Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2009, Az. IX ZR 235/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 235/06 vom 8. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] und Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape am 8. Oktober 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 21. November 2006 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 132.578,91 • festgesetzt. Gründe: Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. 1 1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. In der Recht-sprechung des [X.] ist bisher offen geblieben, ob die Amtsnie-derlegung des Alleingesellschafters einer GmbH im Einzelfall wegen Unzeitig-keit oder Rechtsmissbräuchlichkeit unwirksam sein kann (vgl. [X.], 257, 262 a.E.). Diese Frage hat auch das Berufungsgericht nicht entschieden. Denn sein Urteil beruht nicht auf einer Leugnung des von der Beschwerde für richtig erachteten Rechtssatzes, dass auch eine solche Erklärung stets wirksam sei. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nur bei der Prüfung [X.] - 3 - dergesetzt, wie der Kläger pflichtmäßig zu beraten gewesen wäre. In diesem Zusammenhang ist es zutreffend davon ausgegangen, dass wichtige Stimmen der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung die Amtsniederlegung des alleini-gen geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH in der wirtschaftlichen Krise oder nach Einreichung eines Insolvenzantrags für rechtsmissbräuchlich und unwirksam halten (vgl. insbesondere [X.] 1999, 171, 173; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 609, 610; [X.] ZIP 2006, 950 f.). Das ihm pflichtmäßig eröffnete Risiko, mit einer gesellschaftsrechtlich unwirksamen Niederlegung seiner Geschäftsführerstellung die organisatorische Verflechtung zu der in die Krise geratenen GmbH nicht lösen zu können, so dass die [X.] Organschaft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG fortdauerte, musste der Kläger in sein Entscheidungsverhalten einbeziehen. Erst wenn das Berufungsgericht sich nach § 287 ZPO unter Abwägung aller Umstände davon hätte überzeugen können, dass der Kläger gleichwohl die Geschäftsführung niedergelegt hätte, so wäre die bisher höchstrichterlich nicht entschiedene Fra-ge zu beantworten gewesen, welche Wirkung diese Erklärung entfaltet hätte. Dazu ist das Berufungsgericht jedoch nicht gekommen, weil es schon die [X.] verneint hat. Ob nach Ansicht des [X.] auch das vom Berufungsgericht ange-nommene Risiko, der Kläger könne sich mit einer unzeitigen und rechtsmiss-bräuchlichen Niederlegung der Geschäftsführung Schadensersatzansprüchen der [X.] aussetzen, der Rechtssache grundsätzliche Be-deutung verleihen soll, ist der Beschwerde nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Auch diese Rechtsfrage bedurfte für das Berufungsgericht keiner abschließen-den Entscheidung. Ein beratender Hinweis auf dieses Risiko war jedenfalls ge-boten. Die weitere Frage, ob auf eine entsprechende Klage des [X.] - 4 - [X.] der Kläger hätte verurteilt werden müssen, stellte sich bei der Entschei-dung des [X.] nicht. 2. Entgegen der Beschwerde ist das Berufungsgericht mit seinen Ausfüh-rungen über die Beratungspflicht der Beklagten auch nicht von der zitierten Ent-scheidung des [X.] abgewichen. Denn es hat die vorliegende Rechtsprechung nur zum Maßstab genommen, an welchem die Beklagten ihre Beratung des [X.] auszurichten hatten. Einen eigenen, möglicherweise ab-weichenden Rechtssatz zu den hier berührten gesellschaftsrechtlichen Vorfra-gen hat das Berufungsgericht für seine Entscheidung jedoch nicht aufgestellt und hatte dazu auch keinen Anlass. 4 3. Das Verfahren des Berufungsgerichts rügt die Beschwerde ohne [X.] als Verletzung der Verfassungsgarantie des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Diese Gewährleistung schützt auch das Vertrauen der in erster Instanz siegreichen [X.] darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig (§ 139 Abs. 4 ZPO) einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungs-erheblichen Punkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abwei-chenden Ansicht eine Ergänzung des Sachvortrages erforderlich sein kann ([X.], [X.]. v. 15. März 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 937 m.w.[X.]; v. 26. Juni 2008 - [X.]/07 Rn. 5; v. 23. April 2009 - [X.] ZR 95/06, [X.], 1155, 1156 Rn. 5). Sonst gebotene Hinweise können entfallen, wenn die [X.] von der Gegenseite die nötige Unterrichtung erhalten hat ([X.]Z 170, 67, 75; [X.], [X.]. v. 20. Dezember 2007 - [X.] ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581, 582 Rn. 2; v. 23. April 2009, aaO Rn. 6). 5 - 5 - Im Beschwerdefall kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht - wie die Beschwerdeerwiderung annimmt - von einem Hinweis auf den unzureichenden Vortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität auch hätte absehen können. Selbst wenn man zu Gunsten des [X.] unterstellt, dass das Berufungsgericht hier nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung auf den unzureichenden Sachvortrag hinweisen musste, ist sein weiteres Verfahren aus grundrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 6 Zwar kann das rechtliche Gehör einer [X.] verletzt werden, wenn das Gericht einen sachlich gebotenen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und diese schließt, ohne Gelegenheit zur Ergänzung des Vortrages zu bieten ([X.], [X.]. v. 18. September 2006 - [X.], [X.], 2328, 2329 Rn. 6; v. 13. März 2008 - [X.], NJW-RR 2008, 973 Rn. 9; v. 18. Dezember 2008 - [X.], [X.], 244 Rn. 7; vgl. auch [X.]Z 127, 254, 260). Das setzt aber voraus, dass eine sofortige Äußerung nach der konkreten Prozesssituation nicht erwartet werden konnte. 7 Ein solcher Fall war für das Berufungsgericht nicht eindeutig erkennbar. Der Kläger war persönlich zugegen und eine etwaige Ergänzung des Sachvor-trages, die sein persönliches Entscheidungsverhalten nach fehlerfreier Bera-tung über die Möglichkeiten zur Aufhebung der bestehenden umsatzsteuerli-chen Organschaft betraf, war unter Umständen sogleich oder nach kurzer [X.] möglich. Jedenfalls unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung schließen, wenn der Kläger-vertreter keine Unterbrechung beantragte und keinen [X.] nach § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO stellte. Das war von ihm auch dann zu erwarten, wenn sich die Notwendigkeit weiteren Vortrags während der [X.] noch nicht hinreichend übersehen ließ. Auch eine Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 8 - 6 - ZPO hatte das Berufungsgericht dem Kläger nicht aufzudrängen, sondern es durfte abwarten, ob ein solcher Antrag gestellt wurde. Das ist gleichfalls unter-blieben. Der Kläger hat vielmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen nicht nachgelassenen Schriftsatz eingereicht, den das Berufungsgericht nach den §§ 525, 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt hat, ohne darin im Übri-gen Anlass zu sehen, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Das kann eine [X.] nicht als Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen, wenn sie zuvor die prozessualen Möglichkeiten selbst schuldhaft versäumt hat, sich das noch gewünschte Gehör vor Gericht zu verschaffen ([X.] 15, 256, 267; [X.] 49 n.F., 31, 34 unter III. 1. b). So lag es im Beschwerdefall. Das Berufungsgericht musste deshalb auch die mündliche Verhandlung nicht entsprechend § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder-eröffnen, selbst wenn die neuen Sachausführungen des nicht nachgelassenen Schriftsatzes entscheidungserheblich gewesen wären. 9 Der Inhalt des nachgelassenen Schriftsatzes war, soweit er sich nicht ohnehin in [X.] erschöpfte, allerdings nicht entscheidungser-heblich. Die Ausführungen dieses Schriftsatzes bestätigten lediglich, dass für den Kläger mehrere Wege in Betracht kamen, um die umsatzsteuerliche [X.] mit der insolvenzbedrohten GmbH zu beenden. Der Kläger hat aber niemals behauptet, dass er einen der erst nach Schluss der mündlichen Ver-handlung dargelegten Lösungswege nach pflichtmäßiger Beratung gewählt [X.]. Die insoweit geäußerte Bereitschaft, jedem Rat der Beklagten zu folgen, liegt neben der Sache. Die Beklagten hatten dem Kläger eine eigene Entschei-dung in Kenntnis aller rechtlichen Umstände von Belang zu ermöglichen, nicht jedoch eine solche Entscheidung abzunehmen. 10 - 7 - 4. Das Berufungsgericht ist schließlich nicht von der Entscheidung des [X.] vom 29. September 2005 ([X.] ZR 104/01, [X.]Report 2006, 164 unter II. 2.b, aa) abgewichen, auf welche sich die Beschwerde - wenn auch ohne ausdrückliche [X.] - beruft. Zumindest in dem letztlich ent-scheidenden [X.] hätten sich unterschiedliche [X.] je nach der Entscheidung des [X.] ergeben. Bei einer Veräuße-rung des betriebswesentlichen Grundstücks wäre der Eigenkapitaleinwand der GmbH erloschen ([X.]Z 166, 125, 130 f Rn. 13-16). Der Kläger hätte dem In-solvenzverwalter jedoch für den Wegfall der unentgeltlichen Nutzungsmöglich-keit der GmbH Ersatz leisten müssen (vgl. [X.]Z 127, 1, 14; 166, 125, 132 Rn. 18). Dies wäre eine andere Schadensersatzpflicht gewesen als diejenige, welcher sich der Kläger bei einer wirksamen Niederlegung der Geschäftsführer-tätigkeit ausgesetzt hätte. Von daher bedurfte die Frage, ob sich der Kläger zur Niederlegung der Geschäftsführertätigkeit oder für eine andere Vorgehenswei-se entschlossen hätte, der Beweisfeststellung des [X.] 11 - 8 - gemäß § 287 ZPO. Dieser Beweis ist dem Kläger misslungen. Er konnte durch die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht erleichtert werden. Ganter Raebel [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.01.2006 - 5 O 519/04 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 12 U 32/06 -