Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2013, Az. I ZR 46/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]/12
Verkündet am:
16. Mai
2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Die Realität
Richtlinie 2001/29/[X.]. 3 Abs. 1
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung des Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] und des Rates vom 22.
Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ([X.]. L
167 vom [X.], S.
10) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stellt die Einbettung eines auf einer fremden [X.]seite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene [X.]seite unter Umständen, wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen, eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/[X.] dar, auch wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjeni-gen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet?
[X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 -
I [X.]/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18. April 2013 durch [X.]
Dr.
Bornkamm und [X.], Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Koch und Dr.
Löffler
beschlossen:

[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.

I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung des Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] und des Rates vom 22.
Mai 2001 zur Harmonisie-rung bestimmter Aspekte des [X.]s und der verwand-ten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ([X.]. L
167 vom [X.], S.
10) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Stellt
die Einbettung
eines auf einer fremden [X.]seite [X.] zugänglich gemachten fremden Werkes in eine
eigene
[X.]seite unter Umständen, wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen,
eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] dar, auch wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren
erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet?

-
3
-
Gründe:
[X.] Die Klägerin, die Wasserfiltersysteme herstellt und vertreibt, ließ zu Werbezwecken einen etwa zwei Minuten langen Film mit dem Titel Die Reali-tät

herstellen, der sich mit der Wasserverschmutzung
befasst.
Sie
ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Film. Der Film war -
nach dem Vorbringen der Klägerin ohne ihre Zustimmung -
auf der Videoplattform YouTube

abrufbar.
Die beiden [X.] sind als selbständige Handelsvertreter für ein mit der Klägerin im
Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie
unterhalten je-weils eigene [X.]seiten, auf
denen sie für die von ihnen vertriebenen [X.] werben. Im [X.] 2010 ermöglichten sie Besuchern ihrer
[X.]n, den
von der Klägerin in
Auftrag gegebenen
Film
im Wege des [X.]. Bei einem Klick auf einen elektronischen Verweis wurde der Film vom Server der
Videoplattform

YouTube

abgerufen und in einem auf den
Webseiten
der [X.] erscheinenden Rahmen (Frame) abgespielt.
Nach Ansicht der Klägerin haben die [X.] den
Film
damit
unbe-rechtigt im Sinne des §
19a [X.] öffentlich zugänglich gemacht. Die Klägerin
hat
von den
[X.] daher Unterlassung, Schadensersatz und die Freistel-lung von Abmahnkosten verlangt. Nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlas-sungserklärung durch die [X.] haben die Parteien den Rechtsstreit hin-sichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß
verurteilt, an die Klä-
;
außerdem hat es
den [X.] die Kosten des Rechtsstreits auch hinsichtlich des überein-stimmend für erledigt erklärten Teils der Klage auferlegt. Auf die Berufung der 1
2
3
4
-
4
-
[X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen
und die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Klage hälftig zwischen den [X.] verteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die [X.] beantragen, erstrebt
die Klägerin die Wiederherstel-lung des landgerichtlichen
Urteils.
I[X.] Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des [X.] und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (im Folgenden: Richtlinie 2001/29/[X.]) ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst. b und Abs.
3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
1. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der in Rede stehende Film
als Filmwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 [X.] urhe-berrechtlich geschützt ist. Die Klägerin verfügt
wie das Berufungsgericht fest-gestellt hat

über die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Werk.
2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wieder-gabe des in Rede stehenden Films auf der [X.]seite der [X.] im Wege nach der Rechtsprechung des Senats kein öffentliches Zugäng-lichmachen im Sinne des § 19a [X.] darstellt.
Die Vorschrift des §
19a [X.], die Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] ins nationale Recht umsetzt, erfordert
nach der Rechtsprechung des Senats, dass Dritten der Zugriff auf ein urheberrechtlich geschütztes Werk eröffnet wird, das sich in der [X.] befindet (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 2009 -
I [X.], [X.], 845 Rn.
27 = [X.], 1001 -
[X.]-Videorecorder I; Urteil vom 20. Mai 2009 -
I [X.], 5
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7
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-
5
-
[X.], 864 Rn.
16 = [X.], 1143 -
CAD-Software; Urteil vom 29.
April 2010 -
I [X.], [X.], 628 Rn.
19 = [X.], 916 -
Vor-schaubilder I; Urteil vom 29. April 2010 -
I [X.], [X.], 56 Rn.
23 = [X.], 88 -
Session-ID).
Die bloße
Verknüpfung eines auf einer fremden [X.]seite bereitgehal-tenen Werkes mit der
eigenen [X.]seite im Wege des Framing

stellt da-nach grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen dar, weil allein der In-haber der fremden [X.]seite darüber entscheidet, ob das auf seiner [X.] bereitgehaltene Werk für die
Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es insoweit nicht darauf an, ob die [X.] sich den
Film
durch Einbettung
in ihre Webseiten
zu eigen gemacht haben. Das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens wird nicht verletzt, wenn der für ei-nen [X.]auftritt Verantwortliche nur den -
tatsächlich unzutreffenden -
Ein-druck erweckt, er
halte selbst das Werk zum Abruf bereit. Der Tatbestand einer urheberrechtlichen Nutzungshandlung wird allein
durch die Vornahme der [X.] erfüllt und nicht dadurch, dass deren Merkmale vorgetäuscht werden (vgl. [X.], [X.], 49
f.; v. Ungern-Sternberg in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., §
19a [X.] Rn.
46; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
19a [X.] Rn. 29; [X.], [X.] 2004, 357,
363 f.; [X.].,
MMR 2007, 260, 263 f.; [X.]., [X.] 2008,
556, 559; [X.], CR 2013, 305, 314; vgl. auch [X.], [X.], 552; [X.], [X.] 2012, 327, 328; [X.], [X.] 2007, 224, 225
ff.; [X.] 2013, 230, 234
f.; [X.], [X.] 2011, 2, 10; [X.]/Remmertz, [X.] 2012, 216, 222
f. und 226; vgl. auch v.
Lewinski/[X.] in [X.]/v.
Lewinski, [X.], 2010,
Rn.
11.3.35).

9
-
6
-

3. Die Wiedergabe des Films auf der [X.]seite der [X.] im We-ge des Framing

könnte
jedoch bei einer im Blick auf Art. 3 Abs.
1 der [X.] 2001/29/[X.] gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des §
15 Abs.
2 [X.] ein unbenanntes Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe verletzen ([X.], Urheber-
und wettbewerbsrechtliche
Probleme von [X.] und Framing, 2004, [X.] ff.; [X.]., [X.] 2004, 357, 364; [X.].,
MMR 2007, 260, 264
f.; [X.]., [X.] 2008, 556, 560; [X.] Schricker/[X.] aaO §
15 [X.] Rn.
27; vgl. auch [X.] in Dreier/[X.], [X.], 4. Aufl., §
16 Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.],
[X.], 10.
Aufl., §
16 [X.] Rn. 30; zur praktischen Relevanz des Problems siehe [X.], [X.] 2010, 853
ff.; zur Rechtslage im [X.] Recht vgl. [X.], 19 [X.] 1077 ff.).
a) Gemäß
§
15 Abs.
2 Satz
1 [X.] hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Dieses Recht umfasst nach §
15 Abs.
2 Satz
2 [X.] insbesondere das Vortrags-, Aufführungs-
und Vorführungsrecht
(§
19 [X.]),
das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung
(§
19a [X.]),
das Senderecht
(§
20 [X.]),
das
Recht der Wiedergabe durch Bild-
oder Tonträger (§
21 [X.])
sowie das Recht der Wiedergabe von [X.] und der
öffentlichen
Zu-gänglichmachung
(§
22 [X.]). Die Vorschrift des §
15 Abs.
2 [X.] enthält [X.] abschließende, sondern eine beispielhafte (insbesondere) Aufzählung
der dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsrechte und lässt
daher die Anerken-nung unbenannter
Verwertungsrechte der öffentlichen Wiedergabe
zu
(vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2003 -
I [X.], [X.]Z 156, 1, 13 = [X.], 958 -
Paperboy; v. Ungern-Sternberg in Schricker/[X.] aaO §
19a [X.] Rn.
22).

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-
7
-

b) Soweit es sich bei dem Recht der öffentlichen Wiedergabe im Sinne des §
15 Abs.
2 [X.] um nach Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] harmo-nisiertes Recht handelt, ist die Bestimmung des §
15 Abs.
2 [X.] richtlinien-konform auszulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 3 Abs.
1 der [X.] 2001/29/[X.] das Recht der öffentlichen Wiedergabe vollständig harmoni-siert
und die Mitgliedstaaten das durch diese Vorschrift begründete [X.] daher weder unterschreiten noch überschreiten dürfen (vgl. zum Verbrei-tungsrecht nach Art. 4 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.]
[X.], Urteil vom 22.
Januar 2009 -
I [X.], [X.], 840 Rn.
19 f. = [X.], 1127

[X.], mwN).
Soweit Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] weitergehende Rechte als die in §
15 Abs.
2 Satz
2 [X.] benannten Rechte der öffentlichen Wiedergabe verlangt, ist daher in richtlinienkonformer Ausle-gung des §
15 Abs.
2 [X.] ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiederga-be anzunehmen.

c) Nach Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] sehen die Mitgliedstaa-ten vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebun-dene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der [X.]en Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.

aa) Das Recht zur öffentlichen Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] umfasst nur die Wiedergabe an eine
Öffentlichkeit, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend ist (vgl. Erwägungsgrund 23 Satz
2 der Richtlinie 2001/29/[X.]). Es
erfasst
daher keine direkten Aufführungen und Darbietungen von Werken vor einer
Öffent-lichkeit, die sich in unmittelbarem körperlichen Kontakt mit der Person befindet, 12
13
14
-
8
-
die dieses Werk aufführt oder darbietet; solche direkten öffentlichen Aufführun-gen und Darbietungen sind vom Anwendungsbereich des Begriffs der öffentli-chen Wiedergabe im Rahmen der Richtlinie 2001/29/[X.] ausgeschlossen
([X.], Urteil vom 4. Oktober 2011 -
C-403/08 und [X.]/08, [X.], 156 Rn.
200 bis 202
= [X.], 434 -
Football Association [X.] und [X.]; Urteil vom 24. November 2011 -
C-283/10, [X.]. 2012, 150 Rn.
35 f. -
UCMR-ADA/[X.]). Bei der hier zu beurteilenden Wiederga-be des Films auf
der [X.]seite der [X.] liegt eine
Wiedergabe an eine Öffentlichkeit
vor, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend ist, so dass die Wiedergabe in den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] fällt.
bb) Die Frage, ob ein Sachverhalt die Voraussetzungen einer öffentli-chen Wiedergabe erfüllt, erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
eine individuelle Beurteilung, bei der die nachfolgend unter (1) bis (4) aufgeführ-ten
unselbständigen
und miteinander verflochtenen
Kriterien einzeln und in ih-rem Zusammenwirken miteinander zu berücksichtigen sind, da sie -
je nach Einzelfall -
in sehr unterschiedlichem Maße vorliegen können (vgl. zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art.
8 Abs.
2 der Richtlinie 92/100/[X.] zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem [X.] verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums und nunmehr Art. 8 Abs.
2 der Richtlinie 2006/115/[X.]
zum Vermietrecht und [X.] sowie zu bestimmten dem [X.] verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums [X.], Urteile
vom 15. März 2012 -
C-135/10, [X.], 593 Rn.
78 f. = [X.], 689 -
SCF/Del Corso
und
C-162/10, [X.], 597 Rn.
29 f. -
[X.]/[X.]).

(1) Eine öffentliche Wiedergabe
setzt voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens -
also absichtlich und gezielt -
tätig wird, 15
16
-
9
-
um Dritten einen Zugang zum geschützten Werk zu verschaffen, den diese
ohne
sein Tätigwerden nicht hätten (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2006

[X.]/05, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 225 Rn.
42 -
[X.]/[X.]; [X.], [X.], 156 Rn.
195 -
Football Association [X.] und [X.]; [X.], 593 Rn.
82 -
SCF/[X.] Corso; [X.], 597 Rn.
31 -
[X.]/[X.]). Sie setzt
ferner
voraus, dass das Publikum für diese Wie-dergabe aufnahmebereit ist und nicht nur
zufällig erreicht

wird (vgl. [X.], [X.], 593 Rn.
91 -
SCF/[X.] Corso;
[X.], 597 Rn.
37

[X.]/[X.]).

(2) Der Begriff der

Öffentlichkeit

im Sinne von Art. 3 Abs.
1 der [X.] 2001/29/[X.]
ist nur bei einer
unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und einer ziemlich großen Zahl von Personen erfüllt
(vgl. [X.], [X.], 593 Rn.
84 -
SCF/[X.] Corso; [X.], 597 Rn.
33 [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 7. März 2013 -
C-607/11, [X.], 500
Rn.
32 -
ITV Broadcas-ting/[X.]).
Um
eine unbestimmte Zahl potentieller Adressaten

handelt es sich, wenn die Wiedergabe für Personen allgemein
erfolgt, also nicht auf besondere Personen beschränkt
ist, die einer privaten Gruppe angehören
(vgl. [X.], Ur-teil vom 2. Juni 2005 -
C-89/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.] 2005, 549 Rn.
30

Mediakabel/Kommissariat für die Medien; Urteil vom 14. Juli 2005
-
C-192/04, [X.]. 2005, I-7199
= GRUR 2006, 50
Rn.
31
-
Lagardère/[X.] und [X.]; [X.], [X.], 225 Rn.
37 -
[X.]/[X.]; [X.], 593 Rn.
85 -
SCF/[X.] Corso; [X.], 597 Rn.
34 [X.]/[X.]). Mit dem Kriterium der ziem-lich großen Zahl von Personen

ist gemeint, dass der Begriff der Öffentlichkeit eine bestimmte Mindestschwelle enthält und eine allzu kleine oder gar unbe-deutende Mehrzahl betroffener Personen ausschließt. Zur Bestimmung dieser Zahl von Personen ist die kumulative Wirkung zu beachten, die sich aus der Zugänglichmachung der Werke bei den potentiellen Adressaten ergibt. Dabei ist 17
-
10
-
insbesondere von Bedeutung, wie viele Personen gleichzeitig und nacheinan-der Zugang zu demselben Werk haben
(vgl. [X.], [X.], 225 Rn.
38

[X.]/[X.]; [X.], 593 Rn.
86 f. -
SCF/[X.] Corso; [X.], 597 Rn.
35

[X.]/[X.]; [X.], [X.], 500 Rn.
33 -
ITV Broadcas-ting /[X.]).

(3) Eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] kann unter Umständen voraussetzen, dass ein
Werk für ein neues Publikum wiedergegeben
wird, also für ein Publikum, das der Urheber des Werkes nicht berücksichtigt
hat, als er dessen
Nutzung im Wege der öffentli-chen Wiedergabe erlaubt hat
([X.], [X.], 225 Rn.
40
f.

[X.]/[X.]; [X.], Beschluss vom 18. März 2010 -
C-136/09, [X.] 2010, 123 Rn.
38 -
OSDD/[X.]; [X.], [X.], 156 Rn.
197 -
Football Association [X.] und [X.]; [X.], 597 Rn.
49 -
[X.]/[X.]; vgl. zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 2 der [X.]/[X.] zur Koordinierung bestimmter urheber-
und leistungsschutzrechtli-cher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung [X.], Urteil vom 13. Oktober 2011 -
C-431/09 und [X.]/09, [X.]. 2011, 1058 Rn.
72 -
Airfield
und [X.]/[X.]). Diese
Voraussetzung
braucht allerdings nicht geprüft zu werden, wenn die nachfolgende Wiedergabe nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet; in solchen Fällen bedarf grundsätz-lich jede Wiedergabe des Werkes der Erlaubnis des [X.] ([X.], GRUR
2013, 500 Rn.
39
und 24 bis 26 -
ITV Broadcasting/[X.]).

(4) Für die Beurteilung, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt, ist es schließlich nicht unerheblich, ob die betreffende [X.] dient (vgl. [X.], [X.], 225 Rn.
44 -
[X.]/[X.]; [X.]. 18
19
-
11
-
2011, 1058 Rn.
80 -
Airfield und [X.]/[X.]; [X.], 156 Rn.
204 -
Football Association
[X.] und [X.]; [X.], 593 Rn.
88 -
SCF/[X.] Corso; [X.], 597 Rn.
36 -
[X.]/[X.]). Der [X.] ist allerdings
keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe (vgl. [X.], [X.], 225 Rn.
44

[X.]/[X.]); er kann daher für die Einstufung einer Weiterverbreitung als Wiederga-be im Sinne von Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.]
unter Umständen auch unerheblich
sein ([X.], [X.], 500 Rn.
42 f.
-
ITV Broadcasting/[X.]).

cc) Es erscheint auch unter Berücksichtigung dieser
Kriterien nicht hin-reichend geklärt, ob bei
der hier in Rede stehenden Einbettung
eines fremden Werkes in eine eigene [X.]seite im Wege des Framing

eine öffentliche
Wiedergabe vorliegt.

(1) Die [X.] werden bei der Einbindung des Films in ihre [X.] zwar in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens -
also absichtlich und gezielt -
tätig, um den Nutzern ihrer [X.]seiten einen Zugang zu
dem Film
zu verschaffen, den sie ohne ihr Tätigwerden nicht hätten. Die Nutzer der [X.] der [X.] sind für die Wiedergabe des Films auch aufnahmebereit und werden nicht bloß zufällig erreicht, da sie sich durch Anklicken des elekt-ronischen Verweises
bewusst für die Wiedergabe des Films auf der [X.] der [X.] entscheiden. Die Wiedergabe ist ferner öffentlich, da die Nut-zung der [X.]seite der [X.] sämtlichen [X.]nutzern und damit einer unbestimmten
Zahl potentieller Adressaten und einer
ziemlich großen
Zahl von Personen
offensteht.
Die Wiedergabe des Films dient schließlich Erwerbszwe-cken, da sie den Absatz der von den [X.] vertriebenen Produkte fördern soll.

20
21
-
12
-
(2) Die [X.] geben den
Film
jedoch
nicht für ein neues Publikum wieder. Der
Film
ist bereits durch das Einstellen auf der Videoplattform YouTube

für alle [X.]nutzer öffentlich zugänglich
geworden. Durch die Verknüpfung des Films mit ihrer [X.]seite erweitern die [X.] den Kreis der potentiellen Adressaten nicht. Die Wiedergabe des Films über die [X.] der [X.] erfolgt auch nicht
nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe [X.]. Der
Film
wird bei einem Abruf über die [X.]seiten der [X.] technisch auf dieselbe Weise [X.] die Nutzer über-mittelt, wie wenn diese Nutzer den
Film

u-fen würden.
dd) Es stellt sich daher die Frage, ob die Einbettung eines auf einer fremden [X.]seite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene [X.]seite unter Umständen, wie sie hier vorliegen,
eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/[X.] darstellt, auch wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren er-folgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet
(vgl. auch das Vorabentscheidungsersuchen des [X.] [X.] in der Rechtssache [X.]/12, juris). Nach
Ansicht des Senats ist diese Frage zu bejahen.
(1) Wer lediglich einen Hyperlink auf eine vom Berechtigten öffentlich zu-gänglich gemachte Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk setzt, greift nach der Rechtsprechung des Senats allerdings nicht in das Recht der öffentlichen Wiedergabe in Gestalt des Rechts der öffentlichen Zugänglich-machung des Werkes ein.
Wer einen solchen Link setzt, nimmt keine [X.] Nutzungshandlung vor, sondern verweist lediglich auf das Werk in 22
23
24
-
13
-
einer Weise, die Nutzern den bereits eröffneten Zugang erleichtert. Er hält das geschützte Werk weder selbst öffentlich zum Abruf bereit,
noch übermittelt er es selbst auf Abruf an Dritte. Nicht er, sondern derjenige, der das Werk ins [X.] gestellt hat, entscheidet darüber, ob das Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Wird die Webseite mit dem geschützten Werk nach dem Setzen des Hyperlinks
gelöscht, geht dieser ins Leere (vgl. [X.]Z 156, 1, 14
f. -
Paperboy).
(2) An[X.] ist nach der Rechtsprechung des Senats jedoch das Setzen eines Hyperlink in der Form eines [X.] zu beurteilen, wenn dabei eine vom Berechtigten eingerichtete technische Schutzvorrichtung umgangen wird. Bedient der Berechtigte sich technischer Schutzmaßnahmen, um den Zugang zu dem geschützten Werk beispielsweise nur bestimmten Nutzern zu eröffnen oder nur auf einem bestimmten Weg zu ermöglichen, macht er das Werk auch nur in dieser eingeschränkten Weise zugänglich. Wer einen Hyperlink setzt, der derartige Schutzmaßnahmen umgeht, eröffnet einen Zugang zum Werk, der ansonsten für diese Nutzer oder auf diesem Weg nicht bestünde. Er greift daher in das Recht der öffentlichen Wiedergabe in Gestalt des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung des Werkes ein (vgl. [X.], [X.], 56 Rn.
25 bis 27

Session-ID).
(3) Auch derjenige, der -
wie im vorliegenden Fall -
ein auf einer fremden [X.]seite öffentlich zugänglich gemachtes fremdes Werk im Wege des zum integralen Bestandteil seiner eigenen [X.]seite macht, er-leichtert Nutzern seiner [X.]seite
nicht nur den
Zugang zu
dem auf der ur-sprünglichen [X.]seite vorgehaltenen Werk. Vielmehr macht er sich das fremde Werk durch eine solche Einbettung in seine eigene [X.]seite zu ei-gen. Er erspart sich damit
das eigene Bereithalten des Werkes, für das
er die
Zustimmung des [X.] benötigte. Ein solches Verhalten ist nach Ansicht des Senats bei wertender Betrachtung als öffentliche Wiedergabe im Sinne des 25
26
-
14
-
Art. 3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] einzustufen, die einer gesonderten Er-laubnis des [X.] bedarf. Einem solchen Nutzer kommt -
an[X.] als demje-nigen, der lediglich einen Hyperlink setzt,
und ebenso wie demjenigen, der ei-nen [X.] setzt und dabei eine vom Berechtigten eingerichtete technische Schutzvorrichtung umgeht -
die vom Gerichtshof hervorgehobene zentrale Rolle bei der Werkvermittlung zu (vgl. [X.], [X.], 225 Rn.
42
[X.]/[X.]; [X.], 156 Rn.
195 -
Football Association [X.] und [X.]; [X.], 593 Rn.
82 -
SCF/[X.] Corso). Dabei
ist zu berück-sichtigen, dass der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Blick auf das [X.][X.],
ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu errei-chen und diesen damit zu ermöglichen, für die Nutzung ihrer Werke unter ande-rem bei einer öffentlichen Wiedergabe eine angemessene Vergütung zu erhal-ten, weit zu verstehen ist und daher unabhängig vom eingesetzten technischen Mittel oder Verfahren jede Übertragung geschützter Werke umfasst ([X.], [X.], 156 Rn.
186 und 193 -
Football Association [X.] und [X.]; [X.], [X.], 500 Rn.
20 und 23 -
ITV Broadcasting/[X.]).
Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der Betrachter des [X.]ange-bots erkennt, dass der Betreiber der betrachteten Seite das
geschützte
Werk nicht selbst vorhält. Es ist wohl auch nicht ausschlaggebend, ob der Betreiber dieser Seite -
wie im vorliegenden Fall -
zu Erwerbszwecken handelt. [X.] ist
vielmehr aus der Sicht des Senats, dass sich der Betreiber das ge-schützte
Werk durch Einbetten in seine [X.]seite zu eigen macht. Es ist auch nicht von Bedeutung, ob das Werk auf der ursprünglichen [X.]seite mit
27
-
15
-
Zustimmung des Berechtigten vorgehalten wird. Eine Zustimmung zu einer be-stimmten Form einer öffentlichen Wiedergabe erschöpft nicht das Recht in [X.] auf davon zu unterscheidende selbständige Handlungen, die ebenfalls eine öffentliche Wiedergabe darstellen
([X.], [X.], 500 Rn.
23 -
ITV Broad-casting/[X.]).

Bornkamm
Pokrant
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.02.2011 -
37 O 1577/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.02.2012 -
6 U 1092/11 -