Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2010, Az. IV ZR 221/10

[X.] BESCHLUSS IV ZR 221/10vom 22. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch [X.], die Richterin Dr. [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Karczewski am 22. Dezember 2010 beschlossen: Auf die Gegenvorstellung des Prozessbevollmächtigten des Klägers wird der Senatsbeschluss vom 24. November 2010 wie folgt geändert: Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 137.270,85 •.
Gründe: Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG bestimmt sich der Streitwert in Rechtsmittelverfahren nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. [X.] sind für den Kläger im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde indes nicht gestellt worden. Für einen solchen Fall bestimmt § 47 Abs. 1 Satz 2 GKG, dass die Beschwer des Rechtsmittelführers maßgebend ist. Der Kläger ist aber durch das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 22. Juni 2010, mit dem die Klage als im [X.] unstatthaft abgewiesen wurde, nur in Höhe von 137.270,85 • beschwert. 1 - 3 -

2 Die von den Beklagten erklärte [X.] ist bei der Be-messung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen. Nach § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenfor-derung erklärt hat, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung (§ 322 Abs. 2 ZPO) über sie ergeht. Das ist nicht anzunehmen, wenn die [X.] als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. nur [X.], [X.] vom 31. Juli 2001 - [X.], NJW 2001, 3616; Zöl-ler/[X.], ZPO 28. Aufl. § 3 Rn. 16 "Aufrechnung"; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. Rn. 568 f., 573, jeweils m.w.N.).
So liegt der Fall hier. Das [X.] hat die Geltendmachung der [X.] als unzulässige Rechtsausübung i.S. von § 242 BGB gewertet und damit als unzulässig angesehen (vgl. dazu [X.], [X.]. § 387 Rn. 37; [X.]/[X.], 5. Aufl. § 387 Rn. 57; [X.]/[X.], BGB [2006], § 387 Rn. 264). Das [X.] - 4 -

gericht hat infolge der Abweisung der Klage als im [X.] un-statthaft ebenfalls nicht über den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch der Beklagten entschieden. [X.] Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.11.2009 - 30 O 13026/09 - [X.], Entscheidung vom 22.06.2010 - 18 U 5498/09 -