/b Rn.
34, 41; anders wohl [X.], [X.], 18.
Aufl., §
135 Rn.
17).

21
-
13
-

2. Die Beklagte zu 1 ist ferner als [X.]erin im Sinne des §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] anzusehen.

a) Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in §
39 Abs.
1 Nr.
5, §
135 Abs.
1 [X.] nicht ausdrücklich erwähnt sind, wird
durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwen-dungsbereich des §
32a Abs.
3 Satz
1 [X.] auch in personeller Hinsicht übernommen ([X.], Urteil vom 21.
Februar 2013, IX
ZR 32/12, [X.], 568 Rn.
15). Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt ([X.], Urteil vom 21.
Februar 2013, [X.]O Rn.
16). Mithin können die hierzu im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts entwickelten Grundsätze (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Mai 2008 -
II
ZR 108/07, [X.], 1164 Rn.
9
ff; vom 28.
Februar 2012 -
II
ZR 115/11, [X.], 843 Rn.
16 ff) auch bei Anwendung
des § 135 Abs. 1 [X.] fruchtbar gemacht werden.

b) Danach werden Finanzierungshilfen Dritter erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbin-dung einem [X.]er gleichsteht ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2008, [X.]O Rn.
9). Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein [X.] an beiden [X.]en, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden [X.], und zwar an der letztgenannten maßgeblich beteiligt ist. Dazu genügt bei einer GmbH
-
vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der [X.] in der Satzung
-
eine Beteiligung von mehr als 50
v.H. ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2008, [X.]O
Rn.
10; Urteil vom 28.
Februar 2012, [X.]O Rn.
18). Eine maßgebliche Beteiligung ist aber auch dann anzunehmen, wenn der Ge-sellschafter einer hilfenehmenden GmbH zwar nur zu genau 50
v.H. an der hil-22
23
24
-
14
-
feleistenden GmbH beteiligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist ([X.], Urteil vom 13.
Dezember 2004 -
II
ZR 206/02, [X.], 176, 177; vom 28.
Februar 2012, [X.]O Rn.
20).

So verhält es sich im Streitfall, weil der Beklagte zu
2 als Alleingesell-schafter der Schuldnerin mit 50
v.H. an der [X.] zu
1 beteiligt und deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist. Dabei
ist -
entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung
-
ohne Bedeu-tung, ob die Beklagte zu 1 nach ihrem [X.]szweck zu einer [X.] berechtigt war. Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers wird nicht durch den [X.]szweck begrenzt ([X.]/[X.], GmbHG, §
35 Rn.
39; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 18.
Aufl., §
35 Rn.
9; [X.]/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., §
35 Rn.
22) und umfasst auch die [X.] ([X.]/[X.], [X.]O).

3. Der aus §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] folgende [X.] (§
143 Abs.
1 [X.]) ist darauf gerichtet, die anfechtbar gewährte Sicherung frei-zugeben ([X.], Urteil
vom 26.
Januar 2009 -
II
ZR 213/07, [X.]Z 179, 278 Rn.
17; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 3.
Aufl., §
135 Rn.
12). Wurde eine an-fechtbar abgetretene Forderung eingezogen, ist im Wege des Wertersatzes der erlangte Betrag -
mithin hier die Klageforderung über
40.766,49

-
zu erstatten ([X.], 148, 149 f; [X.]/[X.], [X.], §
135 Rn.
11; MünchKomm-[X.]/
Kirchhof, 2.
Aufl., §
143 Rn.
90 mwN).

4. Da die Sicherungsabtretung als anfechtbare Rechtshandlung vor dem Inkrafttreten des [X.] vorgenommen wurde, unterliegt sie gemäß Art.
103d Satz
2 EG[X.] nur der Anfechtung, wenn dies auch nach dem bisherigen Recht 25
26
27
-
15
-
galt. Diese Voraussetzung ist gegeben. Die Gewährung der Sicherung war ge-genüber der [X.] zu 1 auch nach
§
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF anfechtbar.

a) Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift unterlag die Besicherung eines [X.]erdarlehens nur dann der Anfechtung, wenn das Darlehen eigen-kapitalersetzend war. In dem Verzicht auf dieses Merkmal liegt eine Verschär-fung des nunmehr geltenden Rechts ([X.], Urteil vom 21.
Februar 2013 -
IX
ZR 32/12, [X.], 568 Rn.
10). Eine Krise, die zur Einstufung einer Kredithilfe als kapitalersetzend führt, ist außer bei Insolvenzreife der [X.] auch dann gegeben, wenn die [X.] kreditunwürdig ist ([X.], Urteil vom 3.
April 2006 -
II
ZR 332/05, [X.], 1150 Rn.
7). Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Krise der [X.] liegt vor, wenn sie von dritter Seite einen zur Fortführung ihres Unternehmens erforderlichen Kredit zu marktüblichen Bedin-gungen nicht erhält und sie deshalb ohne die [X.]erleistung liquidiert werden müsste ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1999 -
II
ZR 87/98, [X.], 1828, 1830). Ebenso verhält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenen Darlehen, das der
[X.]er bei Eintritt der [X.] stehen lässt ([X.], Urteil vom 24.
März 1980 -
II
ZR 213/77, [X.]Z 76, 326, 330
f; vom 19. September 1988 -
II
ZR 255/87, [X.]Z 105, 168, 187; vom 26. Januar 2009 -
II ZR 213/07, [X.]Z 179, 278 Rn.
16).

b) Danach war das der Schuldnerin gewährte Darlehen in dem Zeitpunkt als kapitalersetzend einzustufen, als die Beklagte zu 1 am 29. Juni 2007 durch Inanspruchnahme der B.

GmbH auf die ihr hierfür abgetretene Sicherung zugegriffen hat.

[X.]) Eine bilanzielle Überschuldung bildet ein Indiz für die Kreditunwür-digkeit der [X.] ([X.], Urteil vom 23.
Februar 2004 -
II
ZR 207/01, [X.] 28
29
30
-
16
-
2004, 1075, 1077; [X.]/[X.], GmbHG, §§
32a/b Rn.
65; [X.]/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., §§
32a, 32b Rn.
41; [X.], GmbH-Recht in der Praxis, 2.
Aufl.,
Kap.
9 Rn.
25). Ferner deuten insolvenzbezogene [X.] wie Vollstreckungen auf eine Kreditunwürdigkeit der Gesell-schaft hin ([X.]/[X.], [X.]O).

[X.]) Die Schuldnerin war bereits seit dem [X.] bilanziell überschul-det. Außerdem hatte der Beklagte zu
2 vor der Zahlung der B.

GmbH an die Beklagte zu
1 für die Schuldnerin die eidesstattliche Versicherung abgege-ben. Ferner hat die Beklagte zu
1 durch das Vorbringen, ihr Darlehen habe [X.] durch Pfändung der Forderung der Schuldnerin gegen die B.

GmbH erfüllt werden können, selbst eingeräumt, dass die Schuldnerin von [X.] Seite keinen Kredit zu marküblichen Bedingungen erhalten hätte. Angesichts dieser Umstände
hatte infolge der Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin das ihr gewährte Darlehen den Charakter von Eigenkapitalersatz gewonnen, was die Anfechtung der für das Darlehen gewährten Sicherung auch nach §
135 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF rechtfertigt.

III.

Die Klage ist zudem -
entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts
-
gegen die Beklagte zu 1 aus Vorsatzanfechtung unter dem Gesichtspunkt der Inkongruenz (§
133 Abs.
1 [X.]) begründet.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] bildet eine inkon-gruente Deckung in der Regel ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungs-vorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vor-31
32
33
-
17
-
satz, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintreten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln ([X.], Urteil vom 25.
Oktober 2012 -
IX
ZR 117/11, [X.], 2251 Rn.
13; vom 6. Dezember 2012 -
IX
ZR 3/12, [X.],174 Rn.
46).

2. Die der [X.] zu 1 für ihre ab dem [X.] erworbenen [X.] am 15. Juli 2004 von der Schuldnerin gewährte [X.] bildet eine inkongruente Sicherung, weil der [X.] zu 1 aus der ursprünglichen Vereinbarung kein Anspruch auf diese Sicherung zustand (vgl. [X.], Urteil vom 18.
März 2010 -
IX
ZR 57/09, [X.] 2010, 851 Rn.
11). Bei der Schuldnerin war seit dem [X.] eine Unterbilanz gegeben; Forderungen aus gegen sie erwirkten [X.] konnte sie nicht begleichen, so dass die Liquidität der Schuldnerin bereits bei Abtretung der Forderung Zweifeln begegnete.

IV.

Es kann dahinstehen, ob im Streitfall dem Grunde nach ein aus §
43 Abs.
3 [X.] herzuleitender Schadensersatzanspruch gegen den [X.] zu 2 wegen verbotener Rückzahlung einer kapitalersetzenden Leistung durchgreift. Ein solcher Anspruch ist jedenfalls -
wie das Berufungsgericht im Rahmen des §
64 Abs.
2 [X.] zutreffend und von der Revision [X.] ausgeführt hat
-
wegen
Ablauf der fünfjährigen Frist des §
43 Abs.
4 GmbHG verjährt.
34
35
-
18
-

1. Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen den [X.] einer GmbH beginnt gemäß §
43 Abs.
2, 4 GmbHG mit der [X.], das heißt
mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage.
Auf die Kenntnis der [X.]er oder der [X.] von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es -
selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer
-
nicht an ([X.], Urteil vom 29.
September
2008 -
II
ZR 234/07, [X.], 2217 Rn. 16).
Maß-geblich für den Verjährungsbeginn ist der Zeitpunkt, in dem durch den letzten Akt der Maßnahme der Anspruch der [X.] entstanden, das heißt
der Schaden dem Grunde nach eingetreten ist. Hierfür genügt jede Verschlechte-rung der Vermögenslage der [X.], die schon durch die Begründung der Verpflichtung zur Zahlung eintreten kann ([X.], Beschluss vom 14.
Juli 2008 -
II
ZR 202/07, [X.], 1675 Rn.
12).

2. Im Streitfall ist
die Sicherung des von der
[X.] zu 1
gewährten Darlehens bereits im Rahmen der am 15. Juli 2004 vereinbarten Forderungsab-tretung erfolgt. Infolge der Abtretungsvereinbarung ist eine Verschlechterung der Vermögenslage der Schuldnerin eingetreten, so dass der später
veranlass-ten Auszahlung keine eigenständige Bedeutung zukommt. Mithin begann die Verjährungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen. Die vorliegende Klage ist erst
am 8.
Februar 2010 eingereicht und dem [X.] zu
2 am 11. März 2010 zu-gestellt worden. Zu beiden
Zeitpunkten
war die Frist des §
43 Abs.
4 GmbHG längst verstrichen.
Deshalb erweist sich die von dem [X.] zu 2 erhobene Verjährungseinrede als begründet.
36
37
-
19
-
V.

Da sich die Sache als zur Endentscheidung reif erweist (§
563 Abs.
3 ZPO), ist das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Entscheidung des [X.]s wiederherzustellen.

Kayser
Gehrlein
Fischer

Grupp
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.12.2010 -
91 O 32/10 -

O[X.], Entscheidung vom 01.09.2011 -
18 [X.] -

38