Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2013, Az. IX ZR 32/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VO[X.]KES

URTEI[X.]
IX ZR 32/12

Verkündet am:

21. Februar
2013

[X.]

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 135 Abs. 1 Nr. 2
Tritt der [X.]er eine gegen die [X.] gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung ab und tilgt die [X.] anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der [X.]er der Anfechtung.

[X.] § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2
Zu den gleichgestellten Forderungen gehören grundsätzlich auch Darlehensforde-rungen von Unternehmen, die mit dem [X.]er horizontal oder vertikal [X.] sind.

[X.], Urteil vom 21. Februar 2013 -
IX ZR 32/12 -
O[X.]G Stuttgart

[X.]G Tübingen

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2013 durch [X.] [X.], [X.], Prof. Dr.
[X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 8.
Februar 2012 aufgeho-ben.

Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 3.
August 2011 wird [X.].

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen der [X.] zur [X.]ast.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 16.
August 2010 über das Vermögen der E.

KG (nach-folgend: Schuldnerin) am 1.
November 2010 eröffneten Insolvenzverfahren. Die U.

GmbH (nachfolgend: U.

) ist einzige Kommanditistin der Schuldnerin sowie alleinige [X.]erin ihrer Komplementärin, der E.

1
-
3
-

GmbH. Alleingesellschafterin der U.

ist die in der Rechtsform einer AG geführte Beklagte.

Durch einen Darlehensvertrag vom 30.
Oktober/3.
November 2009, der am 26./27.
Januar 2010 neu gefasst wurde, verpflichtete sich die Beklagte ge-genüber der Schuldnerin zur Gewährung eines mit 9,5 vom Hundert
jährlich zu verzinsenden Darlehens über 500.000

November 2009 an die Schuldnerin ausbezahlt. Am 17./22.
März 2010 verkaufte die [X.] die Darlehensforderung bei gleichzeitiger Abtretung zum Preis von .

(nachfolgend:
[X.]

). [X.] ist zugunsten der [X.] ein Ausschluss jeglicher Gewährleistung betreffend Bestand, Einbringlichkeit und Höhe der Forderung vereinbart; der Haftungsausschluss erfasst auch Ansprüche aus Anfechtung (§§ 119 ff BGB) und Verschulden bei Vertragsschluss. Die [X.]

unterrichtete die Schuldnerin durch Schreiben vom 23. März 2010 von der Forderungsveräußerung. Nach Eintritt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs überwies die Schuldnerin auf Anforderung der [X.]

am 8.
Juni 2010 einschließlich Zinsen den Betrag von 528.500

.

Bank in [X.].

.

Der Kläger verlangt von der [X.] auf der Grundlage von §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] Erstattung dieses Betrages. Das [X.] hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf die Berufung der [X.] abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begeh-ren weiter.

2
3
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4
-
Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des [X.]andgerichts.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt:

Die Voraussetzungen des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] seien im Verhältnis zur [X.]

gegeben. Es handele sich um ein [X.]erdarlehen, weil die [X.] zu 100
vom Hundert
[X.]erin der alleinigen Anteilseignerin der Komplementär-GmbH der Schuldnerin und zugleich alleinige [X.]erin der alleinigen Kommanditistin der Schuldnerin sei. Verkauf und Abtretung der Forderung durch die Beklagte hätten nicht dazu geführt, dass die Forderung ihre Qualifikation als [X.]erdarlehen verloren habe. Erfolge die Abtre-tung der Darlehensforderung durch den [X.]er innerhalb der Jahresfrist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.], werde die Einstufung als [X.]erdarlehen gegenüber dem Erwerber nicht berührt. Deswegen sei die Rückzahlung des Darlehens an die [X.]

nach §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] anfechtbar.

Die Beklagte sei hingegen nicht zutreffender Adressat des [X.]. Die Anfechtung habe gegenüber dem Zessionar der [X.] als dem Empfänger der [X.]eistung zu erfolgen. Eine Rückzahlung an den [X.]er liege nur vor, wenn dieser Forderungsinhaber geblieben und an einen [X.] auf dessen Weisung geleistet worden sei. Eine Grundlage 4
5
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5
-
für eine gesamtschuldnerische Haftung des [X.]ers neben dem Zessi-onar sei nicht ersichtlich. Allein eine mittelbare Begünstigung des Gesellschaf-ters durch die Zahlung könne eine Anfechtung ihm gegenüber nicht begründen. Eine
solche mittelbare Begünstigung der [X.] sei überdies nicht gegeben, weil ein Regressanspruch der [X.]

infolge der Anfechtbarkeit der an sie bewirk-ten Darlehensrückzahlung im Verhältnis zu der [X.] nicht entfallen sei. In der Zahlung an die [X.]

liege im Falle eines Ausschlusses der Gewährleistung auch keine mittelbare Begünstigung der [X.], weil der Vorteil der Beklag-ten in diesem Fall nicht auf der anfechtbaren [X.]eistung der Schuldnerin, sondern auf der ihr günstigen Vertragsgestaltung beruhe.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prü-fung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die [X.] Schuldnerin des auf §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] beruhenden Anfechtungs-anspruchs.

1. Die von Rechtsprechung und Schrifttum zum [X.] entwickelten Grundsätze können im Streitfall für die Auslegung des §
135 Abs.
1 Nr. 2 [X.] grundsätzlich fruchtbar gemacht werden.

a) Durch den im Zuge des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen ([X.]) vom 23. Oktober 2008 ([X.] I S. 2026) eingefügten §
30 Abs. 1 Satz
3 GmbHG wurden die Recht-sprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden [X.]erdarlehen auf-gegeben, weil nach dieser Vorschrift
[X.]erdarlehen und gleichgestellte 8
9
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[X.]eistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind. Als Ausgleich für den Verzicht auf das [X.] wurden zur Vermeidung von Schutzlücken die [X.] der §§ 32a, 32b [X.] (Fassung des Gesetzes vom 4. Juli 1980, [X.] I S. 836, 838) in das Insolvenzrecht verlagert und insbesondere §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] ausgebaut (BT-Drucks. 16/6140 S.
42). Bei der insolvenzrechtlichen Behandlung von [X.]erdarlehen wird nunmehr -
vor dem Hintergrund einer erweiternden Auslegung des Begriffs der kapitalersetzenden Darlehen durch die Rechtsprechung, die jedes [X.] als potenziell kapitalersetzend einstufte ([X.] in FS Priester, 2007, [X.], 273 f)
-
generell auf das Merkmal "kapitalersetzend"
verzichtet und jedes [X.]erdarlehen dem Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] unterworfen (BT-Drucks, [X.]O [X.], 56; [X.], [X.]O [X.]). In Konsequenz dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] die Rückgewähr jedes -
und nicht nur eines "kapitalersetzenden"
-
[X.]s durch die [X.] binnen eines Jahres vor Antragstellung von der Insolvenzanfechtung erfasst, ohne dass das bisherige Erfordernis einer "[X.]"
hinzutreten muss (BT-Drucks., [X.]O S. 26, 57; [X.], Urteil vom 28.
Juni 2012 -
IX
ZR 191/11, [X.], 1874 Rn.
12; [X.], [X.] 2007, 168, 188; [X.] in [X.], 2010, [X.], 752).

b) Mit Hilfe der Einbeziehung "gleichgestellter Forderungen" wird
außer-dem der bisherige § 32a GmbHG aF in personeller -
durch Einbeziehung Drit-ter
-
und sachlicher Hinsicht übernommen (BT-Drucks., [X.]O S.
56). Die Vor-schrift des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] unterstellt die Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem [X.]erdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Einbeziehung gleichge-stellter Forderungen ermöglicht es, den Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] 11
-
7
-
und damit die Anfechtbarkeit auf Drittforderungen zu erstrecken. Im Blick auf die Reichweite der Regelungen im Verhältnis zu [X.] kann folglich auf die zum [X.] entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen [X.] ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
IX
ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn.
10; vom 28.
Juni 2012 -
IX
ZR 191/11, [X.]Z 193, 378 Rn.
11).

c) Die Bestimmung des § 135 [X.] knüpft an die sogenannten [X.] der §§ 32a, 32b [X.] an (BT-Drucks., 16/6140 S.

42; [X.], Urteil vom 21.
Juli 2011 -
IX
ZR 185/10, [X.]Z 190, 364 Rn.
30; [X.], Die Re-form des [X.]s durch das [X.], Rn. 345; [X.],
[X.], 149, 153). Im Blick auf die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der [X.] durch einen [X.]er wirtschaftlich gleichen und daher im Interesse des [X.] entsprechenden Rechtsfolgen unterworfen werden müssen, hat der Gesetzgeber bereits bei Einführung der Novellenre-geln, die für das geltende Recht [X.]eitbildfunktion haben, von dem Versuch [X.] genommen, die in Betracht kommenden Tatbestände im Einzelnen kasu-istisch zu regeln. Vielmehr sollte die Rechtsprechung mit Hilfe der Generalklau-sel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sach-verhalte gleich
zu
behandeln (BT-Drucks. 8/3908 S.
74). Diese Regelungstech-nik hat das [X.] in Anlehnung an § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF durch die Einführung des Merkmals der "gleichgestellten Forderung"
in §
39 Abs.
1 Nr.
5, §
135 Abs.
1 [X.] beibehalten (BT-Drucks. 16/6140 S.
56). Darum ist auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung (§
39 Abs.
1 Nr.
5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.]) in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen zu treffen, dass der [X.]er das mit einer [X.] verbundene Risiko auf die [X.] (BT-Drucks. 8/1347 S.
39).
12
-
8
-

2. Im Streitfall wurde durch die Zahlung an die [X.]

ein [X.] im Sinne des § 39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] befriedigt. Die Vorschrift ist ge-mäß § 39 Abs. 4 Satz 1 [X.] anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH
& Co. KG geführte Schuldnerin keine natürliche Person als persönlich haftenden [X.]er hat (BT-Drucks. 16/6140 S.
56).

a) Die Kreditgewährung durch die Beklagte zugunsten der Schuldnerin ist [X.] als [X.]erdarlehen zu behandeln.

[X.]) Allerdings war die Beklagte im Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht selbst [X.]erin der Schuldnerin. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in §
39 Abs.
1 Nr.
5, § 135 Abs. 1 [X.] nicht ausdrücklich erwähnt [X.], sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des §
32a Abs.
3 Satz
1 [X.] auch in personeller Hinsicht übernommen werden (vgl. BT-Drucks., [X.]O). Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen [X.]er wirtschaftlich ent-sprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
IX
ZR 131/10, [X.]Z 188, 363 Rn.
10).

[X.]) Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt ([X.], [X.]O Rn. 478; HK-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
39 Rn. 42; [X.]/Kirchhof, § 6 Rn. 13; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag [X.], §§ 32a/b Rn. 23; [X.], GmbHR 2009, 1009, 1018; [X.]/[X.], [X.] nach [X.] 13
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16
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9
-
und das [X.] in der Praxis, 6. Aufl., Rn. 265; [X.], [X.], 2385, 2387 ff; [X.] in FS Priester, 2007, [X.], 279
f).

(1) Eine einschränkende Auslegung, die aus einer vermeintlichen Ände-rung des dem neuen Recht mit der Inanspruchnahme des Prinzips der [X.] anstelle der Finanzierungsfolgenverantwortung zugrunde-liegenden Schutzzwecks hergeleitet wird ([X.], [X.]O), wäre mit der tatbe-standlichen Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] unvereinbar, der abwei-chend vom früheren Recht krisenunabhängig die Rückgewähr sämtlicher und nicht nur eigenkapitalersetzender [X.]erdarlehen (zutreffend [X.], [X.]O [X.]; [X.], [X.], 149, 153) im Interesse einer Gleichbehandlung sämtlicher [X.]erdarlehen ([X.], [X.]O S. 273) vorschreibt. Da die Rückzahlung von [X.]erdarlehen sowohl ungeachtet ihres Zwecks als auch ungeachtet der wirtschaftlichen Situation der [X.] anfechtbar ist ([X.], [X.]O S. 276), können verbundene Unternehmen nicht unter Berufung auf eine fehlende Finanzierungsfolgenverantwortung entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenom-men werden.

(2) Die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die [X.] verbunden mit der Erläuterung, die Regelungen zu den [X.] in das Insolvenzrecht verlagert zu haben (BT-Drucks. 16/6140 [X.]), legt überdies die Annahme nahe, dass das durch das [X.] umgestaltete Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] mit der [X.]egitimationsgrundlage des früheren Rechts im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung harmo-niert. Diese Würdigung entspricht der Zielsetzung des Gesetzgebers, fragwür-dige Auszahlungen an [X.]er in einer typischerweise kritischen Zeit-17
18
-
10
-
spanne einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (vgl. BT-Drucks., [X.]O, S. 26). Der daraus ableitbare [X.]e Regelungs-zweck, infolge des gesellschaftsrechtlichen [X.] über die [X.] [X.]age ihres Betriebs regelmäßig wohlinformierten [X.]ern die Mög-lichkeit zu versagen, der [X.] zur Verfügung gestellte Kreditmittel zu [X.]asten der Gläubigergesamtheit zu entziehen ([X.]/Kirchhof, §
6 Rn.
1 mwN; [X.] in [X.]utter/[X.], GmbHG, 18.
Aufl., [X.]. §
64 Rn.
115; [X.], Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 418 f; [X.] in [X.], 2007, [X.], 61 ff), gilt infolge der gesellschaftsrechtlichen [X.] gleichermaßen für verbundene Unternehmen.

(3) Selbst wenn man im Unterschied zu vorstehenden Ausführungen dem neuen Regelungswerk aus rechtsdogmatischen Erwägungen eine andere [X.]egitimationsgrundlage beimisst, können mit ihrer Hilfe keine Auslegungser-gebnisse gerechtfertigt werden, die von dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers nicht getragen werden. Deswegen wird die Grenze einer zulässigen Auslegung überschritten, wenn typische Fälle der Finanzierung durch ein Verbundunternehmen mangels eines Handelns mit Mitteln oder für Rechnung des [X.]ers (vgl. [X.], [X.]) dem Merkmal der gleichgestellten Forderung entzogen werden. Die auf die Einrichtung eines [X.] Anfechtungsregimes (BT-Drucks. 16/6140, [X.]O) zielende Regelung will den Kreis haftender Dritter in Anlehnung an den bisherigen Rechtszustand festlegen. Davon abgesehen ist nicht einsichtig, warum sich ein mittelbarer Ge-sellschafter das kapitalgesellschaftliche Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zunutze macht, wenn er ein Darlehen nicht unmittelbar, sondern über eine von ihm beherrschte [X.] ausreicht. Die gegenteilige Beurteilung würde den verfehlten Anreiz schaffen, Kreditmittel nach Möglichkeit nur über eine zwi-19
-
11
-
schengeschaltete, mitunter eigens zu diesem Zweck gegründete (Unterneh-
mer-)[X.] zu gewähren.

cc) Das Darlehen eines [X.] ist danach als [X.]erdarlehen zu bewerten, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem [X.]er gleichsteht. Dies ist zu [X.]asten der [X.] infolge ihrer mittelbaren Beteili-gung an der Schuldnerin anzunehmen.

(1) Der mittelbar an einer [X.] Beteiligte ist hinsichtlich seiner Kredithilfen für die [X.] wie ein unmittelbarer [X.]er zu [X.]. Dies gilt jedenfalls für den [X.]er-[X.]er, also denjenigen, der an der [X.]erin der [X.] beteiligt ist und aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit einen beherrschenden Einfluss auf die Gesell-schafterin ausüben kann ([X.], Urteil vom 13.
Dezember 2004 -
II
ZR 206/02, [X.], 176, 177; vom 21.
November 2005
-
II
ZR 277/03, [X.], 399, 401, insoweit in [X.]Z 165, 106 nicht abgedruckt; vom 5. Mai 2008 -
II
ZR 108/07, [X.], 1164 Rn. 9; vom 28. Februar 2012 -
II
ZR 115/11, [X.], 843 Rn. 15 ff).

(2) Die U.

ist sowohl Alleingesellschafterin der Komplementärin der Schuldnerin als auch deren einzige Kommanditistin. Die Beklagte ist Alleinge-sellschafterin der U.

und daher als [X.]er-[X.]er der Schuldnerin zu qualifizieren. Angesichts dieser Beteiligungsverhältnisse kann dahinstehen, ob -
was nahe liegt
-
auch bereits nach Überschreiten der [X.] ein von dem [X.]er-[X.]er gewährtes Darle-hen dem
Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5 unterliegt (in diesem Sinne HK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
39 Rn.
42). Als mittelbare, die Schuldnerin beherr-schende Alleingesellschafterin ist die Beklagte wie ein [X.]er zu be-20
21
22
-
12
-
handeln ([X.], Urteil vom 18.
November 1996 -
II
ZR 207/95, [X.], 116). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, den [X.]er einer GmbH, die ihrerseits bei einer Kommanditgesellschaft als persönlich haftende Gesell-schafterin fungiert, dem Regelungswerk der § 39 Abs. 1 Nr. 5, §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] zu unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140 S.
56 f).

b) Die Einstufung der Kredithilfe als [X.]erdarlehen ging nicht durch die Abtretung der Forderung von der [X.] auf die [X.]

verloren.

[X.]) Der für ein [X.]erdarlehen durch §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] an-geordnete Nachrang kann nicht ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, dass der [X.]er als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesell-schaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Das Nachrangrisiko muss
der Zessionar mangels der Möglichkeit eines gut-gläubigen einredefreien Erwerbs gemäß §
404 BGB gegen sich gelten lassen ([X.], Z[X.] 2007, 617, 626; [X.], [X.], 2145, 2149; [X.]/
[X.], [X.], 13. Aufl., § 39 Rn. 46 mwN; [X.] in [X.]utter/[X.], GmbHG, 18. Aufl., § 31 Rn. 6; aA, aber durch Bezug auf die Frist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] mit gleichem Ergebnis etwa [X.], Die Reform des
Eigen-kapitalersatzrechts durch das [X.], Rn. 253). Der Rückgriff auf § 404 BGB entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, bei der Einbeziehung Dritter die zum Kapitalersatzrecht entwickelten Rechtsgrundsätze anzuwenden (BT-Drucks. 16/6140 S.
56).

[X.]) Allerdings wäre in Fällen einer Übertragung der [X.]erstel-lung oder der Abtretung der Forderung an einen außenstehenden [X.] ein zeitlich unbegrenzter Nachrang der Darlehensforderung unangemessen. [X.] bleibt auf der Grundlage des in §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] zum Ausdruck 23
24
25
-
13
-
kommenden Rechtsgedankens der Nachrang für ein [X.]erdarlehen nur erhalten, wenn der [X.]er innerhalb der Jahresfrist vor Antragstel-lung entweder seine [X.]erposition aufgibt oder die Forderung auf ei-nen Nichtgesellschafter überträgt ([X.], Beschluss vom 15.
November 2011 -
II
ZR 6/11, [X.], 78 Rn.
14
ff; HK-[X.]/[X.], 6. Aufl., §
39 Rn.
38; HmbKomm-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
135 Rn.
15, 16; [X.], [X.], 13. Aufl., §
39 Rn.
46; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], §
39 [X.] Rn.
32; [X.], [X.], 2145, 2149).

Soweit bei Abtretung der Darlehensforderung an einen [X.] innerhalb der Frist des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] die Nachrangigkeit abgelehnt wird
([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., [X.]. §
30 Rn.
30;
HmbKomm-[X.]/[X.]üdtke, 4. Aufl., §
39 Rn.
32), kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden, weil auch nach dem das Verständnis des neuen Rechts [X.] § 32a GmbHG aF (BT-Drucks. 16/6140 S.
56) der Zessionar den Ei-genkapitalersatzcharakter einer abgetretenen Forderung gegen sich gelten [X.] musste ([X.], Urteil vom 21.
März 1988 -
II
ZR 238/87, [X.]Z 104, 33, 43; vom 2.
Februar 2006 -
IX
ZR 67/02, [X.]Z 166, 125 Rn.
12; vom 5.
Dezember 2007 -
XII
ZR 183/05, [X.], 162 Rn.
29
ff). Überdies beugt allein diese Würdigung nicht billigenswerten Umgehungsversuchen vor, ein [X.] mit Hilfe einer Abtretung vor Antragstellung dem Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] und dadurch im Falle einer Befriedigung außerdem der An-fechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu entziehen.

cc) Vor diesem Hintergrund unterliegt das von der [X.] an die [X.]

abgetretene Darlehen dem Nachrang des §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.], weil die [X.] binnen eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen der Schuldnerin vereinbart wurde. Mit dem Nachrang 26
27
-
14
-
ist folgerichtig die Anfechtbarkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] verbunden. [X.] der ebenfalls binnen der Jahresfrist zu ihren Gunsten bewirkten [X.] ist die [X.]

als [X.] auch der Anfechtung des §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] unterworfen ([X.], Urteil vom 28. September 1981 -
II ZR 223/80, [X.]Z 81, 365, 368; HmbKomm-[X.]/[X.], [X.]O; HK-[X.]/[X.], [X.]O, §
39 Rn.
38; [X.]/Kirchhof, § 6 Rn. 51; [X.] in [X.], 2010, S.
747, 772 f; [X.], NJW 2008, 3601, 3603 f; [X.] in [X.]
[X.], GmbHG, 7. Aufl., [X.].
§§ 32a, b Rn. 30 f; im Ergebnis ebenso [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, § 31 Rn. 18 sowie MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 30 unter Rückgriff auf § 812 BGB; anders aber nunmehr Ekkenga in [X.], 2010, 125, 126 ff).

3. Wird die Forderung aus einem abgetretenen [X.]erdarlehen von der [X.] durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Be-friedigung entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts gemäß §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] auch gegenüber dem [X.]er angefochten werden. Der [X.]ar und der [X.]er sind Gesamtschuldner der anfechtbaren [X.]eis-tung.

a) Tritt ein [X.]er die gegen seine GmbH gerichtete Darlehens-forderung ab und begleicht die GmbH die Verbindlichkeit gegenüber dem [X.]ar, so wird verschiedentlich angenommen, dass nur den Zessionar und nicht auch den [X.]er eine [X.]e Erstattungspflicht trifft. Zur Begründung wird angeführt, dass allein der Zessionar Empfänger der [X.]eistung sei ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., §
31 Rn.
11; [X.]/Schmidt-[X.]eithoff/[X.], GmbHG, 5.
Aufl., §
31 Rn.
8). [X.] wird überwiegend eine gesamtschuldnerische Haftung von [X.]er und Zahlungsempfänger befürwortet, wenn der [X.]er durch die Abtre-28
29
-
15
-
tung der Darlehensforderung die Zahlung an den Zessionar als seine Geheiß-person veranlasst hat ([X.] in [X.][X.], GmbHG, 7.
Aufl., §
30 Rn.
26, § 31 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, §
31 Rn.
18; [X.]/Goerdeler/[X.], GmbHG, 8.
Aufl., §
31 Rn.
20; [X.] in Sernetz/
[X.], Kapitalaufbringung und -erhaltung in der GmbH, Rn.
405).

b) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Sie führt zu einer Inan-spruchnahme der [X.], der die von der Schuldnerin an die [X.]

bewirkte Zahlung [X.] zuzuordnen ist. Die Beklagte ist Verpflichtete des hier geltend gemachten Anfechtungsanspruchs, weil sie im Wege von Abtre-tung und Forderungsverkauf die Zahlung der Schuldnerin an die [X.]

veran-lasst hat.

[X.]) Infolge der den [X.]er treffenden Finanzierungsfolgenver-antwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Februar 2005 -
II
ZR 103/02, [X.], 747, 748; Urteil vom 26. Juni 2006 -
II
ZR 133/05, [X.], 20 Rn.
10; vom 11. Januar 2011 -
II
ZR 157/09, [X.], 314 Rn. 24; [X.], [X.], 661, 665). Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesell-schafter, der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar 2006 -
IX
ZR 67/02, [X.]Z 166, 125 Rn.
12). Aus dieser Erwägung werden angesichts der schier unerschöpflichen Gestaltungsfantasie der [X.]er und ihrer Berater ([X.], [X.], 2. Aufl., §
4 Rn.
8) im Rahmen von §
135 Abs.
1 Nr. 2 [X.] Umgehungstatbestände erfasst ([X.], Urteil vom 26. Juni 2000 -
II
ZR 21/99, [X.], 1697, 1698), denen bereits der allein an objektive Merkmale anknüp-30
31
-
16
-
fende Tatbestand des § 135 [X.]
vorzubeugen sucht (vgl. [X.], GmbHR 2009, 397, 399 f; [X.] in [X.], 2010, 747, 766). Deshalb ist aufgrund der im Rahmen dieser Vorschrift anzustellenden wirtschaftlichen [X.] ([X.], Urteil vom 20.
Juli 2009 -
II
ZR 36/08, [X.], 1798 Rn.
16; vom 11.
Januar 2011, [X.]O; vom 11.
Oktober 2011 -
II
ZR 18/10, [X.], 2235 Rn.
18; vom 28.
Februar 2012 -
II
ZR 115/11, [X.], 843 Rn.
16) die im Wege einer Abtretung ebenso wie die durch eine Anweisung (vgl. [X.], Urteil vom 29. Mai 2000 -
II ZR 118/98, [X.], 1445, 1449) bewirkte [X.] als [X.]eistung an den [X.]er zu behandeln. Entscheidend ist dabei, dass die Zahlung, auch wenn sie äußerlich an einen [X.] erfolgt, in diesen Gestal-tungen auf eine der Durchsetzung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen gerichtete Willensentschließung des [X.]ers zurückgeht und sich [X.] auch als solche an ihn darstellt.

[X.]) Könnte sich der [X.]er durch eine mit dem Verkauf der [X.] verbundene Abtretung enthaften, wäre ihm die Möglichkeit [X.], zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil eine Forderung zu verwerten, die im Insolvenzverfahren zum Schutz der [X.]sgläubiger dem Vermögen der GmbH zugeordnet bleiben muss (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Dem [X.]er ist es jedoch versagt, durch den Verkauf eines [X.]erdarlehens auf dem Rücken der Gläubiger zu spekulieren und das Anfechtungsrisiko auf sie abzuwälzen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
März 1984 -
II
ZR 171/83, [X.]Z 90, 381, 388; [X.] in [X.]/[X.][X.], GmbHG, §
31 Rn.
18). Folglich ist es ohne Bedeutung, ob die Beklagte infolge der Anfechtbarkeit der Zahlung der Schuldnerin im Verhältnis zu der [X.]

Rückgriffsansprüchen ausgesetzt war oder solche Ansprüche wegen eines Haftungsausschlusses nicht zu befürchten hatte (vgl. [X.]/[X.], [X.]O, § 31 Rn.
18; [X.], [X.]O S. 666). Würde auf die [X.] abgestellt, wäre einer missbräuchlichen Umgehung der [X.]
-
17
-
fechtung durch die Möglichkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung Tür und [X.] geöffnet. Vor allem in Gestaltungen der vorliegenden -
auf ein kollusi-ves Zusammenwirken hindeutenden
(vgl. [X.], Beschluss vom 20.
September 1982 -
II
ZR 268/81, [X.], 1402; [X.]/[X.], [X.]O §
31 Rn.
19)
-
Art bestünde die Gefahr, dass durch Verkauf
und Abtretung der Forderung an ei-nen vermögenslosen oder prozessual unerreichbaren Zessionar die Anfechtung ausgehöhlt wird. Auch zur Vermeidung eines solchen Nachteils ist der Gesell-schafter verpflichtet, die [X.] von den Folgen einer der insolvenzrechtli-chen Verstrickung seiner Darlehensforderung widersprechenden Inanspruch-nahme durch den Zessionar freizustellen ([X.] in [X.], [X.], 2009, §
39 Rn. 57).

III.

Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist [X.] (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-letzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis er-folgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-

33
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18
-
richts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende [X.] zu treffen (§
563 Abs.
3 ZPO).

Kayser
Raebel
[X.]

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.]G Tübingen, Entscheidung vom 03.08.2011 -
7 O 594/10 -

O[X.]G Stuttgart, Entscheidung vom 08.02.2012 -
14 U 27/11 -