Bundesgerichtshof, Az. IV ZR 221/10 vom 22.12.2010 (Beschluss)

Gegenstand

Streitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ohne Antrag und bei Zurückweisung einer Hilfsaufrechnung als unzulässige Rechtsausübung

Tenor

Auf die Gegenvorstellung des Prozessbevollmächtigten des Klägers wird der Senatsbeschluss vom 24. November 2010 wie folgt geändert:

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 137.270,85 €.

Gründe

Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG bestimmt sich der Streitwert in Rechtsmittelverfahren nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Anträge sind für den Kläger im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde indes nicht gestellt worden. Für einen solchen Fall bestimmt § 47 Abs. 1 Satz 2 GKG, dass die Beschwer des Rechtsmittelführers maßgebend ist. Der Kläger ist aber durch das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 22. Juni 2010, mit dem die Klage als im [X.] unstatthaft abgewiesen wurde, nur in Höhe von 137.270,85 € beschwert.

Die von den Beklagten erklärte [X.] ist bei der Bemessung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen. Nach § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung erklärt hat, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung (§ 322 Abs. 2 ZPO) über sie ergeht. Das ist nicht anzunehmen, wenn die [X.] als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. nur [X.], Beschluss vom 31. Juli 2001 - [X.], NJW 2001, 3616; [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 3 Rn. 16 "Aufrechnung"; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. Rn. 568 f., 573, jeweils m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Das [X.] hat die Geltendmachung der [X.] als unzulässige Rechtsausübung i.S. von § 242 BGB gewertet und damit als unzulässig angesehen (vgl. dazu [X.], [X.]. § 387 Rn. 37; [X.]/[X.], 5. Aufl. § 387 Rn. 57; [X.]/[X.], BGB [2006], § 387 Rn. 264). Das Berufungsgericht hat infolge der Abweisung der Klage als im [X.] unstatthaft ebenfalls nicht über den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch der Beklagten entschieden.

[X.] Dr. [X.]