Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2013, Az. IX ZR 229/12

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

IX ZR 229/12

Verkündet am:

4. Juli 2013

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 129 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 135 Abs. 2, § 143
a)
Zahlt ein [X.]er, dem im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag von der [X.] zurückgewährt worden sind, die erhaltenen Beträge an die [X.] zurück, um die ur-sprüngliche Vermögenslage der [X.] wiederherzustellen, entfällt die mit der [X.] eingetretene objektive Gläubigerbenachteiligung; erfolgt die Rückzahlung auf ein im Soll [X.] Konto der [X.] bei einer Bank, für das der [X.]er eine Sicherheit bestellt hat oder als Bürge haftet, kann die Rückführung des Saldos gemäß §
135 Abs.
2 [X.] anfechtbar sein.
b)
Führt die [X.] durch
die Zahlung des [X.]ers auf das debitorische Konto das besi-cherte Drittdarlehen nur teilweise zurück und kann der [X.]er weiterhin aus der von ihm bestellten Sicherheit von der Bank in Anspruch genommen werden, darf die Summe aus dem [X.] nach §
135 Abs.
2 [X.] und der fortbestehenden Verpflichtung des [X.]s aus der Sicherheit den Höchstbetrag der eingegangenen Sicherheitsverpflichtungen des [X.]ers nicht übersteigen.
EG[X.] Art.
103d Satz
2; [X.] aF §§
32a, 32b
Die vormaligen [X.] der §§
32a, 32b [X.] aF sind im Sinne der Übergangsvorschrift zum [X.] als Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzu-sehen.
[X.], Versäumnisurteil vom 4. Juli 2013 -
IX ZR 229/12 -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
21. März 2013
durch [X.] [X.],
die [X.] und [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird
das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.]s [X.] vom 17.
April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt
worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 5.
März 2009 beantragten und am 24.
April 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G

GmbH (fortan: Schuldnerin). Der [X.] war zu 50
v.H.
deren [X.]er sowie deren Geschäftsführer.

Die Schuldnerin erwirtschaftete 2003 bis 2007 fortlaufend durch [X.] nicht gedeckte Fehlbeträge von jeweils über 700.000

gewährte der Schuldnerin fortlaufend Darlehen. Im [X.]raum vom 23.
Mai 2008 1
2
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3
-
bis 5.
Februar 2009 zahlte die Schuldnerin in
13
Teilbeträgen insgesamt 55.000

Zahlungen erfolgten von einem bis höchstens zur eingeräumten Kreditlinie von 140.000

, im Kontokorrent geführten
Konto der Schuldnerin bei der [X.].

.

Im [X.]raum vom 5.
September 2008 bis 9.
Februar 2009 zahlte demge-genüber der [X.] an die Schuldnerin auf dasselbe Konto insgesamt 75.500

g-schaft bis zum Betrag von 40.000

a-pierdepot bis zu einer Höhe von 100.000

Der Kläger
hat ursprüng-lich die Erstattung der an den [X.]n erfolgten Darlehensrückzahlungen in Höhe von 55.000

unveränderten Zahlungsantrag
auch auf die Zahlungen des [X.]n an die Schuldnerin in Höhe von 75.500

gestützt.

Der Kläger
behauptet, die Schuldnerin habe sich im
[X.]raum
der
streit-befangenen Hin-
und Herzahlungen in der Krise befunden. Der [X.], seine Zahlungen
in Höhe von
insgesamt
75.500

en
erfolgt, weil ihm sein Steuerberater gesagt habe, dass die an ihn erfolgten Darlehensrück-zahlungen
anfechtbar sein könnten. Deshalb habe er .

Das [X.] hat
der Klage in voller Höhe
stattgegeben. Auf die Beru-fung des [X.]n hat das [X.] zur Zahlung von 17.000

Zinsen verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Revision zugelas-sen.

3
4
5
-
4
-
Entscheidungsgründe:

Da der [X.] im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungs-gemäßer Ladung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu [X.]. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer umfas-senden Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR 110/60, [X.]Z 37, 79, 82; vom 10.
Januar 2013 -
IX [X.], [X.], 471 Rn.
4).

Danach ist die Revision begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils, soweit zum Nachteil des [X.] erkannt
worden ist. Jedoch kann mangels Spruchreife nicht in der Sache selbst entschieden werden.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, die Darlehen des [X.]n an die Schuldnerin hätten eigenkapitalersetzenden [X.]harakter gehabt. Die Schuldnerin habe sich im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts in der Krise befunden, auch wenn man die Darlehensansprüche der [X.]er wegen Rangrücktritts unberücksichtigt lasse.

Die Auszahlungen der [X.] an den [X.]n seien nach altem wie neuem Insolvenzrecht anfechtbar. Für die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] vom 23.
Oktober 2008 ([X.]
I S.
2026; [X.]) folge dies aus §
39 Abs.
1 Nr.
5, §
135 Abs.
1 [X.]. Hinsichtlich der früheren Zahlungen folge die [X.]keit aus den Rechtsprechungs-
und [X.].
Hiergegen [X.] sich der [X.] auch nicht. Vielmehr wende er ein, dass er die Schuld durch seine Zahlungen von 75.500

hrend der Kläger 6
7
8
9
-
5
-
diese Darlehen als neuerliche eigenkapitalersetzende Darlehen ansehe. Dies könne dahingestellt bleiben. Denn gegen den [X.]n bestehe wegen seiner erneuten Zahlungen ein Anspruch aus §
135 Abs.
2, §
143 Abs.
3 [X.]. Es sei unstreitig, dass der [X.] für das Konto bei der [X.].

eine Bürg-schaft bestellt und ein Wertpapierdepot bis zu einem Betrag von 100.000

r-pfändet gehabt habe. Durch die Einzahlungen des [X.]n auf das Konto sei der [X.] von seiner Sicherheitenverpflichtung befreit worden.
Für die [X.] vor Inkrafttreten des [X.] gelte dasselbe gemäß §
32b [X.] aF.

Der Anspruch des [X.] richte sich indessen nicht auf den [X.] derjenigen Auszahlungen, welche
die Schuldnerin an den
[X.]n
vor-genommen habe. Hierdurch habe sich die [X.] des [X.]n er-höht, während durch die Rückzahlungen des [X.]n sich die [X.] reduziert hätte. Auf diesen Fall seien die zu §
135 Abs.
1 [X.] entwickelten [X.] zum [X.]ash-Pooling anwendbar. Der [X.] habe das Konto der Gesell-schaft bei der [X.].

wie ein Kontokorrent behandelt, also
je nach [X.] beziehungsweise
Leistungsfähigkeit dort Beträge abgerufen oder [X.]. Die Hin-
und Herzahlungen stellten sich der Sache
nach als Ausreichun-gen und Rückzahlungen kurzfristiger Überbrückungskredite dar. Deshalb sei nicht auf den [X.] abzustellen, sondern auf die Differenz zwi-schen dem Höchstbetrag und dem Endstand. Da der Saldo zu Lasten des [X.] vom 5.
Dezember 2008 den Höchststand mit 54.500

während der Saldo am 9.
Februar 2009 37.500

e-renz in Höhe von 17.000

10
-
6
-
II.

Die Revision
meint, der
Anfechtung unterlägen auch, wie das Berufungs-gericht zutreffend festgestellt habe, gemäß §
135 Abs.
2 [X.] sämtliche [X.] des [X.]n auf das Konto in Höhe von 75.500

Kläger die entsprechende Klageerhöhung vorbehalten habe. Ohnehin seien die Zahlungen der Schuldnerin an den [X.]n anfechtbar. Die vom Berufungs-gericht vorgenommene Saldierung greife nicht durch. Im Insolvenzanfechtungs-recht
sei jede Rechtshandlung für sich
auf ihre [X.]keit hin zu prüfen. Zwar könnten auf §
135 Abs.
1 und 2 [X.] die Grundsätze der kurzfristigen Überbrückungskredite anwendbar sein. Solche lägen jedoch hier nicht vor. Das ergebe sich hinsichtlich der Zahlungen der [X.] schon aus der Natur der Sache. Bei den Zahlungen des [X.]n sei weder festgestellt noch er-sichtlich, dass mit einer kurzfristigen Rückzahlung objektiv habe gerechnet wer-den können. Im Gegenteil habe der [X.] behauptet, dies sei die Rückge-währ von Zahlungen der Schuldnerin im Hinblick auf ein drohendes Insolvenz-verfahren gewesen. Rückzahlungen hätten zudem nicht an die Schuldnerin, sondern nach Eröffnung an den Insolvenzverwalter geleistet werden müssen. Periodische Verrechnungen hätten nicht stattgefunden. Von einem [X.]ash-Pool könne keine Rede sein.

[X.]

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung
nicht stand.

11
12
-
7
-

1. Zutreffend
hat allerdings das Berufungsgericht auch einen Erstat-tungsanspruch aus §
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.] erwogen. Dem Streit der Parteien über den Rechtsgrund der von dem [X.]n an die Schuldnerin ge-leisteten Zahlungen ist der Kläger dadurch begegnet, dass er seinen Klagantrag auch auf die Zahlungen des [X.]n an die Schuldnerin gestützt und sich insoweit die Behauptung des [X.]n zu eigen gemacht hat, es habe sich um Rückzahlungen der an ihn erfolgten Darlehensrückzahlungen gehandelt
(vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 1993 -
VIII
ZR 197/92, N[X.]-RR 1994, 1405
f mwN). Zum Streitgegenstand gehören deshalb auch die Zahlungen des [X.] an die Schuldnerin.
Auch auf diese ist die rechtliche Prüfung
zu erstrecken.

2.
Ob der Kläger sein Rechtsschutzziel durch einen Erstattungsanspruch aus §
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.] verwirklichen kann, lässt sich derzeit nicht abschließend beantworten.
Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Erstat-tungsanspruch
bestehe nur
in Höhe von 17.000

,
begegnet auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen durchgreifenden Bedenken.

a)
Mit Recht hat allerdings das Berufungsgericht
angenommen, die Rückführung des [X.] infolge der Zahlungen des [X.]n
auf das im Soll geführte Konto bei der [X.].

beruhe auf einer von §
135 Abs.
2 [X.] vorausgesetzten Rechtshandlung der Schuldnerin. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist
jedes von einem Wil-len getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtli-che Wirkung auslöst ([X.], Urteil vom 5.
Februar 2004 -
IX
ZR 473/00,
[X.], 932, 933; vom
12.
Februar 2004 -
IX
ZR 98/03, [X.], 1660
f; vom 9.
Juli 2009 -
IX
ZR 86/08, [X.], 1674 Rn.
21).

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14
15
-
8
-

Die Zahlungen des [X.]n auf das Konto der Schuldnerin erfolgten
zwar zur Rückführung der Darlehenstilgungen. Tätig wurde der [X.] in ei-gener Sache als [X.]er und nicht als Geschäftsführer der Schuldnerin. Dass es durch die Einzahlungen des [X.]n auf das im Soll geführte Konto infolge Verrechnung zu einer Rückführung des [X.] kam, beruh-te jedoch (auch) auf der zwischen der Schuldnerin und der [X.].

ge-troffenen [X.] (vgl. hierzu Bunte in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl.,
§
12 Rn.
4
f). Die [X.] ist [X.] die Rechtshandlung im Sinne des §
135 Abs.
2 [X.].

b) Einem Anspruch aus §
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.] steht
bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung auch nicht entgegen, dass der [X.] die Rückzahlungen auf das im Soll geführte Konto aus seinem Vermögen vor-genommen hat. Allerdings darf es einem [X.]er, der für die Gesell-schaft ein Drittdarlehen besichert, [X.] regelmäßig nicht zum Nachteil gereichen, wenn er das Darlehen aus eigenen Mitteln zurückführt und damit das im Verhältnis zur [X.] Versprochene erfüllt (vgl. [X.], Urteil vom 26. März 2007 -
II
ZR 310/05, [X.], 973 Rn.
13). Anders liegt der Fall, wenn der [X.]er die zur Rückführung des [X.] erforderlichen Leistungen zwar aus seinem eigenen Vermögen erbringt, damit aber zugleich einen (anderen) gegen ihn gerichteten Anspruch der [X.] erfüllt ([X.], Urteil vom 14. März 2005 -
II
ZR 129/03, [X.], 695, 696).

Im Streitfall hat der [X.] durch die Zahlungen an die Schuldnerin zwar keinen gegen ihn gerichteten [X.] aus §
135 Abs.
1 Nr.
2,
§
143 Abs.
1 [X.] erfüllt. Sämtliche Zahlungen erfolgten noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ein etwaiger [X.] ent-stand erst mit Verfahrenseröffnung (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar 2007
16
17
18
-
9
-
-
IX
ZR 96/04, [X.]Z 171, 38
Rn.
20 mwN; st. Rspr.). Bei der gebotenen wirt-schaftlichen Betrachtung ist jedoch die mit der Wiederherstellung der ursprüng-lichen Vermögenslage einhergehende Verhinderung der Entstehung eines An-spruchs [X.] dessen Erfüllung gleichzustellen. Dem [X.] muss es verwehrt sein, durch ein und dieselbe Zahlung zugleich die Entstehung eines gegen ihn gerichteten [X.]s zu verhindern und sich von einer für ein Drittdarlehen bestellten Sicherheit zu befreien. Er kann insoweit durch die vorweggenommene Befriedigung des Rückgewähran-spruchs nicht besser stehen, als wenn er diesen erst nach dessen Entstehung erfüllt hätte. Dann aber hätte die Sicherheit fortbestanden und wäre gemäß §
39 Abs.
1 Nr.
5 aE [X.] in voller Höhe als einem [X.]erdarlehen wirt-schaftlich entsprechender Vorgang zu behandeln gewesen.

c) [X.] begegnet indes die Ansicht des [X.], der dem Kläger zuerkannte Erstattungsanspruch aus §
135 Abs.
2,
143 Abs.
3 [X.] bestehe nur in Höhe von 17.000

Die vom [X.] bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen eine derar-tige Beschränkung des Anspruchs der Höhe nach nicht zu. Das Berufungsge-richt trägt Sinn und Zweck des Anfechtungstatbestands des §
135 Abs.
2 [X.] nicht hinreichend Rechnung.

[X.])
Der durch das [X.] und zur Bekämpfung von Missbräuchen ([X.]) vom 23. Oktober 2008 ([X.]
I S.
2026) neugeschaffene §
135 Abs.
2 [X.] übernimmt rechtsformneutral die bisher in §
32b [X.] enthaltene Regelung (BT-Drucks. 16/6140 S.
57). Der Erstattungsanspruch aus §
32b [X.], bei dem es sich der Sache nach um einen Anfechtungstatbestand handelte (BT-Drucks., [X.]O), beruhte auf [X.] Erwägungen: Zahlte der [X.]er selbst aufgrund der Sicherheiten
an 19
20
-
10
-
den Gläubiger, konnte er gegen die [X.] keinen Rückgriff nehmen. [X.] Lage durfte sich für ihn nicht verbessern, wenn die [X.] von sich aus den Gläubiger befriedigte und dadurch den [X.]er von seiner Verpflich-tung aus der Sicherheit befreite; gegebenenfalls musste er der [X.] den gleichsam für ihn verauslagten Betrag erstatten. Führte die Zahlung der Gesell-schaft nicht zur Befreiung des [X.]ers von der bestellten Sicherheit, bestand dagegen kein Grund, den [X.]er zur Erstattung zu verpflichten. Die eine kapitalersetzende Leistung darstellende Sicherheit durfte nicht durch den Erstattungsanspruch der [X.] nach §
32b [X.] erhöht werden ([X.], Urteil vom 2. April 1990 -
II
ZR 149/89, N[X.] 1990,
2260, 2261; vom 2.
Juni 1997 -
II
ZR 211/95, N[X.] 1997, 3171, 3172; vom 23. Februar 2004
-
II
ZR 207/01, [X.], 1075, 1078).

Diese Erwägungen gelten entsprechend
auch für die Neuregelung in §
135 Abs.
2 [X.]. Im maßgeblichen Verhältnis zwischen der
[X.] und dem [X.]er (vgl. [X.] in [X.], [X.], 2013, §
135 Rn.
30; [X.], [X.], 1966, 1969
f) verspricht letzterer, für die besicher-ten Verbindlichkeiten der [X.] bis zur Höhe der übernommenen [X.] einzustehen. Wird er durch den Gläubiger der [X.] aus der [X.] in Anspruch genommen, unterliegt sein Erstattungsanspruch gegen die [X.] dem Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5
[X.]
([X.], Urteil vom 1. De-zember 2011 -
IX
ZR 11/11, [X.]Z 192, 9
Rn.
9).

Das Verhältnis zwischen [X.] und [X.]er bestimmt und begrenzt den Anspruch aus
§
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.]; dieser kann nicht über das hinausgehen, was der [X.]er aus der übernommenen [X.] geschuldet hätte. Dies regelt §
143 Abs.
3 Satz 2 [X.] nur unvollständig. Nicht allein die Verpflichtung des [X.]ers aus § 143 Abs. 3 Satz 1 [X.] 21
22
-
11
-
ist auf die Höhe der Bürgschaft beziehungsweise
den Wert der Sicherheit [X.], sondern die Eintrittspflicht des [X.]ers insgesamt. Führt die [X.] das besicherte Drittdarlehen nur teilweise zurück und kann es [X.] weiterhin zur Inanspruchnahme des [X.]ers durch den Gläubiger der [X.]
kommen, darf die Summe aus dem Anspruch gemäß §
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.] und der fortbestehenden Verpflichtung des [X.]s aus der Sicherheit dessen ohne die teilweise Rückführung des [X.] bestehende Verpflichtung nicht überschreiten (HK-[X.]/Kreft, 6.
Aufl., §
143 Rn.
38; [X.] in [X.], [X.], 2011,
§
143 Rn.
80 f; Graf-Schlicker/Neußner, [X.], 3.
Aufl., §
143 Rn.
31).

[X.]) Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Anspruch aus §
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.] besteht, kann demnach im Falle einer nur teilweisen Rückführung
des besicherten [X.] durch die [X.] und einer der Höhe nach beschränkten Sicherheit nur beantwortet werden, wenn [X.] dazu getroffen sind, in welcher Höhe der [X.]er dem Gläubiger aus der Sicherheit weiterhin verpflichtet geblieben ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 23. Februar 2004, [X.]O). An derartigen
Feststellungen fehlt es, sie werden nachzuholen sein.

d) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die
Zahlungen, die der [X.]
vor dem 1. November 2008
an die Schuldnerin geleistet hat.
Auch insoweit bestimmt sich die Rechtslage nach den seit dem 1. November 2008 geltenden Vorschriften. Gemäß
Art.
103d Satz 2 EG[X.] sind auf vor dem 1.
November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen nur dann anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen 23
24
-
12
-
Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

[X.]) Der nach Art.
103d
Satz 2 EG[X.] maßgebliche [X.]punkt der Rechtshandlung ist gemäß
§
140 [X.] zu bestimmen (vgl. HK-[X.]/Kreft, 6.
Aufl., Art.
106 EG[X.] Rn.
7). Danach ist im Streitfall
nicht der [X.]punkt der [X.] maßgeblich, sondern der Eintritt der [X.] mit Eingang der jeweiligen Rückzahlung auf dem Konto bei der Bank (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juni 2008 -
IX
ZR 144/05, [X.], 539 Rn.
12 mwN). Vor dem 1. November 2008 sind auf dem Konto die Rückzahlungen vom 18., 22. und 23.
September 2008 in Höhe von insgesamt 56.500

eingegangen (vgl. Anla-ge
1 zum Schriftsatz des [X.]n vom 20. Oktober 2010). Diese
Rückzahlun-gen wären von dem [X.]n gemäß
§ 32b [X.] aF in gleichem Umfang zu erstatten, wie nach §
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.]. Unter Berücksichtigung der Feststellungen des Berufungsgerichts wurden
die von dem [X.]n be-stellten Sicherheiten in der Krise begeben beziehungsweise
stehen gelassen.

[X.]) §
32b [X.] aF ist auch eine Vorschrift der Insolvenzordnung im Sinne des Art.
103d Satz 2 EG[X.]. Die [X.], zu denen auch der Anspruch aus §
32b [X.] aF rechnet, waren
insolvenzrechtlicher Natur ([X.], Urteil vom 21.
Juli 2011 -
IX
ZR 185/10, [X.], 1775 Rn.
27
ff). Der Anspruch aus §
32b [X.] aF war der Sache nach ein Anfechtungstatbe-stand des Insolvenzrechts (BT-Drucks. 16/6140 S.
57). Die vormaligen [X.] müssen deshalb im Sinne des Art.
103d Satz
2 EG[X.] als Vorschrif-ten der Insolvenzordnung alten Rechts verstanden werden. Art.
103d Satz
2 EG[X.] ist insoweit offensichtlich unvollständig formuliert.

25
26
-
13
-
IV.

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. In diesem Umfang
ist es aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz 1 ZPO). Unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung, die zur Aufhebung geführt hat, wird das Berufungsgericht nunmehr Feststellun-gen dazu zu treffen haben, in welcher Höhe der [X.] von der Bank
aus den von ihm bestellten Sicherheiten in Anspruch genommen worden ist oder weiter-hin haftet (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 23. Februar 2004 -
II
ZR 207/01, [X.], 1075, 1078).

1. Sollte der Kläger mit seinem Klagantrag danach weiterhin nicht [X.] durchdringen, wird das Berufungsgericht zunächst einen Rückge-währanspruch aus §
135 Abs.
1 Nr.
2,
§
143 Abs.
1 [X.] auf der Grundlage des streitigen Vorbringens zu prüfen haben. Diesbezüglich weist der Senat auf Fol-gendes hin:

a) Nach dieser Bestimmung ist auch die Tilgung kurzfristiger Überbrü-ckungskredite, die ein [X.]er der Insolvenzschuldnerin gewährt, an-fechtbar. Der Gesetzgeber hat in dem in §
135 [X.] in Bezug genommenen §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] in der Fassung von Art.
9 Nr.
5 [X.] bewusst auf das Merkmal kapitalersetzend verzichtet und verweist jedes [X.]erdarlehen bei Eintritt der [X.]sinsolvenz in den Nachrang (BT-Drucks. 16/6140 S.
56). Dasselbe gilt für §
135 [X.]. Rückzahlungen von [X.]erdarle-hen sind innerhalb der Jahresfrist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] stets anfechtbar (BT-Drucks.
16/6140 S.
57). Die Anfechtung beschränkt sich nicht mehr auf solche Fälle, in denen zurückbezahlte [X.]sdarlehen eigenkapitalerset-27
28
29
-
14
-
zend waren. Deshalb werden nach der Neuregelung auch kurzfristig rückzahl-bare Überbrückungskredite erfaßt
([X.], Urteil vom 7.
März 2013 -
IX
ZR 7/12, [X.], 708 Rn.
14).

Für die [X.] vor dem 1.
November 2008 war für besonders gelagerte Ausnahmefälle anerkannt, dass kurzfristig rückzahlbare Überbrückungskredite eines [X.]ers den [X.] nicht uneingeschränkt unterlagen. Dies kam nur in Betracht, wenn die [X.] zwar für kurze [X.] dringend auf die Zuführung von Geldmittel angewiesen war, aufgrund ihrer wirtschaftli-chen Lage aber mit der fristgerechten Rückzahlung objektiv gerechnet werden konnte. Die zeitliche Grenze für einen solchen Überbrückungskredit betrug längstens drei Wochen ([X.], Urteil vom 26.
April 2010 -
II
ZR 60/09, [X.], 1443 Rn.
17 mwN; vom 21.
Juli 2011 -
IX
ZR 185/10, [X.], 1775 Rn.
67 mwN). Der kapitalersetzende [X.]harakter von Überbrückungsdarlehen war [X.] gleichwohl zu bejahen, wenn ohne sie bereits in diesem [X.]punkt die In-solvenz nicht hätte vermieden werden können ([X.], Urteil vom 27.
November 1989 -
II
ZR 310/88, [X.], 95, 97).

b)
Im Umfang der von dem [X.]n behaupteten Rückführung der an ihn erfolgten Darlehensrückzahlungen kann
die zunächst eingetretene Gläubi-gerbenachteiligung nachträglich
beseitigt worden
sein.
Nach dem Vortrag des [X.]n war die Rückführung zu dem Zweck erfolgt, der
Schuldnerin
den ent-zogenen Vermögenswert wiederzugeben und damit eine
Verkürzung der [X.] ungeschehen zu machen. Von der Zweckbestimmung her hätte
es sich damit um eine vorweggenommene Befriedigung eines
individuellen [X.] gehandelt
(vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2007 -
IX
ZR 235/03, [X.], 2071 Rn.
19; vom 13. Januar 2011 -
IX
ZR 13/07, [X.], 365 Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], §
143 Rn.
184; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 30
31
-
15
-
2.
Aufl., §
129 Rn.
178; HK-[X.]/Kreft, 6.
Aufl. §
129 Rn.
62; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
129 Rn.
129). Für die nachträgliche Beseitigung der Gläubi-gerbenachteiligung ist der Anfechtungsgegner darlegungs-
und beweisbelastet (vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 2011, [X.]O).

c) Sollte sich eine nachträgliche Beseitigung der [X.] nicht feststellen lassen, wäre eine Beschränkung des Rückgewähran-spruchs aus §
135 Abs.
1 Nr.
2,
§
143 Abs.
1 [X.] zu prüfen.

[X.]) In einem echten Kontokorrent mit vereinbarter Kreditobergrenze scheidet eine Gläubigerbenachteiligung durch einzelne Kreditrückführungen aus, weil ohne sie die Kreditmittel, die der Schuldner danach tatsächlich noch erhalten hat, ihm nicht mehr zugeflossen wären. Nach der Kreditabrede stehen dort die Leistungen des Schuldners an den Gläubiger in einem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit der dem Schuldner eingeräumten Möglichkeit, einen neuen Kredit zu ziehen. [X.] sind solche Kreditrückführungen [X.] nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zu der eingeräumten Kreditobergren-ze ([X.], Urteil vom 7.
März 2013,
[X.]O Rn.
16; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2.
Aufl.,
§
129 Rn.
174
a).

[X.]) Diese Grundsätze wären hier entsprechend anwendbar, weil die der Schuldnerin vom [X.]n fortlaufend im fraglichen [X.]raum gewährten [X.] durch ihre gleichbleibenden Bedingungen nach der Art eines Kontokor-rents
miteinander verbunden waren.

Bei der Beurteilung fällt zum einen entscheidend ins Gewicht, dass die Handhabung des [X.] in der Art eines Kontokorrents
durch wechselseitige Ein-
und Auszahlungen verlief. Die Zahlungen erfolgten auf das 32
33
34
35
-
16
-
beziehungsweise von dem
Geschäftskonto der Schuldnerin bei der [X.].

, auf dem ein auf 140.000

fraglichen [X.]raum führte der [X.] der Schuldnerin mehr Mittel zu, als er von ihr erhielt. Zum anderen standen die Ein-
und Auszahlungen auch in [X.] Wechselwirkung zu der Haftung des [X.]n für die Verbindlichkeiten der [X.]
bei der Bank. Auszahlungen durch die [X.] erhöhten seine Haftung, Einzahlungen durch
den [X.]n verminderten sie.

cc) Die [X.]e Gleichbehandlung der Finanzierungshilfen des [X.]n und ihre Rückführung mit einem Kontokorrentkredit ist auch aus dem zwischen der Schuldnerin und dem [X.]n bestehenden [X.]s-verhältnis gerechtfertigt. Ein [X.]erdarlehen kommt grundsätzlich mit Rücksicht auf das gesellschaftliche Band zwischen dem [X.]er und seiner [X.] zustande und dient dem Zweck, die Belange der Gesell-schaft zu fördern. Die neben dem [X.] bestehende gesellschaftliche Treuepflicht kann es einem [X.]er verbieten, gegenüber seiner Gesell-schaft einen Anspruch auf Rückgewähr eines [X.]erdarlehens durch-zusetzen, wenn die [X.] dadurch in eine Krise geriete ([X.], [X.] 1937, 1986; [X.], [X.], 1352, 1354
f; [X.] in [X.]/[X.]/Lö[X.]e, [X.], 2.
Aufl. §
14 Rn.
98). Fordert der [X.]er das seiner GmbH gewährte Darlehen zurück, kann er auch wegen einer möglichen Verletzung der Treuepflicht Ansprüchen der [X.] auf Fortsetzung der Kredithilfe aus-gesetzt sein. Deshalb hatte der [X.]
bei der Rückzahlung des Darlehens durch die [X.] seinerseits auf die Liquiditätslage der Schuldnerin [X.] zu nehmen. Erneuert der [X.]er das ihm zurückerstattete Darlehen, sind die Vorgänge untrennbar miteinander verknüpft. Entsprechendes gilt für Folgedarlehen. Deshalb werden in rascher Folge erfolgte Rück-
und [X.]
-
17
-
lungen zwischen [X.]er und [X.] in einem einheitlichen Kredit-verhältnis verbunden (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März 2013,
[X.]O Rn.
23 ff).

dd) Die aus §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] herzuleitende Klageforderung be-schränkte
sich dann auf einen Betrag von 23.000

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat unter Geltung des [X.]ersatzrechts angenommen,
das ständige Stehenlassen von fälligen [X.] stehe einem fortlaufend bestehenbleibenden Kredit zwar nicht in Hö-he
der jeweiligen Einzelforderung, wohl aber in Höhe der Gesamtdurchschnitts-forderung gleich
([X.], Urteil vom 28.
November 1994 -
II
ZR 77/93, [X.], 23, 24
f; vom 11.
Oktober 2011 -
II
ZR 18/10, [X.], 2235 Rn.
10). Dieser Wertung kann in Anwendung des
[X.] ausgestalteten §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nicht uneingeschränkt gefolgt werden ([X.], Urteil vom 7.
März 2013, [X.]O
Rn.
26; HmbKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl. §
135 Rn.
33
a; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 20.
Aufl., [X.]. §
30 Rn.
63
a). Denn es kommt nicht mehr darauf an, in welcher Höhe die wiederkehrenden Darlehen des
[X.]n an die Schuldnerin eigenkapitalersetzend waren. Deshalb be-stimmt sich der begründete Teil der Klageforderung insoweit nicht mehr nach dem durchschnittlich
offenen Darlehensbetrag. Bankguthaben sind der Masse vielmehr im Umfang des höchsten an den [X.]n zurückgeführten [X.]standes entzogen worden, was dem von dem [X.]n im fraglichen [X.]-raum übernommenen Insolvenzrisiko entspricht ([X.], Urteil vom 7.
März
2013, [X.]O).
Dieser Stand war hier
ausweislich der Anlage 1 zum Schriftsatz des [X.] vom 20. Oktober 2010 am 5.
September 2008 mit
23.000

2.
Auch unter Berücksichtigung des streitigen Vorbringens kommt ein Erstattungsanspruch aus §
135 Abs.
2,
§
143 Abs.
3 [X.] in Betracht, zu des-37
38
39
-
18
-
sen Voraussetzungen und Begrenzung der Senat oben unter [X.] das Nötige ausgeführt hat.

3. Kann der Kläger mit seinem Klagantrag auch nicht auf der Grundlage des streitigen Vorbringens vollständig durchdringen, wird das Berufungsgericht einen Anspruch aus §
64
Satz 1 [X.]
(= §
64 Abs.
2 [X.] aF) zu prüfen haben. Nimmt es diesen an, geben Feststellungen zum Wert des zu titulieren-den [X.] Aufschluss darüber, ob etwa bestehende an-fechtungsrechtliche
Ansprüche hinter dem gegen den [X.]n als [X.] gerichteten Erstattungsanspruch zurückbleiben.

Kayser
Raebel
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 10.06.2011 -
34 O 23667/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.04.2012 -
5 [X.] -

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